Sentencia SOCIAL Nº 1990/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1507/2017 de 21 de Junio de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 1507/17 (A) Sentencia Nº 1990/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA. SRA. DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO.
ILMA SRA.DOÑA MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
ILMO SR. DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a veintiuno de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY , ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 1990/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por TRANSPORTES GENERALES COMES S.A., contra la
sentencia del Juzgado de lo Social nº Uno de Cádiz, en sus autos núm.485/12, ha sido Ponente la Iltma. Srª.
Magistrada Doña MARIA ELENA DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Isidro , D. Javier y D. Jesús contra Transportes Comes S.A., sobre Contrato de Trabajo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 18 de noviembre de 2016 por el referido Juzgado, con estimación parcial de la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO .- D. Isidro , con DNI NUM000 , ha prestado servicios por cuenta ajena bajo las órdenes y dependencia de la empresa TRANSPORTES GENERALES COMES, S.A. , con una antigüedad en la empresa de 04.10.1999, con la categoría profesional de Conductor-Perceptor, en el centro de trabajo sito en Cádiz.



SEGUNDO .- D. Javier , con DNI NUM001 , ha prestado servicios por cuenta ajena bajo las órdenes y dependencia de la empresa TRANSPORTES GENERALES COMES, S.A., con una antigüedad en la empresa de 11.05.2002, con la categoría profesional de Conductor-Perceptor, en el centro de trabajo sito en Cádiz.



TERCERO .- D. Jesús , con DNI NUM002 , ha prestado servicios por cuenta ajena bajo las órdenes y dependencia de la empresa TRANSPORTES GENERALES COMES, S.A., con una antigüedad en la empresa de 09.04.1990, con la categoría profesional de Conductor-Perceptor, en el centro de trabajo sito en Cádiz.



TERCERO .- A dicha empresa y trabajadores les era de aplicación en los años 2011 y 2012 el Convenio Colectivo de la Empresa Transportes Generales Comes, S.A., publicado en el BOJA el día 04.07.2008. Dicho Convenio tenía una vigencia de cinco años, para el período comprendido entre el 01.01.2007 y el 31.12.2011, siendo prorrogado automáticamente de año en año si no es denunciado por cualquiera de las partes con tres meses de antelación como mínimo a la fecha de finalización de su vigencia, y en el caso de que no se denuncie por ninguna de las partes se entiende prorrogado con el incremento del IPC real en todos los conceptos económicos, para cada año (art. 2).

En dicho convenio, Anexo I, se recogen las tablas de salario para los años 2007 y 2008: para la categoría profesional de conductor-perceptor se establece para el año 2007 un salario base diario de 39,61 euros y para el año 2008 de 41,16 euros.

El art. 6 establece para el año 2009 una revisión salarial consistente en el incremento del salario base en 47 euros sobre el del año precedente, en cada una de las 16 pagas, para el año 2010 el incremento del salario base en 47 euros sobre el del año precedente en cada una de las 16 pagas, y para el año 2011 el incremento del salario base en 47 años sobre el del año precedente en cada una de las 16 pagas.

El art. 7 regula el premio de antigüedad para el período 2008-2011 de 20 euros a partir de los 2 años de antigüedad, de 40 euros a partir de los 5 años de antigüedad, de 80 euros a partir de los 10 años de antigüedad; a partir de los 14 años el 30% del salario diario de 26,39 euros, y a partir de los 19 años de antigüedad el 40% del salario diario de 26,39 euros, siendo a partir de los 24 años de antigüedad el 50% del salario diario de 26,39 euros.

El art. 8 prevé una gratificación extraordinaria para los meses de julio, septiembre y diciembre consistente en 30 días de salario base más el premio de antigüedad, estableciéndose en el art. 9 una gratificación similar para el mes de marzo.

El art. 10 de dicho convenio establece que 'se considera trabajo nocturno el realizado entre las diez de la noche y las seis de la mañana; dicho trabajo será compensado mediante el Plus de nocturnidad, en cuantía del 25% del salario base'.

El art. 11 prevé un complemento de producción para el año 2011 de 152 euros en cada una de las 16 pagas para el personal de conducción. También dispone dicho precepto que se acuerda para los años 2012 a 2015 el incremento de dicho complemento en 23 euros anuales para conductores, disponiendo dicho precepto que el complemento de producción será compensado y absorbido, para los trabajadores nominalmente reseñados en el Anexo 3, por el Complemento Personal Compensatorio.

