Sentencia SOCIAL Nº 199/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 74/2020 de 14 de Abril de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34002650

NIG: 28.079.00.4-2019/0005584

Procedimiento Recurso de Suplicación 74/2020

ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid Derechos Fundamentales 135/2019

Materia: Derechos Fundamentales

Sentencia número: 199/20

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

En Madrid, a catorce de abril de dos mil veinte, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 74/2020, formalizado por la LETRADO D./Dña. MARIA ISABEL CARRETERO MIGUEL en nombre y representación de D./Dña. Apolonia, contra la sentencia de fecha 17/10/2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid en sus autos número Derechos Fundamentales 135/2019, seguidos a instancia de D./Dña. Apolonia frente a DIRECCION000, María Inés y MINISTERIO FISCAL, en reclamación por Derechos Fundamentales, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

I.- La parte actora ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada, con la categoría profesional de Personal de Limpieza, con antigüedad desde el día 2-X-01, y ha venido percibiendo un salario de 812,86 €.

II.- La actora ostenta desde el 16-I-15 el cargo de representante legal de los trabajadores y Presidenta del Comité de empresa.

En dicha calidad, la actora promovió demanda de tutela de la libertad sindical, que recayó en el Juzgado de lo Social Número 23 de Madrid, demanda que fue desestimada por falta de legitimación activa.

III.- La actora acude a terapia psicológica desde octubre de 2018, y ha estado de baja laboral, por enfermedad común, del 26 al 28 de diciembre de 2018.

IV.- La actora ejerce su actividad en el sector de limpieza. En este sector hay ocho personas contratadas, se distribuyen el trabajo a turnos y la actora es la única asignadas para la limpieza de los vestuarios, zonas comunes y deportivas de la instalación conocida como polideportivo DIRECCION001. El resto del personal de limpieza comparten espacio de trabajo, de tal forma que cuando falta uno, bien por enfermedad o vacaciones, sus tareas las cubre otro, lo que no ocurre en el caso de la actora.

V.- La trabajadora no recibe horas complementarias desde que empezó a trabajar D.ª María Inés, en enero de 2018. Estas horas complementarias se asignan a los trabajadores con menor número de horas, entre los que no consta que se encuentre la trabajadora.

La actora está dispuesta a realizar estas horas complementarias en festivos y fines de semana, algo que fue negado por la empresa, pero que la actora admitió en la prueba de interrogatorio de parte.

VI.- La actora ficha diariamente.

VII.- En el año 2018, la trabajadora solicitó el disfrute de sus vacaciones anuales desde el nueve de julio del ocho de agosto. Este disfrute coincidía con el de otros trabajadores, y finalmente, tras haber propuesto la empresa el disfrute de las vacaciones del 16 de julio al 15 de agosto, tuvo lugar del dos de julio al cinco de agosto.

VIII.- la actora solicitó el disfrute del día 28 de diciembre de 2018 como día de asuntos propios. No le fue concedido dicho disfrute (sí lo había sido el de los días siete y 21 de diciembre, documento número 15 de D.ª María Inés), por haber sido solicitado por otra trabajadora (D.ª Azucena, documento número 16 de D.ª María Inés).

IX.- La empresa, durante el verano, organiza campamentos de verano a los que a veces acuden los hijos de los trabajadores. Consta que fueron los hijos de la testigo D.ª Elisenda en el año 2016.

Además, algunos hijos de trabajadores han acudido a otras actividades de la demandada, como cursos de natación, en fechas más recientes, que no consta que hayan sido solicitados por los hijos de la trabajadora.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta, sin que haya lugar a declarar que la conducta de las demandadas respecto de la actora sea constitutiva de discriminación y acoso en el trabajo ni vulneradora de los derechos fundamentales a la igualdad, a la integridad moral y al derecho al honor de la actora, y sin que haya lugar tampoco a condenar a las demandadas a abonar a la actora la cantidad reclamada.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte Dña. Apolonia, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por los letrados de DIRECCION000, María Inés y el MINISTERIO FISCAL.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 30/01/2020, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 03/03/2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por la demandante, que pretendía que se declarara que la conducta de la empresa DIRECCION000 respecto a la demandante era constitutiva de discriminación y acoso en el trabajo y vulneradora de los derechos fundamentales a la igualdad, integridad moral y derecho al honor, por lo que era nula condenado a la empresa al cese inmediato de tal comportamiento y a la reposición de la situación al momento anterior, condenando a los demandados a que indemnizaran solidariamente a la actora en la suma de 1.456 euros, se interpone recurso de suplicación por la trabajadora que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, y; b) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.

