Sentencia Social Nº 199/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1139/2013 de 19 de Enero de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2012 0002698

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001139 /2013-mjc-

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000650 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de OURENSE

Recurrente/s: Mónica

Abogado/a:MARCOS HUIDOBRO VEGA

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO , Rosalia

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL), FERNANDO BLANCO ARCE

ILMA SRA. Dª. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a diecinueve de Enero de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1139/2013, formalizado por el letrado D. Marcos Huidobro Vega, en nombre y representación de Mónica , contra la sentencia número 662/2012 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 650/2012, seguidos a instancia de Dª Mónica frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, Rosalia , siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Mónica presentó demanda contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, Rosalia , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 662/2012, de fecha catorce de Noviembre de dos mil doce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- D. Martin falleció el 6 enero 2012 (folio 32).SEGUNDO.- Con fecha 19 abril 2012 la actora solicitó prestaciones de supervivencia (folio 21).La actora reclamación previa el 18 junio 2012, contestada por la Mutua en el sentido de no haberse resuelto aún el expediente y no haber transcurrido el plazo para resolver, por escrito de 21 junio 2012 (folio 147). Por acuerdo de fecha 16 julio 2012 la Mutua reconoció prestaciones de supervivencia a Dña. Rosalia ; a Dolores y a Felicisima , en los siguientes términos (folio 163) Salario anual computable: 13248,77 euros. Pensión mensual viudedad: 150,25 euros (igual a la pensión compensatoria). Pensión mensual orfandad: 441,62 euros. Indemnización especial a tanto alzado: 8832,48 euros. Y por acuerdo de la misma fecha la Mutua denegó a la actora prestaciones de viudedad 'por no acreditarse los requisitos exigidos para dicha prestación, toda vez que no ha constituido pareja de hecho en el Registro de la Comunidad Autónoma con el Sr. Martin ' (folio 164). Acuerdo de igual tenor, fechado el 18 julio 2012, obra al folio 184. El 14 agosto 2012 la actora presentó reclamación previa (folio 64), que fue desestimada por resolución de fecha de salida 24 mayo 2012 (folio 46) con base en los siguientes hechos: 'No consta en el expediente administrativo ningún documento que acredite el vínculo matrimonial entre la persona fallecida y Matilde , la persona solicitante de la pensión de viudedad. Tampoco consta certificación de inscripción como pareja de hecho en el registro específico de la Comunidad Autónoma o del Ayuntamiento del lugar de residencia, hecha con una antelación mínima de 2 años con respecto a la fecha del fallecimiento del causante, o bien documento público de constitución de la pareja de hecho formalizado con una antelación mínima de 2 años con respecto a la misma fecha de fallecimiento'. TERCERO.- La actora y D. Martin son titulares de un Libro de Familia y padres de Felicisima ., nacida el NUM001 1998 (folios 30 y 31). Obra en autos Certificado del Concello de San Cibriao das Viñas en que constan inscritos en domicilio de RUA000 NUM000 la actora desde el 24 febrero 1997 y el actor desde el 31 octubre 2001 (folio 42 y 43) CUARTO.- Obra a los folios 50 a 53 sentencia de separación de D. Martin y la codemandada Dña. Rosalia , de fecha 28 septiembre 1995 en cuyo fundamento primero se recoge que D. Martin abandonó el domicilio conyugal en septiembre de 1994 sin que hubiera reanudado la convivencia. QUINTO.- El causante presentó el 3 marzo 2011 escrito ante el Juzgado de Instrucción n° 1 de Ferrol solicitando copia de la sentencia de separación 'con intención de promover de mutuo acuerdo demanda de divorcio' (folio 77).

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Dña. Mónica y en virtud de ello absuelvo al INSS y TGSS; MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO y Dña. Rosalia de las peticiones deducidas en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Mónica formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 15/03/2013.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19 de enero de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por Dª Mónica y absolvió a los demandados de las pretensiones contenidas en la demanda.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO:La parte actora-recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes modificaciones:

1.- En primer lugar interesa la Modificación en el HDP 1 de la fecha real del fallecimiento del Sr Martin , que fue el 6 de febrero de 2012 y no el 6 de enero de 2012, como por error figura en el HDP 1 de la sentencia de instancia.

