Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 2
PONFERRADA
SENTENCIA: 00199/2021
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
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Equipo/usuario: AFP
NIG:24115 44 4 2021 0000162
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000076 /2021
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Inmaculada
ABOGADO/A:JORGE BALLINES GARCIA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:FOGASA SERVICIOS POLIFUNCIONALES IBERIA S.L
ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA,
SENTENCIA
En Ponferrada, a 12 de mayo de 2021.
Su Señoría D. Daniel Prieto Francos, Juez titular del Juzgado de lo Social Número 2 de los de Ponferrada, habiendo visto y oído los presentes autos de Despido con el número 76/2020, en los que han sido parte, de una y como demandante Dña. Inmaculada asistida del letrada Sr. Ballines frente Servicios Polifuncionales Iberia S.L, con asistencia del Fondo de Garantía Salarial , procede a dictar la presente Sentencia y con base en los siguientes,
Antecedentes
PRIMERO.-En fecha 12 de febrero de 2021 se presentó demanda en el presente procedimiento que fue admitida a trámite por decreto, citando a las partes al acto de juicio que finalmente tuvo lugar el día 11 de mayo de 2021.
SEGUNDO.-El día señalado tuvo lugar la vista, con presencia en legal forma de todas las partes a excepción del Ministerio Fiscal, realizándose las alegaciones y practicándose la prueba que se tuvo por admitida, tras de lo cual quedaron los autos pendientes de sentencia.
TERCERO.-Dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción SocialLegislación citadaLRJS art. 97.2, debe destacarse, que las partes debatieron sobre la nulidad del despido de la actora, habiéndose propuesto la prueba que es de ver en las actuaciones..
CUARTO.-En la tramitación del presente juicio se han observado y cumplido las disposiciones legales.
Hechos
PRIMERO.-Prestó la actora servicios por cuenta de la demandada con antigüedad de 11.12.2019, como limpiadora y salario de 768,65 euros. La actora prestaba servicios en el Centro de Desarrollo de Cubillos y lo hacía en virtud de subrogación de dicho servicio de limpieza primero para Clean NETI Limpiza Integral, posteriormente para Lowen Servicios Integrales y posteriormente para la demandada (en cuanto a la fecha de antigüedad se considera acreditada por las subrogaciones que constan al documento 5 de los acompañados con la demanda así como por la continuidad del vínculo laboral a partir de la documental del ramo de FOGASA)
SEGUNDO.-La actora en la actualidad está declarada en IPT. Durante la relación laboral con la demandada cursó ITs siendo alta médica el día 20.01.2021
TERCERO.-En fecha 20.01.2021 y efectos del mismo día, la empresa demandada comunicó a la actora la decisión del despido por causas objetivas. En dicha carta, que obra como documento 8 de los acompañados con la demanda y que damos por íntegramente reproducidas, no se detalla motivo alguno
CUARTO.-La empresa, que reconoce la improcedencia del despido, abonó como indemnización a la actora la cantidad de 826,60 euros. Documento 10 del ramo de la demandada
QUINTO.-La actora no ha ostentado la representación de los trabajadores
SEXTO.-Presentada papeleta de conciliación resultó sin avenencia.
Fundamentos
PRIMERO.- Que de conformidad con lo prevenido en el artículo 97, 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción SocialLegislación citadaLRJS art. 97.2 los hechos, declarados probados, se han deducido de la documental obrante en autos, valorada conforme a la regla de la sana crítica y de acuerdo con los parámetros que se irán exponiendo a continuación. En cada uno de los hechos que han sido declarados probados se ha expuesto el concreto medio probatorio del cual se extrae la resultancia fáctica
SEGUNDO .-Que aquietada la empresa, tal y como es de ver en el soporte videográfico a la declaración de improcedencia del despido, resta entonces la cuestión atinente a la nulidad del despido, que la actora funda en dos causas. En primer lugar discriminación por mor de las ITs que la actora cursó, y también por lo que considera la prohibición de despedir por mor de lo dispuesto en el RD.Ley 9-20
Se oponen las demandadas.
En primer lugar, debemos señalar que hemos considerada acreditada la antigüedad postulada por la actora, pues acreditada sucesivas subrogaciones, sin que conste ruptura del vínculo laboral a ella hemos de estar.