SEGUNDO.- Mediante los ocho primeros motivos del recurso, formulados al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia.

La jurisprudencia viene exigiendo en numerosas sentencias de las que se citan las del TS de fecha 5-6-11 (Recurso. 158/2010), 24-2-2014 (Recurso: 268/2011), 25-6-14 (Recurso: 198/2013), que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, debiendo identificarse el documento y señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores

Sentado lo anterior, se examinarán cada uno de los ordinales que se pretenden revisar.

En cuanto al primer motivo, pretende la adición de un ordinaldel siguiente tenor literal: 'La trabajadora promovió demanda de modificación sustancial de las condiciones de trabajo por reducción de la jornada laboral por parte de la empresa DIRECCION000. en el año 2014, de la que desistió al ser restituida por la empresa en su jornada laboral anterior a la modificación efectuada.', lo que basa en los documentos tercero cuarto quinto que acompañan a la demanda.

Se rechaza la pretensión en los términos propuestos, pues siendo cierto que promovió en su día una demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo y que desistió de ella no puede considerarse acreditado que el motivo del desistimiento, no siendo suficiente que así lo hiciera constar en un escrito que presentó en el juzgado.

Por lo que se refiere al ordinal tercero interesa la recurrente que se redacte en los siguientes términos: 'La actora acude a terapia psicológica en el Centro de Salud desde octubre de 2018, por padecer un cuadro de ansiedad y depresión reactivo a situación laboral y ha estado de baja laboral, por enfermedad común, del 26 al 28 de diciembre de 2018, cuyo diagnóstico es ansiedad reactiva a situación de estrés laboral. También ha estado de baja laboral del 15 de marzo al 17 de abril de 2019, con un diagnóstico de ansiedad, depresión', lo que basa en los documentos 9, 19 y 11 que acompañan a la demanda y documentos 2 a 7 del ramo de prueba.

Se accede a la pretensión, pues se ajusta más a la realidad de acuerdo con los documentos que la recurrente reseña.

El ordinal quinto pretende que se redacte con siguiente texto:'La trabajadora no recibe horas complementarias desde que empezó a trabajar Dª María Inés, en enero de 2018. Estas horas complementarias se asignan a todos los trabajadores del sector de limpieza, menos a la actora.

La actora está dispuesta a realizar horas complementarias en festivos y fines de semana, algo que fue negado por la empresa, pero que la actora admitió en la prueba de interrogatorio de parte.', lo que basa en los documentos 1.5 y 2.1 del ramo de prueba de la demandada de autos.

No se accede a la redacción propuesta, pues el documento 1.5 consiste en el reparto de horas complementarias aportada por la empresa en la que figuran los trabajadores que realizan horas complementarias y cuantas realizan y el documento 2.1 los días que se han hecho horas complementarias, pero no consta en el relato fáctico los trabajadores que tiene empleados la empresa y tampoco se alude a ningún documento que refleje tal elemento de forma fehaciente, por lo que no habría quedado acreditada la pretensión en los términos que la recurrente interesa.

La redacción que propugna para el ordinal sexto del relato fáctico es la que sigue: 'La actora ficha diariamente sin ninguna indencia. El resto de trabajadores fichan diariamente y es frecuente que lo hagan con incidencia de fuera de horario.', lo que basa en los documento 1.3 del ramo de la prueba de la empresa.

Se rechaza la pretensión el documento 1.3 de la empresa de los fichajes que realizan los trabajadores comprende del folio 16 a 150 y no cabe basar la revisión en la cita abstracta de una documental tan amplia, sin precisar sobre cuál de ellos o sobre qué parte de los mismos se sustenta dicha pretensión revisora, pues en la práctica lo que pretende la recurrente es que esta Sala realice una nueva valoración de una cantidad ingente de folios a la que se refieren los referidos documentos, sin precisar en cual o cuales sustenta la literalidad del texto que propone, por lo que no cabe hablar de error evidente, patente y directo en la valoración de la prueba documental y consecuentemente se rechaza la referida revisión del relato fáctico.