El art. 12.2 establece que teniendo en cuenta las especiales características del trabajo que se realiza en este tipo de empresa dedicada al transporte de viajeros por carretera, de común acuerdo se reconoce que se producen situaciones de disponibilidad sin prestar trabajo efectivo, entre otras, por las siguientes causas: esperas, expectativas, servicios de guardia viajes sin servicio, averías, y comidas en ruta, remitiéndose al Anexo 4 del Convenio para la determinación del valor de la hora de presencia del conductor-perceptor para el año 2011.

El art. 13 establece que en concepto de quebranto de moneda el conductor-perceptor tendrá derecho a 18 euros en 11 mensualidades, que durante los años 2008, 2009, 2010 y 2011 se revisarán incrementándose en un 5% anual.

El art. 14 del Convenio regula las dietas para el personal de movimiento, siendo éstas de 11,10 euros por comida o cena en caso de servicio discrecional, 16,63 euros por cama en caso de servicio discrecional, y 5,54 euros por desayuno para el caso de servicio discrecional, importes que se incrementarán a partir del año 2008 en la misma cuantía que incremente el IPC del año precedente.

El art. 15 establece que con carácter general la jornada laboral ordinaria de trabajo efectivo será de 38 horas y 30 minutos en cómputo semanal.



CUARTO .- La empresa TRANSPORTES GENERALES COMES, S.A. ha dejado de abonar por los períodos comprendidos entre 2011 y 2012 las siguientes cantidades: -Al trabajador D. Isidro la cantidad de 834,66 euros brutos -Al trabajador D. Javier la cantidad de 1.274,67 euros brutos -Al trabajador D. Jesús la cantidad de 933,88 euros brutos

QUINTO .- En el BOJA de 17.09.2013 se publicó Convenio Colectivo de la Empresa Transportes Generales Comes, S.A., suscrito por la representación de la empresa y de los trabajadores con fecha 4 de julio de 2013, con un período de vigencia de dos años, desde el 01.01.2012 hasta 31.12.2013, quedando prorrogado de año en año si no es denunciado por cualquiera de las partes con tres meses de antelación como mínimo a la fecha que finaliza su vigencia, y en el caso que no se denuncia por ninguna de las partes se entiende prorrogado con el incremento del IPC real en todos los conceptos económicos, para cada año (art. 2).



SEXTO .- Por el Isidro se presentó papeleta de conciliación ante el CMAC en fecha 27.03.2012, celebrándose el día 30.04.2012 el acto de conciliación, resultando sin avenencia.

El trabajador D. Javier presentó papeleta de conciliación ante el CMAC en fecha 27.03.2012, celebrándose el día 30.04.2012 el acto de conciliación, resultando sin avenencia.

El trabajador D. Jesús presentó papeleta de conciliación ante el CMAC en fecha 23.03.2012, celebrándose el día 23.04.2012 el acto de conciliación, resultando sin avenencia.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Transportes Generales Comes, S.A , que no fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone la empresa 'Trasportes Generales Comes S.A.', al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , contra la sentencia de instancia que estimó parcialmente la demanda interpuesta por los actores reconociéndoles el derecho a percibir diferencias salariales por diversos conceptos en aplicación de los sucesivos convenios colectivos de empresa, impugnando en el recurso las cantidades reconocidas en concepto de plus de nocturnidad y horas de presencia.

En primer lugar, alega que el procedimiento adecuado para articular esta petición sería el proceso de impugnación del convenio colectivo, al intentar modificar las cuantías sobre el valor de las horas de presencia que figura en los convenios colectivos de la empresa 'Transportes Generales Comes S.A.', publicados en el BOJA de 4 de julio de 2.008 y de 17 de septiembre de 2.013, por lo que indirectamente se está revisando el mismo.

Este motivo de recurso no puede prosperar, pues como ya declarábamos en nuestra sentencia n.º 2124/14 de 22 de julio, la Sala no puede estimar la existencia de la infracción jurídica denunciada, ya que los actores carecen de legitimación para interponer la demanda en la modalidad procesal especial de impugnación de convenio colectivo, por lo que la estimación de esta excepción vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva, al privarles de la acción para reclamar las diferencias salariales a las que creen tener derecho por aplicación del Convenio colectivo regulador de sus relaciones laborales con la empresa.

La compatibilidad del ejercicio de las acciones individuales con el proceso de conflicto colectivo, por el que se sustancia la impugnación de los convenios colectivos, está prevista en el artículo 160.5 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , que se establece la eficacia de cosa juzgada que la sentencia firme dictada en procesos de conflictos colectivos, sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plantearse, que versen sobre idéntico objeto, procedimientos que quedan en suspenso durante la tramitación del conflicto colectivo, por lo que es evidente la compatibilidad entre ambos tipos de acciones judiciales.