2.- En segundo lugar interesa la Modificación del HDP y que se sustituya el mismo por otro con el siguiente tenor literal :' El causante y Dª Rosalia habían decidido promover demanda de divorcio , para lo cual formalizaron y firmaron el correspondiente convenio regulador el día 1 de marzo de 2011, en la ciudad de Ferrol ; pero dado que necesitaban testimonio de la sentencia de separación anteriormente firmada por ambos, el día 3 de marzo de 2011 solicitaron testimonio de la misma , dicho testimonio no se lo entregaron hasta el día 27 de marzo de 2012, más de un año después de la solicitud, cuando ya había fallecido D. Martin . Todo ello imposibilito que la demandante pudiera contraer matrimonio con el fallecido, a pesar de la clara voluntad que tenían para ello, tal y como se desprende de la presentación de la solicitud de matrimonio civil, si bien dado que no existía sentencia de divorcio este no se pudo formalizar. En todo caso tenían una hija en común, el correspondiente libro de familia y como tal se comportaban ya que convivían como familia desde al menos el 30/10/2001 tal y como se puede comprobar con el certificado municipal del ayuntamiento de San Cibrao das viñas.'

Debe recordarse que el recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria y, a diferencia del recurso ordinario de apelación (en el que el Tribunal 'ad quem' puede revisar 'ex novo' los elementos fácticos y consideraciones jurídicas de la sentencia recurrida), dicho recurso -a modo de pequeña casación- no faculta al Tribunal sino para analizar los concretos motivos del recurso, que han de ser canalizados por la vía de los párrafos a ), b ) ó c) del art. 191 de la LPL (hoy 193 de la L.J .S.), según se articule una denuncia de normativa procesal, generadora de indefensión, se denuncien, se denuncien errores fácticos evidentes y transcendentes al fallo y/o, finalmente, se invoquen infracciones de normativa sustantiva o material. No es posible ignorar que, dada esa extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, de la doctrina sentada respecto al mismo se desprenden una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformarlo en una segunda instancia, pudiendo compendiarse estas reglas, en lo que aquí interesa, del siguiente modo:

1°) La revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuidas al Juzgador 'a quo', a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97 de la LPL , apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados. Ha de hacerse cita del documento o documentos o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, mediante la referencia exacta de los folios, -no es correcto se diga genéricamente constan en el procedimiento- patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador.

2°) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( Sª TS de 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ). Asimismo, en la valoración de contradictorios informes periciales ha de estarse al que haya servido de base a la resolución recurrida, salvo que, notoriamente, se demuestre el error en que ha incurrido el juez de instancia en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad ( sentencias del Tribunal Supremo de 22-5-1984 , 24-12-1986 y 22-12-1989 , entre otras).

4º) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social.

Respecto de la Modificación interesada en primer lugar, la misma no puede prosperar al carecer de transcendencia para el sentido del fallo.

Respecto de la Modificación interesada en segundo lugar la misma estima la sala que no puede prosperar por su contenido conclusivo - valorativo, el que como tal no debe figurar en el relato factico.

TERCERO:La parte actora-recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del criterio de flexibilidad mantenido por la jurisprudencia ,para el caso de presunción de matrimonio, como en el caso que nos ocupa; pues la actora y el causante fallecido tienen una hija en común, poseedores del correspondiente libro de familia y como tal se comportaban , al convivir juntos con una incuestionable intención de formalizar el correspondiente matrimonio ; por lo que estima en definitiva que se debe dar validez a la inequívoca intención de las partes de contraer matrimonio, pues estaban en la confianza de que con la separación podían contraer matrimonio civil, pero dado que no se habían divorciado no pudieron formalizarlo;

La cuestión ha sido resuelta por el Tribunal Supremo -Sala cuarta-, entre otras, en las sentencias de 20/07/10, rcud 3715/09 ; 03/05/11, rcud 2897/10 ; 03/05/11, rcud 2170/10 ; 15/06/11, rcud 3447/10 ; 26/06/11, rcud 3702/10 ; 22/11/11 rcud 433/11 ; 26/12/11, rcud 245/11 ; 24/05/12, rcud 1148/11 , 16/07/13, rcud 2924/12 y 20/05/2014,rcud 1738/2013 . En la última de las sentencias citadas se contiene el siguiente razonamiento: ' a).- Que el apartado «3» establece -aparte de otros que al caso no vienen-- la exigencia de dos simultáneos requisitos para que el miembro supérstite de la «pareja de hecho» pueda obtener la pensión de viudedad : a) de un lado, la convivencia estable e ininterrumpida durante el periodo de cinco años; y b) de otro la publicidad de la situación de convivencia more uxorio, imponiendo -con carácter constitutivo y antelación mínima de dos años al fallecimiento- la inscripción en el registro de parejas de hecho (en alguno de los registros específicos existentes en las Comunidades Autónomas o Ayuntamientos del lugar de residencia) o la constancia de su constitución como tal pareja en documento público.