En cuanto al ordinal sexto, pretende el recurrente que se adicione un párrafo al siguiente tenor literal: 'En el año 2018, la trabajadora solicitó el disfrute de sus vacaciones anuales desde el 9 de julio al 8 de agosto. Se denegaron. Nuevamente solicitó el disfrute de las vacaciones del 16 de julio al 15 de agosto, que también fueron denegadas y finalmente tuvo lugar del 2 de julio al 1 de agosto. El 2 y el 3 de agosto la trabajadora no acudió a trabajar por permisos por asuntos propios.', lo que basa en los documentos 22 y 23 del ramo de prueba de la actora y 2.15 de la empresa.

Se accede modificar el periodo de vacaciones de que disfrutó la actora que concluyó el 1 de agosto de 2018 y no el día 5 como refleja el referido ordinal, pero rechazando la redacción alternativa que propone la recurrente, pues los demás datos fácticos que refleja la sentencia de instancia no se constata que sean inexactos a partir de los documentos reseñados.

Por lo que se refiere al sexto motivo del recurso se afirma la recurrente que se ha valorado incorrectamente la prueba practicada, pero no se propone ninguna revisión y se limita a concluir que en el siguiente motivo desarrollará las razones por las que es así, pero obviamente no solo se pueden tener por hechas las modificaciones sin que sea posible revisar el relato fáctico y sin perjuicio de examinar las alegaciones que realice en el siguiente motivo

TERCERO. -El último motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción de la doctrina del Tribunal Constitucional referida a la carga de la prueba en los procedimientos en los que se alega la vulneración de los derechos fundamentales, concretamente cita la doctrina contenida en la sentencia 21/1992 y además la dictada por el Tribunal Superior de justicia de Galicia el 25 de abril de 2019.

Sostiene en síntesis la recurrente que el juez de instancia no ha respetado el principio de la carga de la prueba en materia de tutela de los derechos fundamentales conforme una vez se ha constatado la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá a la empresa la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, concretamente sostiene que la actora ha acreditado que tiene una gran carga de trabajo, el no ofrecimiento de horas complementarias y sí al resto del personal, la no sustitución de la trabajadora durante el periodo vacacional o no permitirla disfrutar del periodo de vacaciones en el periodo elegido y la empresa no ha acreditado que esté justificado y que consecuentemente habría que concluir que se ha producido la situación de acoso y añade que no habría podido acreditar determinados extremos al por haberle sido denegada la práctica de la prueba que en su momento interesó.

Empezando por la última cuestión, la denegación a la recurrente de pruebas interesadas, debemos resaltar en primer término que sí la recurrente entendía que la denegación de la prueba por parte del juez de instancia no estaba justificada, debió formular un motivo al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y por otra parte, la doctrina constitucional sobre el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes, que se puede resumir, en sentencia 121/2004, de 12 de julio viene a recoger la doctrina que en materia de derecho a la prueba, citando numerosas sentencias anteriores - en los siguientes puntos: a) Este derecho fundamental, que opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado, no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes, entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el thema decidendi. b) Puesto que se trata de un derecho de configuración legal, es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos. c) Corresponde a los Jueces y Tribunales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas, no pudiendo el Tribunal Constitucional sustituir o corregir la actividad desarrollada por los órganos judiciales, como si de una nueva instancia se tratase. Por el contrario, el TC sólo es competente para controlar las decisiones judiciales dictadas en ejercicio de dicha función cuando en caso de inadmisión de pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable o cuando la falta de práctica de la prueba sea imputable al órgano judicial. d) Es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea 'decisiva en términos de defensa'. La anterior exigencia se proyecta en un doble plano: de una parte, el recurrente ha de razonar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas); y, de otra, quien invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia, ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo busca amparo. Por otra parte, el concepto de indefensión, para que tenga relevancia constitucional, ha de tener su origen en la actuación del órgano judicial, sin que tengan cabida en dicho concepto los supuestos en los que exista una conducta omisiva de quien alega esa indefensión, de modo que si la lesión se debe de manera relevante a la inactividad o negligencia, por falta de diligencia procesal exigible del lesionado o se genera por la voluntaria actuación desacertada, equívoca o errónea de dicha parte, la indefensión resulta absolutamente irrelevante a efectos constitucionales ( STC 190/97 ), y en el supuesto de autos la recurrente ni si quiera afirma que reiteró la prueba que le fue denegada en el acto del juicio y que formuló protesta ante esa denegación, por lo que no puede amparar ahora la desestimación de la demanda en que le fuera denegada una serie de pruebas de forma injustificada.