En consecuencia, salvo que se hubiera acreditado la interposición de la demanda de convenio colectivo, no hay razón alguna para dejar de resolver, ni para suspender el procedimiento a la espera de que los representantes legales o sindicales de los trabajadores interpongan una demanda con el mismo objeto.

Igual incidencia tiene la interposición de una demanda impugnatoria del conflicto colectivo, sobre las reclamaciones individuales que planteen los trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación, y así el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 18 octubre 2006 (RJ 200677399), estableció el efecto interruptivo de la interposición de la demanda de impugnación del convenio colectivo sobre las reclamaciones individuales con idéntico objeto, declarando que 'a pesar de que el proceso de conflicto colectivo -regulado en los artículos 151 a 160 de la Ley de Procedimiento Laboral - y el de impugnación de convenios colectivos -regulado en los artículos 161 a 164 Ley de Procedimiento Laboral - tienen objetos diferentes y persiguen finalidades distintas, a los efectos que aquí nos ocupan reúnen las suficientes semejanzas como para que la doctrina que sobre los efectos interruptivos de la prescripción se aplicaron a aquél sea también de aplicación a éste. En efecto, ambos son procedimientos colectivos en los que la legitimación procesal la tienen sólo sujetos colectivos que en cuanto se concreta en organizaciones sindicales tienen reconocida unarepresentación institucional que trasciende la que le daría el número de personas a la que representa, con conexiones de derecho constitucional innegables - artículo 28 y artículo 7 de la Constitución - lo que hace que las acciones por ellos ejercitadas tengan efectos procesales y sustantivos superiores a los que les da su propia representatividad a la hora de valorar posibles identidades a las que se refiere el artículo 1.973 del Código Civil , lo que sirve tanto para las acciones de conflicto colectivo propiamente dichascomo para las acciones de impugnación de un convenio colectivo. Por otra parte, si el proceso de conflicto colectivo tiene por objeto la «aplicación e interpretación de una norma estatal, convenio colectivo... o práctica de empresa», el objeto del proceso de impugnación va dirigido a la expulsión del ordenamiento jurídico de una norma colectiva, con lo que vabastante más allá de lo que con el conflicto colectivo se pretende, y en tal sentido nadie puede negar los efectos de una sentencia que declara la nulidad de un convenio o de una norma de convenio sobre las acciones individuales aunque no exista una norma que específicamente lo diga, pues se trata de un efecto inherente a la propia naturaleza y finalidad de tal proceso ... '.

En consecuencia ante la inexistencia de una demanda impugnatoria del convenio colectivo de la empresa 'Transportes Generales Comes S.A.', y para evitar los efectos gravosos de la prescripción de las acciones de reclamación de cantidad que puedan afectar a los demandantes, procede la desestimación de la excepción planteada de inadecuación del procedimiento y conocer el fondo del asunto.



SEGUNDO.- En relación con el plus de nocturnidad reconocido a los actores se denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la vulneración de los artículos 3 , 4 , 6 , 10 y 12 del Convenio Colectivo de empresa en relación con el valor de las horas de presencia y el plus de nocturnidad que reclaman los actores.

En primer lugar pretende que se deje sin efecto la condena al pago de diferencias en relación con el plus de nocturnidad, computando una salario diario para el año 2.011, con el incremento salarial fijado en la cláusula 6ª de 45,86 euros, cuantía que no podemos aceptar ya que para el año 2.011 la sentencia de esta Sala n.º 2124/14 de 22 de julio de 2.014 fijó como valor del salario día para los conductores perceptores en 44,26 € diarios, salario no debe ser multiplicado por 226 días como se pretende la empresa en el recurso, correspondientes a los días efectivos de trabajo descontando sábados, domingos, festivos y vacaciones para determinar el salario anual,sino que conforme se deduce de las nóminas debe ser multiplicado por los 365 días que componen el año al abonarse todos los días del mes, lo que supone un salario anual de 16.165,85 euros, que dividido entre las 1.738 horas de jornada ordinaria, determina que el valor de la hora ordinaria de trabajo sea de 9,30 euros, por lo que el valor de plus de nocturnidad debe ser de 2,32 euros la hora y no 2,41 euros por hora como declara la sentencia de instancia.

Por lo expuesto, habiendo reconocido que el actor D. Isidro , realizó en el período reclamado 14,33 horas nocturnas debió de haber percibido 33,24 euros y habiendo percibido 20,60€, le restan por percibir 12,64 euros , a D. Javier , que realizó 108,05 horas debe percibir 258,23 € y habiendo percibido 155,43 € le restan por percibir 102,80 € y D. Jesús , habiendo realizado 40,41 horas en horario nocturno, debe percibir 93,75 € y habiendo percibido 58,07 € debe percibir 35,68 €.



SEGUNDO.- Respecto a la horas de presencia, que están definidas en el artículo 12.2 del Convenio Colectivo como las que se se producen cuando en 'se producen situaciones de disponibilidad sin prestar trabajo efectivo, entre otras, por las siguientes causas: 1. Esperas. 2. Expectativas. 3. Servicios de guardia.

4. Viajes sin servicio. 5. Averías. 6. Comidas en ruta.' , su retribución está fijada en el Anexo IV incluyendo la cantidad que les corresponde por antigüedad, conforme al artículo 7 del convenio.

En relación con la retribución de las horas de presencia, cuando el importe fijado en el convenio colectivo es inferior al valor de la hora ordinaria, declara el Tribunal Supremo en la sentencia de 20 de febrero de 2.007 (RJ 3168/2007), en la que citando la sentencia de 8 de octubre de 2003 (RJ 2003, 7821), declara que 'hay que distinguir dos tipos de ampliación de la jornada: las ampliaciones que superan la jornada ordinaria fijada en el convenio colectivo, pero no exceden de la jornada máxima legal y las que exceden de la jornada máxima legal. Para las primeras el convenio colectivo no está vinculado por la regla del artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores , porque esta regla define «las horas extraordinarias como las que se realizan sobre la duración máxima de la jornada de trabajo», pero «la fijación de esa jornada ordinaria es competencia del convenio colectivo que no tiene más límite que el que se deriva del respeto de la jornada máxima legal» y que tiene plena disponibilidad, respetando el salario mínimo interprofesional, para regular la retribución del tiempo del trabajo que no tenga la consideración legal de extraordinario. Por ello, el convenio puede establecer por encima de la jornada ordinaria unas horas complementarias y excluirlas del régimen retributivo de las horas extraordinarias, siempre que la suma de estas horas -ordinarias y complementarias- no exceda del límite de la jornada máxima legal, a partir del cual estamos ya ante horas extraordinarias, en las que la regla del artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores es indisponible para la negociación colectiva, lo que no sucede con las horas que no exceden de ese límite, que pueden retribuirse a una tasa inferior a la prevista por el propio convenio para la hora ordinaria.'.

Conforme a esta doctrina sólo hay que retribuir como hora ordinaria las horas de presencia que excedan de la jornada máxima legal, en este caso, D. Isidro , siendo el valor de la hora de presencia conforme al convenio de 8,40 € por hora, habiendo realizado 4,95 horas, debió percibir 41,58 € en lugar de 39,11 €, lo que supone una diferencia a su favor de 2,47 €, como declara la sentencia, sin que conste diferencia alguna a favor del trabajador D. Javier en concepto de horas de presencia.

Por último en relación con D. Jesús , abonadas las horas de presencia a razón de 8,33 €, y excediendo sólo de la jornada ordinaria, 25,74 horas y siendo el valor de la hora ordinaria 9,30 € hora, resulta una diferencia a su favor de 0,97 euros por horas que por las 25,74 horas reclamadas de exceso de jornada dan lugar a una diferencia a su favor ascendente a 23,99 € y no los 238,10 €, que reconoce la sentencia de instancia, lo que nos conduce a la estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por la empresa 'Trasportes Generales Comes S.A.'.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la empresa 'TRANSPORTES GENERALES COMES S.A.' contra la sentencia dictada el día 18 de noviembre de 2.016, por el Juzgado de lo Social nº 1 de Cádiz , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en recurso de suplicación a instancias de D. Javier , D. Jesús y D. Isidro y revocando parcialmente la sentencia, condenamos a 'TRANSPORTES GENERALES COMES S.A.' a pagar a: D. Isidro , la cantidad de 932,58€ D. Javier la cantidad de 1.272,31 € D. Jesús la cantidad de 716,13 €, cantidades que devengarán el interés del artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-1507-17, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso, y mantener la consignación efectuada.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Devuélvase a la parte recurrente el depósito constituido para recurrir en la instancia y parcialmente la consignación efectuada en la cuantía que corresponda a la diferencia entre las dos condenas, o en su caso cancélense parcialmente en igual cuantía los aseguramientos prestados por el importe de la condena, destinando la consignación efectuada al cumplimiento de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia lo ordenamos, mandamos y firmamos