b).- Que la solución por la que ha optado el legislador no consiste en una exigencia probatoria duplicada sobre un mismo extremo (la existencia de la «pareja de hecho»), tal como pudiera deducirse de la confusa redacción del precepto, sino que los dos mandatos legales van referidos a otras tantas exigencias diferentes: a) la material, de convivencia como estable pareja de hecho durante el mínimo de cinco años; y b) la formal - ad solemnitatem - de su verificación de que la pareja se ha constituido como tal ante el Derecho y dotada de «análoga relación de afectividad a la conyugal», con dos años de antelación al hecho causante (en forma muy similar a la que se produce en el matrimonio).

c).- O lo que es igual, la pensión de viudedad que la norma establece no es en favor de todas las parejas «de hecho» con cinco años de convivencia acreditada, sino en exclusivo beneficio de las parejas de hecho «registradas» cuando menos dos años antes (o que han formalizado su relación ante Notario en iguales términos temporales) y que asimismo cumplan aquel requisito convivencial; lo que ha llevado a afirmar que la titularidad del derecho -pensión- únicamente corresponde a las 'parejas de derecho' y no a las genuinas 'parejas de hecho'. Y

d).- Y que aunque acreditación de la convivencia puede realizarse por cualquier medio de prueba que tenga fuerza suficiente para procurar convicción al respecto, sin que necesariamente haya de serlo por el certificado de empadronamiento ( SSTS 25/05/10 - rcud 2969/09 -;...; 14/04/11 -rcud 710/10 -; y 14/04/11 -rcud 1846/10 -), en todo caso no cumple el requisito el Libro de Familia, porque conforme al Decreto 14/11/58 no sólo se abre con la certificación de matrimonio, sino que también se entrega a los progenitores de hijos matrimoniales y adoptivos, caso en el que únicamente acredita la filiación ( SSTS 03/05/11 - rcud 2170/10 -; y 15/06/11 -rcud 3447/10 -)'.

Aplicando la anterior doctrina al supuesto examinado, procede la desestimación del recurso formulado, confirmando la sentencia recurrida, porque la demandante, si bien acredita convivencia superior a cinco años con el causante, no cumple el requisito de constitución de la pareja de hecho, mediante la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las Comunidades Autónomas o Ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de la pareja.

No desconocemos la STC de 11 de marzo de 2014, cuestión de inconstitucionalidad 932/12 , que ha declarado que es inconstitucional y nulo el párrafo quinto del artículo 174.3 de la LGSS . En efecto dicha declaración no afecta directamente al precepto aplicado - párrafo cuarto del artículo 174.3 de la LGSS - ni tampoco tiene incidencia alguna en la solución alcanzada, ya que en la sentencia dictada se aplica la regulación contenida, con carácter general, en el citado párrafo cuarto del artículo 174.3 de la LGSS , sin que se haya planteado la existencia de derecho civil propio de la Comunidad Autónoma y, por ende, que la acreditación de la existencia de pareja de hecho haya de llevarse a efecto conforme a lo que establezca su legislación específica.

Por otra parte hay que poner de relieve que el Tribunal Constitucional en sentencias de 7 de abril de 2014 (BOE 7 de mayo 2014), números 45/2014 y 51/2014, ha desestimado sendas cuestiones de inconstitucionalidad, planteadas respectivamente por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, y por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Talavera de la Reina, relativas a si es constitucional el artículo 174.3 LGSS , respecto a la exigencia prevista en el párrafo cuarto, de acreditar la existencia de pareja de hecho 'mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja'.

En el supuesto enjuiciado no puede admitirse que se haya formalizado la pareja de hecho por el hecho de tener una hija en común, o en ser poseedores del libro de familia o en la intención de formalizar el correspondiente matrimonio ,porque el artículo 174.3 LGSS establece que, la pareja de hecho se acreditará mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en la comunidades autónomas o Ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja, requisito este que no se cumple en el supuesto enjuiciado.

Que la legislación de la comunidad autónoma de Galicia regula un registro de parejas de hecho y no se cuestiona que la inscripción en el no existe en el caso de autos .ni existe otorgamiento de documento público en el que se constate la existencia de pareja de hecho, que es lo que con precisión exige el art 174.3 de la LGSS .

Procede, en aplicación de la doctrina expuesta, la destinación del recurso formulado, sin que haya lugar a la imposición de costas al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 de la LRJS .

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Mónica , contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº4 de los de Ourense, de fecha catorce de noviembre de dos mil doce , en autos nº 650/2012 seguidos a instancia de Dª Mónica contra, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Mutua Gallega de accidentes de trabajo en materia de VIUDEDAD y debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin hacer expresa declaración de condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.