TERCERO.-Que así expuestos los términos de la presente Litis y en aras a dar respuesta, en primer lugar, a la petición de nulidad por alegada discriminación por discapacidad debemos señalar lo siguiente:
La Sala IV del TS en su sentencia de 15 de marzo de 2018 señala que el artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadoresotorga la calificación de improcedencia al despido en el que no se acredita el incumplimiento, reservando la declaración de nulidad de manera específica en sus apartados a) y b) del punto 5 a supuestos específicamente protegidos y de manera general en el encabezamiento del punto 5 en supuestos de discriminación prohibidos en la Constitución, en ninguno de las cuales se encuentra comprendida la situación de la demandante.
Resta por analizar la posibilidad de que se halle incluida en la noción de discriminación resultante de la vulneración de la Directiva 2000/78 C y de la valoración de situaciones denominadas de discapacidad.
La Sala IV ha tenido oportunidad de pronunciarse acerca de la incidencia que sucesivas resoluciones del TJUE pudieran tener en litigios sometidos a nuestra consideración pudiendo citar las recaídas el 30 de mayo de 2016 (Rcud. 3348/2014 ), 21 de septiembre de 2017 (Rcud. 782/2016 ). Las citadas resoluciones se han hecho eco de las SSTJUE dictadas el 11 de junio de 2006 en el asunto Chacón Navas- C 13/05 , el 13 de abril de 2013- asunto Ring acumulados C 335/11 y 337/11 y de 1 de diciembre de 2016, asunto Daouidi- C 345/15 ). Con posterioridad el TSJUE ha incidido nuevamente en la cuestión a través de la sentencia de 18 de enero de 2018, asunto Ruiz Conejero- C 270/16 , que reitera el criterio interpretativo sentado en los asuntos acumulados C 335/11 Y 337/11, sentencia de 13 de abril de 2013 conocida como asunto Ring.
En la última de las sentencias dictadas por esta Sala, STS de 24-9-2017 (Rcud. 782/2016 ), se expresaba así la evolución experimentada por comparación entre los acumulados C- 13/15 (Chacón Navas) y los acumulados C- 335/11 y C- 337/11 (Ring) así como en el C- 395/15 (asunto Daouidi): 'Es elemento inicial en orden a la extensión de la aplicabilidad es la legislación provisional la Directiva 200/78 de 27-11 cuyo artículo 1 dispone lo siguiente:
'(art. 1); 'se entenderá por principio de igualdad de trato la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1. 2. A efectos de lo dispuesto en el apartado 1: a) existirá discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el articulo 1; b) existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas, salvo que: i) dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios; o que ii) respecto de las personas con una ir discapacidad determinada, el empresario o cualquier persona u organización a la que se aplique lo dispuesto en la presente Directiva, esté obligado, en virtud de la legislación nacional, a adoptar medidas adecuadas de conformidad con los principios contemplados en el artículo' (art. 2); 'Dentro del límite de las competencias conferidas a la Comunidad, la presente Directiva se aplicará a todas las personas, por lo que respecta tanto al sector público como al privado, incluidos los organismos públicos.... (art.3)'
En cuanto a la primera resolución del TJUE dictada sobre el particular, sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas ), en la que el supuesto de controversia era un despido acordado hallándose la trabajadora en IT la respuesta dada sobre el concepto de discapacidad fue la siguiente:
' .- Sobre la cuestión principal y dado que el juez nacional solicita se dilucide si la Directiva 2000/78 en cuanto elemento de lucha contra la discriminación por motivos de discapacidad incluye dentro de su protección al trabajador despedido exclusivamente a causa de una enfermedad, se señala que debe iniciarse interpretando el concepto de discapacidad a efectos de la mencionada directiva y al respecto se realizan una serie de afirmaciones:
1º.- que la discapacidad no viene definida en la directiva ni tampoco se remite su definición al derecho nacional (39).
2º.- que el concepto de discapacidad es el siguiente: 'limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas que suponen un obstáculo para que la persona participe en la vida profesional (40)'.