Por lo que se refiere a la vulneración del principio de la carga de la prueba en materia de tutela de los derechos fundamentales, debemos resaltar que el artículo 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dispone que ' en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad,', habiendo declarado la sentencia del Tribunal Constitucional 138/06, que la finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre, FFJJ 2 y 3), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo, FJ 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio, FJ 5, y 85/1995, de 6 de junio, FJ 4). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989, de 22 de junio, FJ 4)-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre, FJ 3, y 136/1996, de 23 de julio, FJ 6, por ejemplo). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental ( SSTC 197/1990, de 29 de noviembre, FJ 4; 136/1996, de 23 de julio, FJ 4).

En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( SSTC 90/1997, de 6 de mayo, FJ 5, y 29/2002, de 11 de febrero, FJ 3, por todas). De nuevo se reitera esta doctrina con mayor concisión en las STC 342/06 y 183/07.

En el supuesto de autos y partiendo de los supuestos en los que ampara la actora la situación de acoso se debe resaltar:

1) Respecto a la denegación de las vacaciones en los periodos en que interesó, así como la denegación de permisos. En los ordinales séptimo -con las modificaciones introducidas- y octavo del relato fáctico la sentencia resalta 'VII.- En el año 2018, la trabajadora solicitó el disfrute de sus vacaciones anuales desde el nueve de julio del ocho de agosto. Este disfrute coincidía con el de otros trabajadores, y finalmente, tras haber propuesto la empresa el disfrute de las vacaciones del 16 de julio al 15 de agosto, tuvo lugar del dos de julio al uno de agosto.

VIII.- la actora solicitó el disfrute del día 28 de diciembre de 2018 como día de asuntos propios. No le fue concedido dicho disfrute (sí lo había sido el de los días siete y 21 de diciembre, documento número 15 de D.ª María Inés), por haber sido solicitado por otra trabajadora (D.ª Azucena, documento número 16 de D.ª María Inés).', es decir, en la sentencia se sostiene que otros empleados interesaron las vacaciones en las mismas fechas que la demandante con anterioridad a ella y por eso le fueron denegadas y además reseña que finalmente tampoco disfrutó de las vacaciones en fecha que había propuesto la empresa y lo mismo ocurre con el permiso de asuntos propios, que se rechaza por haberlo solicitado otra empleada, por lo que sostiene que la empresa justificó estas decisiones y que no ampararían una situación de acoso.

2) Por lo que se refiere al hecho de que a la actora no se le encomienda la realización de horas complementarias en el ordinal quinto desde el relato fáctica si bien resalta que la actora está dispuesta a realizar estas horas complementarias en festivos y fines de semana pese a que la empresa lo niegue, también afirma que las horas complementarias se asignan a los trabajadores con menor número de horas entre los que no consta que se encuentre la trabajador, por lo que entiende que está justificada la decisión de la empresa al favorecer a los empleados que se encuentran en una situación más desfavorable.

3) En cuanto a un posible trato de favor a otros empleados, por no haber podido acudir los hijos de la actora sin pagar a los campamentos de verano organizados por la empresa se recoge en la fundamentación jurídica que se trata de hechos ocurridos hace varios años y concretamente la la testigo D.ª Elisenda, que '... se refiere a hechos ocurridos en 2016, por lo que no consta suficientemente que continúe esta práctica de la empresa y que, por tanto, se discrimine a la trabajadora. La declaración de la testigo D.ª Violeta se refiere únicamente a las clases de natación, no a los campamentos de verano.', con lo que se viene a señalar por el juez de instancia que la demandante se remonta a un hecho aislado que sucedió tres años antes de que se presentara la demanda.

4) Por lo que se refiere a los fichajes de los trabajadores al iniciar o finalizar la jornada laboral en la fundamentación jurídica se recoge que No se ha acreditado una diferencia entre la actora y otros trabajadores en cuanto a la obligación de fichar que, en este momento, afecta a todos los trabajadores y de hecho la demandante en la modificación que e interesaba del relato fáctico lo que pretendía acreditar es que cumplía de una forma más rigurosa que otros empleados en esa materia no que no existiera esa obligación para los demás trabajadores, habiéndose aportado además por la empresa la documentación al respecto, cuestión distinta es que no haya prosperado la modificación del relato fáctico, por no precisar a partir de la amplísima documental los supuestos concretos de trato diferenciado.

5) Sí que recoge la sentencia de instancia en el fundamento jurídico cuarto que'se considera probado (la trabajadora es la única que está sola en la prestación de sus servicios y no se la sustituye en vacaciones, lo que supone a su vuelta, lógicamente, una mayor carga de trabajo), ...', pero ciertamente este hecho no es suficiente para concluir que se produce una situación de acoso, pues como señala la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 19 de abril de 2013 (Recurso: 725/2013): 'En el ámbito especializado -médico y jurídico- se define el acoso laboral - 'mobbing'- como conducta abusiva o violencia psicológica al que se somete de forma sistemática a una persona en el ámbito laboral, manifestada especialmente a través de reiterados comportamientos, palabras o actitudes que lesionen la dignidad o integridad psíquica del trabajador y que pongan en peligro o degraden sus condiciones de trabajo. Actitudes de hostigamiento que conducen al aislamiento del interesado en el marco laboral, produciéndole ansiedad, estrés, pérdida de autoestima y alteraciones psicosomáticas, y determinando en ocasiones el abandono de su empleo por resultarle insostenible la presión a que se encuentra sometido. Se trata de una forma de estrés laboral que se caracteriza por tener su origen -más que en el trabajo- en las relaciones interpersonales que se producen en el seno de la Empresa.

La Resolución del Parlamento Europeo sobre el acoso en el lugar de trabajo (2001/2339 (INI), publicada mediante Acta del 20 de septiembre de 2001, hace una serie de consideraciones sobre el acoso moral en el lugar de trabajo, así como una serie de llamamientos tanto a empresarios, a la Comisión y al Consejo, a los Estados miembros y en general a las instituciones comunitarias ante la creciente alarma social que la situación del acoso psicológico en el lugar de trabajo está generando, poniendo de relieve las consecuencias perniciosas que tal situación genera en la salud, desembocando a menudo en enfermedades relacionadas con el estrés.

Los mecanismos del 'mobbing' -en su variedades vertical y horizontal- admiten pluralidad de formas (medidas organizativas del trabajo que resulten peyorativas para el afectado, actitudes de aislamiento en el seno de la empresa, agresiones verbales por medio de insultos, críticas, rumores o subestimaciones-) y pueden tener por sujeto activo tanto a compañeros de trabajo ('mobbing' horizontal) como al personal directivo ('bossing'), el que incluso puede ser sujeto pasivo ('mobbing' vertical); aunque sin duda, el más característico y usual es el que parte de una relación asimétrica de poder. Pero en todo caso es claro que este fenómeno, muy antiguo aunque de reciente actualidad, es contrario al principio de igualdad de trato, tal como se define en los arts. 3 , 4 y 5 de la Directiva Comunitaria 76/207 (9 febrero ), vulnera el derecho a la integridad moral y la interdicción de tratos inhumanos o degradantes que consagra el art. 15 CE , y en el ámbito normativo laboral desconoce el derecho que a todo trabajador reconoce el art. 4.2.e) ET , para que se le respeten su intimidad y la consideración debida a su dignidad.

Pero de todas formas se impone distinguir entre lo que propiamente es hostigamiento psicológico con el defectuoso ejercicio -abusivo o arbitrario- de las facultades empresariales. En el primero se agreden derechos fundamentales de la persona -básicamente su dignidad e integridad moral-, en tanto que el segundo se limita a comprometer estrictos derechos laborales; diferencia que incluso puede predicarse de la motivación, dado que en el hostigamiento se aprecia intención de perjudicar al trabajador y en el ejercicio indebido de la actividad directiva prima el interés -mal entendido- empresarial. La sentencia de 28 de mayo de 2004 del T.S.J. de Asturias señala, remitiéndose a su vez a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 26-2-02 , que es necesario deslindar adecuadamente las conductas calificables de acoso de otros posibles desafueros cometidos por el empresario ejercitando de forma abusiva sus poderes de dirección y organización de la empresa, pues no resulta factible llegar a la conclusión de que todo ejercicio abusivo de estas potestades puede calificarse de acoso y ello objetivamente sin perjuicio de las respuestas que desde la legalidad puedan obtener en contra de esas actuaciones antijurídicas de modo que no es comparable el acoso moral con el ejercicio arbitrario del poder directivo empresarial que se diferencian en que los motivos que inducen al empresario a emplear arbitrariamente sus potestades directivas son distintos de los que mueven al sujeto activo del acoso moral a hostigar a la víctima y, de otro lado, en que en aquel caso pueden verse afectados los derechos laborales sobre lugar, tiempo, modo y contraprestación por el trabajo mientas que en el acoso moral se ve afectada la integridad física y la salud mental del trabajador. Esta diferencia exige que quien invoque acoso moral no sólo acredite posibles arbitrariedades empresariales ejerciendo su poder directivo sino que debe demostrar que la finalidad del empresario como sujeto activo del acoso era perjudicar la integridad psíquica del trabajador y que se le han causado unos daños psíquicos lo que a su vez requiere la existencia de una clínica demostrativa de dicha patología.

