Sentencia SOCIAL Nº 1990/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2000/2018 de 04 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 2000/18-B Sent. Núm. 1990/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ
Presidenta de la Sala.
ILMO. SR. D. EMILIO PALOMO BALDA
ILMO. SR. D. FRANCISCO DE LA CHICA CARREÑO
En Sevilla, a 4 de septiembre de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 1990/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Abelardo contra la Sentencia del Juzgado de lo Social
número 9 de los de Sevilla, autos nº 181/17, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO
BALDA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por D. Abelardo contra Damas, S.A, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 16 de marzo de 2018 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' I.- D. Abelardo , mayor de edad y con DNI NUM000 , viene prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa DAMAS, S.A.,, desde el 1 de agosto de 1997, con categoría profesional de conductor-perceptor, percibiendo un salario diario a efectos de despido de 58,47 euros (nóminas unidas a los folios 324 a 328), rigiéndose la relación laboral por el convenio colectivo de la empresa demandada para las provincia de Sevilla Huelva. Con anterioridad, D. Abelardo prestó sus servicios por gótico dependencia de la empresa DAMAS, S.A., durante los siguientes periodos de tiempo: - Del 1 de agosto de 1994 al 31 de enero de 1995, - del 1 de agosto de 1995 al 31 de enero de 1996, - del 1 de agosto de 1996 al 31 de enero de 1997 (informe de vida laboral al folio 546).

II.- Mediante escrito de fecha 3 de enero de 2017, la empresa DAMAS, S.A., comunicó a D. Abelardo , su despido con efectos para el día 3 de enero de 2017, fecha en la que le fue notificado a la parte demandante, en atención a los hechos que en la misma se describen que se dice son constitutivos de 14 faltas muy graves previstas en el art. 38.2 del Convenio Colectivo de empresa, en relación con el art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores. Se da por reproducida la carta de despido unido a los folios 11 a 13 de los autos.

III.- La parte demandante, durante su prestación de servicios, a algunos de los pasajeros que demandaban la compra de un billete sencillo, en vez de proceder a su emisión desde la máquina, les hacía entrega de billetes que tenía previamente elaborados y guardados, los cuales tenían discrepancias con la numeración de la facturación, hora de expedición, máquina expendedora..., siendo también diferente la tipografía de los mismos. El demandante cobraba dichos billetes e introducía su importe en la caja que era única. Al finalizar el servicio, tales billetes no figuraban en la liquidación que expide la hoja de ruta, a la que se ajustaba el trabajador, entregando a la empresa la cantidad resultante de la misma y quedándose el demandante con el sobrante correspondiente al cobro de los billetes ficticios.

El demandante realizó la práctica expresada los días y en las horas que a continuación se relacionan: -El 7 de noviembre de 2016, fecha en la que prestaba servicios en la línea NUM001 , con el autobús núm. NUM002 , matrícula ....KNH , a las 18:59 de siete horas, en la estación de autobuses sita en la Plaza de Armas de Sevilla, entregó el billete núm. NUM003 ; en ese servicio y franja horaria la numeración de los billetes realmente facturados tuvo lugar entre los números NUM004 - NUM005 -El 9 de noviembre de 2016, día en que prestaba servicios en la línea NUM001 , con el autobús núm.

NUM002 , matrícula ....KNH , cuando a las 18:34 horas, entregó un billete con núm. NUM006 . La numeración de los billetes correspondiente al servicio y franja horaria era entre los números NUM007 - NUM008 .

-El 15 de noviembre de 2016, fecha en la que el demandante prestaba servicios en la línea NUM001 , con el autobús núm. NUM009 , matrícula ....KNH , cuando a las 09:5 de siete horas, en la parada sita en la estación plaza de armas de Sevilla, entregó el billete NUM010 . En el servicio y franja horaria de numeración de los billetes realmente facturados tuvo lugar entre los números NUM011 - NUM012 .