3º.- que no se puede equiparar pura y simplemente el concepto discapacidad y enfermedad (44).
4º.- que para que la limitación al trabajo pueda incluirse en el concepto de discapacidad es preciso, conforme a la Directiva, la probabilidad de que tal limitación lo sea de larga evolución (45).
5º.- que la Directiva no contiene indicación alguna que sugiera que los trabajadores se encuentran protegidos por motivo de discapacidad, tan pronto como aparezca cualquier enfermedad (46), como consecuencia de ello, una persona que haya sido despedida a causa de una enfermedad no está incluida en el marco de la Directiva 200/78 para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad (47).
6º.- que conforme al art. 2.1 y 3.1 c) de la Directiva, ésta se opone a todo despido por discapacidad que no se justifique por el hecho de no ser competente o no estar capacitado para desempeñar las tareas del puesto de trabajo, si no hubiera podido realizarse por el empresario ajustes razonables para que continuara trabajando (48, 49 y 51).'
En cuanto a la respuesta acerca de si cabe considerar la enfermedad como un motivo que se añada a los recogidos en la Directiva 2000/78, el TJUE responde:
«1º.- que ninguna disposición del Tratado de la CE prohíbe la discriminación por motivos de enfermedad 'en cuanto tal' (54).
21.- que la enfermedad en 'cuanto tal' no puede considerarse como un motivo que pueda añadirse a los ya recogidos (57).
A juicio de esta Sala, la dicción de 'la enfermedad en cuanto tal' o sea considerada únicamente y de forma abstracta como enfermedad, no entra dentro de los motivos de discriminación, pero ello no obsta a que la enfermedad que comporte una discapacidad a largo plazo, esté ya incluida como discapacidad y por tanto protegida por la Directiva.»
En las sentencias posteriores, ambas de 11-4-2013 (asuntos 335 y c 337-2011, Ring) al efectuar una interpretación de la Directiva, 2000/78 acorde con la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante la decisión de 26-11-2009, se llega a varias conclusiones relacionadas con el contenido de la sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas ), para concretar que, manteniendo el concepto de discapacidad, ésta deberá mantenerse a largo plazo y que al igual que en aquella sentencia, la enfermedad 'en cuanto tal' no constituye un motivo que venga a añadirse a otros respecto a los cuales la Directiva 200/78 prohíbe toda discriminación.
La citada Convención reconoce en su considerando e) que «la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás». Así, el artículo 1, párrafo segundo, de esta Covención dispone que son personas con discapacidad aquellas «que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás».
La STJUE de 11-4-2013 siguiendo la pauta establecida por la citada Convención y las consideraciones vertidas en los apartados 28 a 32 de la sentencia, señala que «el concepto de «discapacidad» debe entenderse en el sentido de que se refiere a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas o mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.
Prosigue afirmando que: «41. Por consiguiente, procede estimar que, si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, deriva en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78.
42. En cambio, una enfermedad que no suponga una limitación de esta índole no estará comprendida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78. En efecto, la enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe toda discriminación (véase la sentencia Chacón Navas, antes citada, apartado 57).»
Al historial del análisis de la Directiva 200/78 se añade la STJUE de 1-12-2016 (395/15), (Daouidi) en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por un tribunal español acerca de un supuesto de despido hallándose el trabajador en situación de incapacidad temporal, con objeto de valorar en términos de duración la aplicación al caso de la noción de discapacidad elaborada en torno a la Directiva 200/78, asignándole un valor de durabilidad apreciable según las circunstancias.'
Resumiendo la evolución descrita con la incidencia de la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante resolución de 26-11-2009 que dio lugar a una posterior matización, pero siempre insistiendo en la distinción entre 'la enfermedad en cuanto tal' y la discapacidad, cabe acentuar que ésta radica en la limitación que para la participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones supone la interacción de las dolencias con diversas barreras diferenciando esa situación, compatible con la asistencia al trabajo, de la simple baja por enfermedad.