Por último, se exige la sistematicidad de dichas conductas. Y aunque por otro lado, podría concluirse también que manifestaciones de maltrato esporádico, de sometimiento a inadecuadas condiciones laborales o de otro tipo de violencias en el desarrollo de la relación de trabajo son equiparables al propio y verdadero acoso moral, ello no obstante, no es la línea seguida en el Acuerdo Marco Europeo sobre acoso y violencia en el trabajo firmado el 26-4-2007 entre las principales organizaciones empresariales y sindicales de la Unión Europea, el cual define el acoso como el que se produce cuando 'uno o más trabajadores o directivos son maltratados, amenazados o humillados, repetida y deliberadamente, en circunstancias relacionadas con el trabajo'. La reiteración o continuidad sigue siendo definitiva para definir el acoso, de manera que las conductas aisladas o esporádicas, por graves que sean, no merecen la calificación de acoso y no son destinatarias de las medidas previstas en el Acuerdo.

Por nuestra parte, esta Sala ha afirmado también (ss. 4-11-2003 , 26-11-2004 , 23-6 , 17-11-2006 , 5-2-2007 , 21 y 22-7-2008 ) que el acoso en el ámbito laboral consiste en una situación de hostigamiento a un trabajador frente al que se desarrollan actitudes de violencia psicológica de forma prolongada y a través de mecanismos diversos, en especial mediante la implantación de medidas organizativas (así, no asignación de tareas o encargo de funciones inadecuadas, degradantes, de imposible cumplimiento...) y que conducen a su extrañamiento social en el marco laboral (tales como impedir la relación con los compañeros de trabajo o con clientes, medidas de ataque a su persona a través de críticas hirientes, vejaciones, burlas, insultos, amenazas, rumores...), todo lo que produce al afectado alteraciones psico-somáticas de ansiedad y, en ocasiones, su abandono del trabajo al no poder soportar el estrés al que se halla sometido.',no observándose en el supuesto de autos ni una intencionalidad de acosar a la empleada, ni una reiteración de las conductas por parte de la empleadora que permitan presumir esta situación, lo que por otra parte, tampoco ha constado el Ministerio Fiscal, sin que tampoco sea suficiente el hecho de que la actora haya sufrido una incapacidad temporal que tenga que ver con una situación de estrés en el trabajo, pues es preciso diferenciar entre la vivencia psicológica subjetiva de acoso que puede experimentar una persona y la existencia objetiva y real del mismo, pues, tal y como señala esta Sala en sentencia de 19 de diciembre de 2019 ( Recurso: 991/2019) '... en palabras de la sentencia del Tribunal Constitucional 136/01 , a propósito del acoso sexual, 'sin descartar la realidad psicológica del acoso que la actora dice haber sufrido, los hechos psicológicos sólo pueden probarse a través de los hechos físicos'. O, en otras palabras, que no es igual sentirse acosado que estar realmente acosado; lo primero depende del singular mundo psicológico del sujeto afectado, cambiante en cada persona; lo segundo, de los elementos de realidad que puedan ser percibidos objetivamente. C) El carácter persistente en el tiempo de la agresión, descartando los actos puramente ocasionales o sin entidad para revelar un determinado propósito.', lo que lleva consigo que desestimemos el recurso y confirmemos la sentencia de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por doña Apolonia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 12 de Madrid con fecha 17 de octubre de 2019 en autos 135/2019, seguidos a instancia de la recurrente contra la empresa DIRECCION000, Dña. María Inés y MINISTERIO FISCAL, y en su consecuencia confirmamos la citada resolución. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0074-20 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0074-20.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.