-El 24 de noviembre de 2016, el actor prestó servicios en la línea NUM001 , con el autobús número NUM002 , matrícula ....KNH , habiendo entregado a las 15:25 horas, en la parada sita en las proximidades del restaurante Burger King de Tomares un billete núm. NUM013 ; en esa franja horaria los billetes emitidos por la máquina tenían la numeración NUM014 , ese mismo día alrededor de las 19:55 horas en la misma parada entregó el billete con el número NUM015 , resultando que en esa franja horaria y servicio la numeración de los billetes realmente facturados tuvo lugar entre los números NUM016 - NUM017 .

-El 12 de diciembre de 2016, el actor prestó servicios en la línea NUM018 , habiendo entregado a las 15:02 horas , en la parada de Plaza de Armas, en Sevilla el billete núm. NUM019 , siendo la numeración de los billetes realmente facturados en esa franja horaria NUM020 - NUM021 , al tiempo que la máquina expendedora que usó ese día el demandante fue la número NUM022 y no la número NUM023 .

-El 13 de diciembre de 2016, el demandante prestó servicios en la línea NUM001 , utilizando el autobús núm. NUM024 y matrícula ....KNH , habiendo entregado alrededor de las 11:06 horas, en la parada sita en el Burger King de Tomares el billete núm. NUM025 , siendo la numeración de los billetes facturados en esa franja horaria entre NUM026 - NUM027 .

-El 18 de octubre de 2016, al abandonar el autocar la parte demandante los garajes de la empresa tras concluir su jornada laboral se detectó por personal de la empresa demandada en el suelo del autocar el billete NUM028 , en el que se indica que está emitido a las 8:16 horas si bien en el referido servicio franja horaria de numeración de billetes realmente facturados tuvo lugar entre los números NUM029 - NUM030 .

En los días expresados, ninguna incidencia o anormal funcionamiento que justificara su no utilización, se detectó por los servicios técnicos de la empleadora, ni se comunicó por el trabajador a la empresa, en relación con las máquinas expendedoras que tuvo asignadas en sus servicios (folio cuatro 161).

De cada trayecto o servicio realizado durante la jornada se emite una hoja de ruta que sale por duplicado de la máquina expendedora, apareciendo en la misma los datos relativos a la fecha, horario, núm. de vehículo, conductor , turno y máquina, así como todos los billetes que han sido emitidos durante la prestación del servicio, salvo los manuales que únicamente se elaboran en supuestos de fallo de la máquina y se realizan utilizando un talonario de billetes que se rellena a mano, quedándose con una copia el conductor de la que después ha de dar traslado a la empresa, al efectuar la liquidación .

Los billetes de autobús emitidos por la empresa generan el correspondiente impuesto sobre el valor añadido, incluyéndose en su importe el seguro obligatorio de viajeros. Damas remunera la concesión administrativa de la que forma parte la línea de transporte interurbano en la que desempeñaba sus servicios el demandante en atención a los billetes emitidos.

Se dan por reproducidos los documentos número 7 a 15 de los aportados por la parte demandada su ramo de prueba.

IV.- Por el Juzgado de Instrucción núm. 15 de Sevilla se ha incoado Procedimiento Abreviado núm.

54/2017 en el que aparece, entre otros, como responsable en concepto de autor el investigado D. Abelardo , por la comisión indiciariamente de los hechos que se describen en el Auto de fecha 28 de marzo de 2017, obrante a los folios 462 a 468 que se da por reproducido al objeto de integrar los hechos probados.

Dichas actuaciones tienen su origen en las Diligencias Policiales núm. NUM031 , elaboradas por la Comandancia de la Guardia Civil de Huelva que fueron entregadas al Juzgado de Instrucción de Guardia el 27 de diciembre de 2016. Entre los documentos remitidos al Juzgado figuraban billetes intervenidos al actor correspondientes al día 19 de diciembre de 2016 (folios 470 a 497).

Mariana , cónyuge de uno de los conductores implicados, fue la que puso en conocimiento de la Guardia Civil que había sorprendido a su marido imprimiendo, en su domicilio, billetes de autobús, habiendo determinado dicha denuncia el inicio de las investigaciones policiales, habiendo prestado declaración ante juzgado destrucción número 15 de Sevilla como testigo de fecha 23 de febrero de 2017 declaración cobra unido a los folios conocemos 498 a 499 de los autos.

También el juzgado de instrucción prestó declaración como testigo don Pedro Francisco , indicando que era jefe de tráfico de la empresa demandada y que la señora Mariana le contó que su marido con un ordenador y una impresora estaba falsificando billetes (folios 500 a 502).

Con posterioridad, en representación de la empresa, también se interpuso denuncia contra nueve trabajadores, entre ellos, el demandante (folios 463 a 469).

V.- El día tres de enero de 2017, la empresa procedió al despido disciplinario de otros ocho trabajadores por la comisión de hechos análogos a los atribuidos al demandante (folios 550 a 592).

VI.- El día 12 de enero de 2016 y el día 2 de enero de 2016, la máquina liquidadora asignada al autobús de la parte demandante efectuó una liquidación errónea por importe de 429.495 € y 429.493 € respectivamente (folio 529).

VII.- Dos trabajadores de la empresa demandada, afiliados al sindicato CGT, fueron absueltos en sentencia de fecha 5 de noviembre de 2013 por el Juzgado de lo Penal 2 de Huelva habiendo formulado acusación particular la empresa demandada (folios 596 a 602).

En sentencias de 2 de marzo de 2016, 1 de diciembre de 2016 y 8 de junio de 2017, dictadas por TSJA, con sede en Sevilla, y de 24 de septiembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Sevilla se declaró la nulidad de los despidos de trabajadores de la empresa demandada afiliados al sindicato CGT (folio 607 a 680).

Otras resoluciones judiciales han declarado la nulidad o improcedencia de sanciones impuestas afiliados del sindicato CGT de la empresa demandada, también se dictaron sentencias en materia de vacaciones y de reclamación de cantidad favorables a trabajadores afiliados al indicado sindicato, así como obtuvieron los trabajadores afiliados al sindicato sentencia favorable materia de derechos fundamentales y sentencia en materia de declaración del derecho de la sección sindical de CGT a un local en el centro de trabajo de la empresa demandada, al tiempo que fue declarada judicialmente la nulidad de parte del artículo del convenio colectivo de la empresa demandada a instancias del indicado sindicato (documentos 9 a 13 del ramo de prueba de la parte demandante).

En ninguno de los pleitos a los que se refieren las sentencias fue parte demandante D. Abelardo .

VIII.- La parte demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa ni delegado sindical. El demandante se encuentra afiliado sindicato CGT (hecho no controvertido) IX.- El día 26/01/17 se presentó papeleta de conciliación celebrándose el acto el día 23/02/17 sin avenencia. Se da por reproducida el acta de conciliación unida al folio 23 de los autos.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor del proceso venía prestando servicios para la mecantil Damas, S.A., dedicada al transporte de viajeros por carretera, con la categoría profesional de conductor-perceptor, desde el 1 de agosto de 1997, formando parte de la sección sindical de CGT en la empresa. Los hechos determinantes de su despido, producidos en distintas fechas del último trimestre del año 2016, consistieron en la entrega de billetes falsos que no extrajo de la máquina expendedora instalada en el vehículo, apropiándose del importe abonado por los usuarios. El órgano de instancia consideró acreditado que el demandante incurrió en el comportamiento imputado en los días reseñados en el hecho probado cuarto de su sentencia y calificó la sanción impuesta por la demandada como procedente.



SEGUNDO.- I.- El trabajador se alza ahora en suplicación formulando dos motivos al amparo de lo preceptuado en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en los que expresa su discrepancia con los argumentos utilizados por el Juzgador para desestimar la pretensión de que se declarase la nulidad del despido por lesivo de sus derechos fundamentales.

II.- En el primero de los citados motivos alega que su cese, al igual que el de sus ocho compañeros despedidos en la misma fecha por la comisión de hechos análogos, constituye una manifestación de la conducta persecutoria de la empresa hacía los miembros de la Sección Sindical de CGT a la que pertenecían todos ellos y un acto de retorsión por las acciones judiciales ejercitadas por varios de sus miembros y por las reclamaciones de cantidad formuladas personalmente por él. Sostiene que al no entenderlo así la sentencia impugnada conculcó los arts. 24 y 28.1 de la Constitución, en relación con el art. 5 c) del Convenio 158 de la OIT, así como el art. 55.1 del Estatuto de los Trabajadores.

III.- Para dar respuesta adecuada a este alegato conviene comenzar resaltando que el Juez 'a quo' no apreció la existencia de un panorama indiciario de que el despido enjuiciado tuviese el móvil oculto que se le achaca, por lo que debemos verificar ante todo si el demandante cumplió la carga probatoria impuesta por el artículo 181.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, esto es, si aportó indicios fundados de que la decisión extintiva constituyó una represalia ilegítima por las razones que esgrime.

Pues bien, a la vista de la inalterada declaración de hechos declarados probados de la sentencia de instancia hay que concluir que el demandante no presentó el principio de prueba que exige el precepto mencionado. De un lado, la sentencia considera probado que frente a lo que afirma en el recurso no dedujo acción alguna frente a la empresa y que tampoco intervino en los litigios promovidos por otros miembros de CGT, por lo que falla la premisa para considerar vulnerada la garantía de indemnidad, ínsita en el derecho a la tutela judicial efectiva, que el demandante invoca como un derecho propio que le ha sido vulnerado, sin que el presente recurso sea cauce idóneo para valorar la posible violación de un derecho ajeno -el de otros trabajadores afiliados al sindicato- que no han sido parte en el litigio.

Por otra parte, en lo que respecta al derecho consagrado en el art. 28.1 de la Constitución los únicos hechos probados son su afiliación a CGT, sin que conste desarrollase actividad sindical alguna, y el dictado de varias sentencias de las que unas declararon la nulidad de los despidos de tres conductores-perceptores de CGT producidos en abril de 2013 y octubre de 2014 y otras resolvieron varias reclamaciones individuales y colectivas formuladas en diferentes fechas por trabajadores pertenecientes a dicha central, o por la propia CGT, que resultan insuficientes para presumir la conexión causal entre esos datos y el despido del actor comunicado el 3 de enero de 2017, y que ese acto extintivo se enmarcase en la persecución sindical denunciada.

Tampoco resulta indicativo a esos efectos que la medida extintiva alcanzase a varios trabajadores de CGT que procedieron en la misma forma fraudulenta, pues su afectación no trae causa de su afiliación sino de haber incurrido todos ellos en análoga conducta, que además la demandada no investigó de oficio con un supuesto propósito discriminatorio sino como consecuencia de la información facilitada en el mes de octubre de 2016 por la esposa de uno de los conductores implicados tal como se recoge en el escrito de denuncia presentado ante la Guardia Civil al que hace referencia el actor en el motivo segundo de su recurso, incorporado a su ramo de prueba.

Corolario de lo anterior es que no se puede exigir a la empresa que acredite que su decisión extintiva estuvo desvinculada del ejercicio de los derechos fundamentales que hace valer el demandante.

En todo caso, y aun cuando a efectos dialécticos así no se entendiese, la empresa ha logrado acreditar de manera clara e inequívoca que su decisión de despedir al demandante resulta extraña a cualquier propósito lesivo de los derechos alegados, obedeciendo en exclusiva a un incumplimiento contractual, cuya realidad, reiteración, gravedad y trascendencia disciplinaria ni siquiera cuestiona el afectado, que tiene la entidad suficiente para, por sí mismo, explicar objetiva, razonable y proporcionadamente la medida impugnada.

Procede, por todo lo razonado, la desestimación del presente motivo de recurso al no haber cometido la sentencia de instancia las infracciones que se le imputan.



TERCERO.- I.- El segundo reproche que dirige el trabajador contra la decisión del Juzgado de lo Social de no calificar su despido como nulo consiste en haber quebrantado el art. 24.2 de la Constitución y los arts.

3, y 3.3 (sic) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción. Aduce que la denuncia nominativa que interpuso el 23 de noviembre de 2016 ante la Guardia Civil acredita que la empresa conocía los hechos antes de que el día 21 del siguiente mese acordase la iniciación del expediente disciplinario, no obstante lo cual en la carta de cese afirmó que se había enterado de la investigación policial a través de la prensa y después de la apertura del expediente. Con tal proceder, sostiene el recurrente, se habría vulnerado su derecho a la presunción de inocencia y el despido quedaría viciado de nulidad al haberle condenado anticipadamente por el mero hecho de la indagación policial y de la incoación de diligencias penales, sometiéndole a un juicio laboral paralelo por el hecho de haberse producido una mera investigación en una causa penal para considerar la conducta investigada causa de incumplimiento contractual.

II.- En relación a esta queja de la que se ha dejado constancia dos consideraciones previas se imponen.

Una es en que en el apartado histórico de la resolución combatida no se hace referencia a la denuncia presentada por la empresa, extremo que la recurrente no ha intentado incorporar a dicho relato pero que no obstante la Sala tiene por cierto al haber sido admitido expresamente por la demandada en el escrito de impugnación del recurso. La otra puntualización radica que la carta de despido no contiene la afirmación que le atribuye el actor, pues lo que en ella se dice es que el 20 de noviembre de 2016 la empresa tuvo constancia de los hechos a través de los informes de investigación encomendados (realizados por dos agencias de detectives) y que con posterioridad a la comunicación del inicio del expediente y en particular el 21 de diciembre de 2016 y en los días sucesivos los medios de comunicación informaron de su detención el 19 del mismo mes dentro de una operación de investigación criminal de la Guardia Civil que trae causa directa en la misma conducta si bien la detención obedece presumiblemente a hechos realizados ante agentes de dicho cuerpo en días distintos.

De lo expuesto se deduce que la empresa no basó el despido en los hechos constatados personalmente por los agentes policiales determinantes de su detención sino en los constatados por los detectives que contrató a raíz de la información proporcionada por la esposa de uno de los trabajadores implicados.

Por lo demás, la legislación laboral no establece que si la empresa tiene conocimiento de que en el desempeño de sus funciones un trabajador de su plantilla ha incurrido en una actuación en la que aparecen indicios de responsabilidad penal no pueda ejercer su poder disciplinario para sancionar el ilícito laboral y deba quedar a la espera de lo que se resuelva en la jurisdicción penal.

La demandada estaba pues facultada para proseguir la actuación disciplinaria aunque la conducta del demandante estuviese siendo investigada por la Guardia Civil, que más tarde trasladó las actuaciones al Juzgado de Instrucción nº 15 de Sevilla que incoó el procedimiento abreviado 54/2017 en fecha posterior al despido, sin que la medida extintiva comportase la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que carece de aplicación directa en el proceso laboral, en el que opera la regla de que el despido sólo puede ser declarado procedente cuando en juicio se acredite el incumplimiento alegado por el empresario, como ha sucedido en el supuesto de autos en apreciación de las pruebas practicadas.

Todo lo anterior conduce a desestimar el segundo motivo de recurso.



CUARTO.- Cuanto se deja expresado conduce el recurso al fracaso en armonía con lo resuelto por esta Sala en sentencias de 31 de octubre de 2018 (Rec. 3695/17) y 31 de enero, 27 de febrero y 31 de marzo de 2019 ( 194/18, 489/18 y 4440/17), conociendo de los recursos de suplicación interpuestos por otros trabajadores cesados el mismo día que el actor y por causas similares en los que se planteaban las mismas cuestiones que aquí se suscitan , sin que haya lugar a pronunciamiento en materia de costas habida cuenta que el recurrente goza del beneficio de justicia gratuita y que en su actuación procesal no se aprecia temeridad o mala fe (art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Abelardo contra la sentencia de fecha 16 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm.

9 de Sevilla en los autos nº 181/2017, seguidos a su instancia frente a Damas, S.A., sobre Despido, en el que también ha sido parte el Ministerio Fiscal, y confirmamos la resolución de instancia.

No procede imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Recurso nº 2000/18-B Sent. Núm. 1990/2019 5