La situación de incapacidad temporal en la que se hallaba la trabajadora al ser despedida, fecha en la que ni siquiera había agotado el periodo máximo y mucho menos existía resolución alguna acerca de una situación duradera de futuro no permite identificarla con la noción de 'discapacidad' distinta de 'la enfermedad en cuanto tal' en la que apoya la discriminación la interpretación dada por el TSJUE en las resoluciones a las que se ha hecho mérito, anteriores al enjuiciamiento de los hechos e inclusive posterior como sucede en el C- 270/16 (asunto Ruiz Conejero) en donde vuelve a insistir en que la Directiva 2000/78 del Consejo se opone a la normativa nacional cuando las ausencias sean debidas a 'enfermedades atribuidas a la discapacidad de ese trabajador' sin alterar la noción de discapacidad elaborada en anteriores resoluciones. Con base en dicha interpretación no es posible incardinar la baja temporal de la demandante en un supuesto de discriminación gravado con la calificación de nulidad sino mantener la de improcedencia derivada de la falta de justificación como despido disciplinario que en todo caso exige un componente intencional, ausente en la actuación de la trabajadora.
Con aplicación al supuesto de autos, no procede declarar la nulidad del despido por cuanto no existe discriminación en los términos vistos, único motivo que podría justificar dicha declaración. Es además reseñable que el despido no se produce durante la IT, sino al alta, siendo además periodos cortos de IT, que no justifican los parámetros que, en determinados supuestos, se han considerado jurisprudencialmente para declarar la nulidad
CUARTO.-Se señala por la actora en segundo lugar como causa de nulidad la 'prohibición' de despedir que se estableció en el RD 9/2020. No se desconoce por este proveyente que la cuestión es discutible, partiendo además, debemos decirlo, de una deficiente técnica legislativa que no contribuye a despejar las dudas. Que existe discusión doctrinal es muestra la reciente sentencia de la Sala de Barcelona que, inclinándose mayoritariamente por la improcedencia, contiene votos particulares bien argumentados. Ahora bien, alineándonos con la que hasta ahora, es doctrina jurisprudencial mayoritaria, consideramos que la contravención de lo dispuesto en el citado RD, conduce a la calificación de improcedencia. En tal sentido, y compartiendo una de las primeras sentencias dictadas en idéntica pretensión que la aquí enjuiciada, por el JSO 26 de Barcelona, este juzgado ya se ha pronunciado en anteriores ocasiones por lo que ahora se reiteran los argumentos: Cierto es, que en nuestro régimen jurídico laboral la extinción del contrato de trabajo debe responder a una justa y tasada causa, no admitiéndose el simple desistimiento empresarial, salvo en algunas relaciones laborales especiales.
Se da cumplimiento con ello a las previsiones del Convenio nº 158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).
Pero no menos cierto es, que la calificación de un despido sin causa, con arreglo a una consolidada doctrina jurisprudencial, incluso aplicable a los despidos no comunicados por escrito, verbales o incluso tácitos, es la improcedencia. Y no la nulidad, que queda reservada para los casos más graves, con vulneración de derechos fundamentales, o relacionados con situaciones susceptibles de especial protección, para evitar, precisamente la vulneración de un derecho fundamental, el de no sufrir discriminación, previstos en el art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores (ET).
La declaración de improcedencia no implica acoger como causa válida de extinción de la relación laboral el desistimiento empresarial. Todo lo contrario, implica negar que la simple voluntad de la empleadora justifique el despido.
Y ni el régimen general del fraude de ley, ni el del abuso de derecho, recogidos en los art. 6.4 y 7.2 del Código Civil (CC), respectivamente, imponen la declaración de nulidad del correspondiente acto jurídico. La consecuencia es la aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir en el caso del fraude de ley (que para el despido implica la declaración de improcedencia al no estar justificada la extinción), y la correspondiente indemnización (en el supuesto del abuso de derecho).
La nulidad sólo se contempla para los actos jurídicos contrarios a normas imperativas y/o prohibitivas, en el art. 6.3 del CC; y sólo cuando en aquellas normas no se haya previsto un efecto distinto.
En este sentido, por todas, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (STS) de 29 de septiembre de 2014, dictada resolviendo el recurso de casación para unificación de doctrina (RCUD) nº 3248/2013.
Tampoco puede considerarse que la carta de despido, por muy genérica que sea, quebrante el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del trabajador demandante, reconocido en el art. 24 de la Constitución española (CE).
Una carta excesivamente genérica no sólo no dificulta su impugnación judicial, sino que la propicia y favorece, pues no tiene defensa posible en juicio por parte de la empresa, que sólo puede sustentar su posición en las causas apuntadas en la carta de despido ( art. 105.2 y 122.1 de la LRJS).
El derecho al trabajo, reconocido en el art. 35 de la CE no tiene rango de fundamental, al ubicarse en la sección 2ª (de los derechos y los deberes de los ciudadanos), del capítulo 2º (derechos y libertades) del título I (de los derechos y deberes fundamentales); y no en la 1ª (de los derechos fundamentales y las libertades públicas).
Y en ningún caso puede considerarse que el simple hecho del despido, por muy desagradable que sea, y por mucho impacto subjetivo que provoque en el trabajador, vulnere el derecho a la integridad moral del art. 15 de la CE. Especialmente si se funda en una causa neutra objetiva, aunque sea genérica, sin imputar al trabajador ningún comportamiento incorrecto o contrario a las normas éticas imperantes.
Es discutible la calificación que merecen los despidos verificados desconociendo esta previsión legal. La norma nada dice, la exposición de motivos no arroja luz sobre la anterior incógnita, y, evidentemente, no hay doctrina jurisprudencial al respecto. Deberá ser la Sala de lo Social del Tribunal Supremo la que en unificación de doctrina se pronuncie en el futuro.
En cualquier caso, este juzgador considera, en tanto en cuanto no exista doctrina jurisprudencial unificada, que los despidos que tengan lugar contrariando el art. 2 del Real Decreto Ley 9/2020 deben ser declarados improcedentes, y no nulos, por las siguientes razones:
1º Por no existir obstáculo que permita predicar la aplicación de la doctrina jurisprudencial consolidada sobre los despidos sin causa.
2º Porque la declaración de nulidad debería reservarse para los casos más graves, expresamente previstos en la ley, especialmente relacionados con los derechos fundamentales.
3º Porque el art. 2 del Real Decreto Ley 9/2020 no introduce una prohibición. Se limita a apuntar que las causas de fuerza mayor o de carácter económico, técnico, organizativo o productivo, derivadas de la crisis por el Covid 19, que podrían justificar un expediente de regulación temporal de empleo (ERTE) de los previstos en el Real Decreto Ley 8/2020 ' no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido'. Y un despido sin causa es improcedente; pero no nulo.
En consecuencia, procede declarar la improcedencia del despido
QUINTO.-La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre), ascendiendo a 'treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades'.Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días.
El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 11/12/2019 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 20/01/2021. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645 ; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125. Por consiguiente, debemos contabilizar 14 meses de prestación de servicios.
Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 972,92 euros. De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte demandante y que ha sido consignada en relato de hechos probados
SEXTO.-En cuanto al FOGASA, su condición de parte procesal, deriva del artÂ. 33 ET en atención a las consecuencias futuras que la presente resolución pudiera tener sobre el organismo, por lo que en este momento ningún otro pronunciamiento cabe realizar
SEPTIMO.-Por cuanto antecede y se deja razonado, es menester estimar parcialmente la demanda formulada
OCATAVO.-Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación.
.-Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
QUE, rechazando la acción de nulidad, en la demanda presentada por Inmaculada frente a Servicios Polifuncionales Iberia S.L declaro improcedente el despido operado en fecha 20.01.2021 condenando a la empresa a que en el plazo de 5 días opte por la readmisión de la trabajadora con abono de los salarios de trámite hasta la reincorporación o que le abone la cantidad de 972,92 (de la que habrá de deducirse lo ya percibido). La opción deberá realizarse ante la Secretaría de este Juzgado
Notifíquese la presente resolución a las partes.
Contra esta Sentencia puede interponerse Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, anunciándolo por comparecencia o por escrito en este Juzgado en el plazo de los cinco días siguientes a su notificación y designando Letrado para su tramitación.
Llévese la presente Sentencia al Libro de su clase dejando testimonio bastante en autos.
Así lo acuerdo, mando y firmo:
Seguidamente se cumple lo acordado, doy fe:
