Sentencia Social Nº 1991/2013, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1660/2013 de 26 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

1 R.C.sent.nº 1.660/13

RECURSO SUPLICACION - 001660/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. FRANCISCO JOSÉ PÉREZ NAVARRO

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARIA MONTÉS CEBRIÁN

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ

En Valencia, a veintiseis de septiembre de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1991/13

En el RECURSO SUPLICACION - 001660/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 12 diciembre 2012, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 1 DE BENIDORM , en los autos 001003/2012, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de Jesús Luis , representado por el letrado Sebastian Crespo, contra MERCADONA S.A., representado por el letrado Ernesto Cubero, y en los que es recurrente MERCADONA S.A., habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Don Jesús Luis debo declarar y declaro improcedente el despido disciplinario individual articulado sobre el mismo, con efectos de 27/04/2012, condenando a la empresa MERCADONA SA, a estar y pasar por la anterior declaración y a optar, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, entre readmitir al actor en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes de producirse el despido o a abonarle la indemnización de 120.076,54 €. Entendiéndose que, caso de no optar, procederá la readmisión, con abono, en caso de readmisión, de los salarios dejados de percibir desde el día 27/04/2012 hasta la notificación de la sentencia, al momento del dictado de la presente resolución, ascienden a 24.600,80 €.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:PRIMERO.- El actor Don Jesús Luis , titular de DNI NUM000 , con antigüedad de 04/05/1987, categoría de COORDINADOR DE TIENDA (GERENTE C) y salario mensual de 3.262,50 € -106,96 €/día- (incluido el prorrateo de pagas extraordinarias). Tienen su domicilio fijado en la población de La Nucia. Prestaba servicios para la mercantil MERCADONA SA (hecho conforme de las partes).SEGUNDO.- La mercantil demandada con efectos de 27/04/2012 despidió al actor mediante carta de despido disciplinario, cuyo contenido como documento 1 de la demanda se da por reproducido. En resumen se alega que había manipulado el stock del centro de trabajo dónde estaba destinado desde el 21/03/2002 sito en la población de Finestrat (centro comercial La Marina), traspasando virtualmente productos al anterior centro dónde estaba destinado (La Nucia), en connivencia con el actual director de tienda de La Nucia D. Avelino , de tal manera que ofreciera un resultado de cuadre de stock, cuando en realidad no lo estaba y así mostrar mejores resultados de gestión que los realmente obtenidos. TERCERO.- El trabajador Don. Avelino fue despedido en la misma fecha y por hechos similares (Doc. 6 ramo documental demandada). El despido ha sido impugnado estando pendiente de resolución judicial (hecho conforme).CUARTO.- El Sr. Carmelo (empleado de Mercadona) realizó el informe de auditoría de la tienda de La Nucía y Finestrat que ha servido de base de la carta de despido. El informe se efectuó sin pedir información del Sr. Jesús Luis , y sin darle un trámite de alegaciones, a raíz de una denuncia anónima que resultó ser del Sr. Dimas que es empleado de Mercadona del centro de Finestrat.QUINTO.- El actor, al menos, desde el año 2006 era el responsable del centro de La Nucia, recibiendo valoraciones favorables (9,9 sobre 10 en 2006, 9,6 sobre 10 en 2007, felicitaciones el año 2008, 7,20 sobre 10 en 2009, 8,06 sobre 10 en 2010, 8,56 sobre 10 en 2011) que suponían el abono de incentivos (Documentos 3 a 8 ramo documental actora). SEXTO.- El 21/03/2012 el actor fue desplazado al centro de trabajo de Finestrat (centro comercial La Marina) por instrucciones del Sr. Felipe , superior inmediato del actor (hecho conforme). Dentro del sistema de clasificación de gestión de centros de trabajo bajo la gestión del Sr. Felipe , el de Finestrat es de los que peor clasificación tiene (Doc. 23 a 29 actor).De hecho, el actor informó al Sr. Felipe , mediante correo electrónico de 23/08/2012 de las disfunciones que encontró en el centro de trabajo (Doc. 1 actor que se da por reproducido) concluyendo 'Los gerentes saben que no hay liderazgo alguno, ya que no tienen sorpresa ninguna del cese del antiguo coordinador'El día 19/04/2012 el actor informó mediante correo electrónico al Sr. Felipe (Documento 2 del actor que se da por reproducido) de las mejoras que había introducido en la gestión, resumiendo su tarea en la siguiente expresión 'ME QUEDA MUCHISIMO TRABAJO POR HACER'. SÉPTIMO.- El actor y los demás coordinadores de centro recibían formación e información de cómo debían optimizar la gestión de los centros con la voluntad de evitar en lo máximo las pérdidas de productos (Doc. 2, 3, 7 y 8 documental demandada).OCTAVO.- El actor reconoce haber efectuado traspasos administrativos de la tienda de Finestrat a la de La Nucia, para evitar que el nuevo responsable tuviera que asumir algunos descuadres que consideraba de su responsabilidad (interrogatorio judicial del actor). NOVENO.- El actor tuvo un permiso retribuido mientras era investigado, desde el 20/04/2012 a 27/04/2012 (Documento 4 demandada). DÉCIMO.- El actor interpuso conciliación previa (04/05/2012), cuyo acto realizado el 23/05/2012 finalizó sin avenencia (actuaciones). El actor dedujo demanda el 23/05/2012 ante el Juzgado de lo Social nº 3 de Alicante (Doc. 1 demandada), el cual mediante auto de 25/07/2012 , y previa audiencia de las partes y el Ministerio Fiscal se declaró incompetente por razón del territorio. Reiteró la demanda 02/08/2012 ante el Juzgado de lo Social de Benidorm, correspondiendo por reparto a este juzgado (actuaciones).

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada MERCADONA S.A.., el cual fue impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- De dos motivos se compone el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa demandada contra la sentencia del juzgado que desestima la excepción de caducidad de la acción de despido y estima la demanda declarando improcedente el despido del actor.

El primero de los motivos se introduce al amparo del apartado b del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS) y tiene por objeto la revisión de los hechos declarados probados de la sentencia de instancia, mientras que el segundo de los motivos persigue el examen del derecho aplicado en la resolución recurrida y se formula por el cauce del apartado c del art. 193 de la LJS, habiendo sido impugnado el recurso de contrario, como se refirió en los antecedentes de hecho.

SEGUNDO.-Antes de entrar a examinar las diversas modificaciones que del relato fáctico postula la recurrente no está de más recordar, como señala nuestro Alto Tribunal en sentencia de 20 de junio de 2006, recurso nº 189/2004 , en doctrina perfectamente extrapolable al recurso de suplicación, dada su naturaleza extraordinaria, subrayada incluso por el Tribunal Constitucional (véase su sentencia 71/02, de 8 de abril ), que 'para que la denuncia del error pueda ser apreciada en este recurso excepcional de casación, es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas y sin recurrir a la alegación de prueba negativa, consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. Y d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 31/03/93 -rec. 2178/91 -; 26/09/95 -rec. 372/95 -; 04/10/95 -rec. 45/95 -; 04/11/95 -rec. 680/95 -; 21/12/98 -rec. 1133/98 -; 24/05/00 - rec. 3223/99 -; 03/05/01 -rec. 2080/00 -; 19/02/02 -rec. 881/01 -; 12/03/02 -rec. 379/01 -; 07/03/03 -rec. 96/02 -; 15/07/03 -rec. 7/03 -; 27/01/04 -rec. 65/02 -; 06/07/04 -rec. 169/03 -; 12/07/04 -rec. 166/03 -; 17/09/04 -rec. 108/2003 -; 29/12/04 -rec. 54/04 -; 18/04/05 - rec. 3/04 -; 18/05/05 -rec. 140/02 -; 15/06/05 -rec. 191/04 -; 27/07/05 -rec. 13/04 -; 22/09/05 -rec. 193/04 -; 10/10/05 -rec. 180/04 -).'

Dicho lo anterior pasamos a examinar cada una de las modificaciones postuladas. La primera de ellas afecta al hecho probado segundo para que se le dé la siguiente redacción: 'SEGUNDO.- La mercantil demandada con efectos de 27/04/2012 despidió al actor mediante carta de despido disciplinario, cuyo contenido como documento 1 de la demanda se da por reproducido. En resumen, se lega (sic) que había manipulado el stock del centro de trabajo donde estaba destinado desde el 21/03/2012, sito en la población de Finestrat (C.C. La Marina), traspasando virtualmente productos del anterior centro donde estaba destinado (La Nucia) al nuevo de Finestrat, en connivencia con el actual director de tienda de La Nucia D. Avelino , de tal manera que ofreciera un resultado de cuadre de stock, cuando en realidad no lo estaba y así mostrar mejores resultados de gestión que los realmente obtenidos.'

La redacción solicitada que se apoya en la carta de despido obrante como documento nº 5 del ramo de prueba de la demandada, debe prosperar por cuanto que con las modificaciones introducidas por la defensa de la recurrente se corrige el error que figura en la redacción original en cuanto a la fecha en que fue destinado el demandante a la tienda de La Nucia y también en cuanto a la forma en que, según la carta de despido, se realizaron los traspasos virtuales, todo lo cual se desprende del documento en el que se sustenta.

La siguiente modificación afecta al hecho probado cuarto para el que se propone este tenor: 'CUARTO.-El Sr. Carmelo (empleado de Mercadona) realizó el informe de auditoria de la tienda de La Nucía y Finestrat que ha servido de base de la carta de despido. El informe se efectuó sin pedir información al Sr. Jesús Luis , y sin darle un trámite de alegaciones, a raíz de una denuncia anónima que resultó ser Don. Dimas que es empleado de Mercadona del centro de Finestrar. El citado informe llega a las siguientes conclusiones: A. No se han cumplido los métodos existentes en la Empresa sobre Gestión de la tienda. B. Que de las declaraciones de los trabajadores de la anterior tienda gestionada por el Sr. Jesús Luis , el C-3161 de la Nucía Pueblo, se concluye con claridad que este ha dado instrucciones a sus subordinados de falsear la gestión, existiendo en el momento que el Sr. Jesús Luis dejó la tienda (20 de marzo de 2012) un importante descuadre de gestión. C.Que, tal y como refleja el informe de fecha 24 de abril de 2012, los días 27 y 30 de marzo de 2012, el Sr. Avelino , realizó la transferencia de productos administrativa y NO física de referencias y códigos DESCUADRADOS de la tienda C-3161 de La Nucía Pueblo a la tienda Coordinadora por el Sr. Jesús Luis con nº C-3008 de La Marina. D. Que el importe total transferido fue de 4.487,68€. E. De las declaraciones de los trabajadores de la tienda C-3008 de C.C. La Marina, se desprende que el Sr. Jesús Luis ha dado instrucciones a estos de ir cuadrando poco a poco las secciones de perfumería y charcutería con los traspasos administrativos y no físicos llegando a dejar la gestión diaria en hasta un -18,5% el día 19 de abril de 2012. F. Que estas transferencias administrativas y ficticias ni estaban autorizadas ni eran conocidas por el Coordinador de Zona D. Felipe . Que en hipótesis de trabajo y con la gestión de -5,30% para el mes de abril, junto con las anteriores ya cerradas de -3,75% de enero, de -2,5% de febrero, y de -3,36% de marzo, entendiendo que el Sr. Jesús Luis cerrase todos y cada uno de los meses siguientes cumpliendo el compromiso pactado del -1,64% NO LLEGARIA A SU OBJETIVO PACTADO A FINAL DE AÑO, finalizando este con un -2,09%. (Doc.1 y 2 fr ls frmsnfsnyr y 10 de la demandada).

La modificación propuesta pretende introducir las conclusiones contenidas en el informe elaborado por el Sr. Carmelo y se apoya en dicho informe obrante a los folios 133 y 134 del ramo de prueba de la demandada, así como en los folios 184 a 187 del ramo de prueba del demandante (correos electrónicos del demandante Don. Felipe ) y la misma no puede ser acogida aun desprendiéndose del informe en el que se apoya ya que al referirse la redacción original del hecho controvertido al susodicho informe, el mismo puede ser examinado de manera íntegra por esta Sala por lo que su reproducción parcial resulta innecesaria y reiterativa, además de que las valoraciones jurídicas contenidas en aquel resultan irrelevantes para modificar el sentido del fallo, en la medida en que carecen de fuerza vinculante para el órgano judicial.

También se propone la modificación del hecho probado octavo para el que se insta este contenido: 'OCTAVO.-El actor reconoce haber efectuado traspasos administrativos de la tienda de la Nucia a la de Finestrat para evitar que el nuevo responsable tuviera que asumir algunos descuadres que consideraba de su responsabilidad. El actor ha dado instrucciones a los trabajadores del anterior centro gestionado por él (La Nucia) de simular la gestión, y a los trabajadores del centro de trabajo al que fue destinado (Finestrat) que cuadrasen las secciones sin comentarlo con nadie. El traspaso fue de 4.487,68€ (interrogatorio judicial del actor y doc.13 a 18 y 20 a 23 de la documental de la demandada)'.

La modificación relativa a la frase ' de la Nucia a la de Finestrat'es consecuencia de la modificación del hecho probado segundo y ha de ser acogida en cuanto que rectifica el error padecido por el Magistrado de instancia acerca de la forma en que se realizaron los traspasos administrativos, mientras que el resto de la modificación no puede ser acogida ya que se apoya en declaraciones de trabajadores que aparecen recogidas en los folios 143 a 153 del ramo de prueba de la demandada y que no tienen el valor de documental sino que a lo sumo es una testifical que además no ha sido ratificada a presencia judicial y que resulta ineficaz a efectos revisorios, conforme se desprende de lo establecido en el apartado b del art. 193 y en el nº 3 del art. 196, ambos de la LJS.

La siguiente modificación consiste en la adición de un nuevo hecho probado, el octavo bis, con el siguiente tenor: 'OCTAVO (BIS).-El 11 de abril de 2012 se registró una denuncia anónima de un trabajador de Mercadona ante el Servicio de atención telefónica, dónde se indicaba, 'HECHOS CONCRETOS: Desde que entró como nuevo coordinador de planta el Sr. Jesús Luis , observamos desde el primer día cosas extrañas en lo que refiere a traspasos de productos de perfumería, charcutería y recepciones por valor de 4.000 euros desde su antigua tienda C-3161 al nuestro al comprobar que esos traspasos no aparecen. Le preguntamos por ellos y su contestación ha sido que es culpa del anterior coordinador o que nosotros contamos mal, solo nos deja cuadrar el genero en aquellos días que él indica. Hemos tenido amenazas de que nos va a echar a la calle y que quiere renovar la plantilla. Todo esto va a afectar a la gestión de la tienda y no sabemos que va a pasar ahora'.

La adición solicitada se deduce del documento obrante al folio 142 en el que se recoge la referida denuncia y no puede prosperar por cuanto que de dicha denuncia ya se hace eco el hecho probado cuarto, lo que permite a la Sala el examen íntegro de la misma, pero es que además el contenido de la denuncia resulta irrelevante para modificar el sentido del fallo, pues, no hace prueba de los hechos denunciados.

Asimismo se solicita por la defensa de la recurrente la adición de otro nuevo hecho probado, el octavo ter para el que se postula la siguiente redacción: 'OCTAVO (TER).-En fecha 22 de septiembre de 2011 se lleva a cabo reunión de la Zona 04 de tiendas a la que pertenece el actor en la, que se comunicó que, 'Mensaje claro: las trampas tienen consecuencias, no se pueden repetir, (ejemplo falseo del ecu engañando). En el plazo de 1 mes (22/10), para levantar la mano y denunciar las trampas si se están haciendo coordinadores de planta informarán por correo tope 22/10/2011'. El actor llegada esa fecha 22/10/2011, no manifestó a su coordinador, Don. Felipe que en su tiende de c-3161 se estaba realizando un falseo de ecu.'

La adición propugnada se apoya en el documento obrante al folio 109 del ramo de prueba de Mercadona, S.A. (el acta de la reunión de zona celebrada el 22-9-2011) y no puede prosperar porque del documento en el que se apoya tan solo se desprende la referencia al contenido de la reunión celebrada el 22 de septiembre de 2011 y la misma resulta irrelevante para modificar el sentido del fallo, mientras que el resto no solo no se desprende del referido documento sino que resulta impropia del relato fáctico que ha de limitarse a reflejar afirmaciones de hechos.

TERCERO.-El último motivo del recurso que se destina a la censura jurídica se divide en cinco submotivos.

El primero de dichos submotivos combate la desestimación de la excepción de caducidad de la acción de despido que efectúa la sentencia del juzgado a la que imputa la vulneración del art. 10.1 y 14.2 de la LJS así como de la jurisprudencia recogida en las sentencias del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 1984 y de 5 de febrero de 2005 .

Razona la defensa de la recurrente que al haber presentado el actor la primera demanda de despido en el Decanato de los Juzgados de lo Social de Alicante que carecen de competencia territorial para enjuiciar dicho despido, dicha demanda no interrumpe el plazo de caducidad por lo que al haber transcurrido más de veinte días hábiles desde el despido hasta la presentación de la segunda demanda de despido ante el Juzgado de Benidorm que es el competente por razón de territorio para conocer del indicado despido, debió considerarse caducada la acción por despido.

Para desestimar la infracción jurídica denunciada basta acudir a lo dispuesto en el apartado 5 del art. 5 de la LJS que versa sobre la 'Apreciación de oficio de la falta de jurisdicción o de competencia' y según el cual 'Si la acción ejercitada estuviere sometida a plazo de caducidad, se entenderá suspendida desde la presentación de la demanda hasta que el auto que declare la falta de jurisdicción o de competencia sea firme.'

La aplicación del precepto transcrito al presente caso, excluye la caducidad de la acción de despido en la medida en que del plazo de veinte días hábiles para el ejercicio de la acción de despido se ha de excluir el tiempo transcurrido desde la presentación de la demanda de despido ante el Decanato de los Juzgados de lo Social de Alicante y la firmeza del Auto del Juzgado de lo Social nº 3 de Alicante que declara la incompetencia por razón de territorio de dicho juzgado, no siendo objeto de discusión que excluido dicho período de tiempo, no ha transcurrido en el presente caso el plazo de veinte días hábiles que para el ejercicio de la acción de despido establecen el art. 59. 3 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y el art. 103.1 de la LJS.

Los siguientes submotivos tienen por objeto impugnar la declaración de improcedencia del despido de la sentencia del juzgado y los mismos se examinarán de forma conjunta dada su íntima conexión. Así en el submotivo segundo se denuncia la infracción del art. 38 de la CE , de los artículos 1 y 29 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y del art. 6 del Convenio Colectivo de Mercadona y en él se hace referencia a la libertad de empresa para justificar los métodos y formas de trabajo establecidos por la empresa demandada y que han sido incumplidos por el demandante, en concreto el método de 'Coordinador de Planta Formación en Gestión' y el 'método ECU', sin que quepa apreciar en el incumplimiento del actor una mera imposibilidad involuntaria, ni tampoco pueda justificarse en el honorable intento del demandante de exonerar de responsabilidad a su sucesor en la tienda de La Nucia por la deficitaria gestión del actor.

El tercer submotivo denuncia la vulneración de los arts. 5 ). A), 20.2 y 54.2.d) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , así como de los arts. 34. C-1, C-9, C-13, C-14 y C-15 que, aunque no se precisa, corresponden al Convenio Colectivo de empresa y la infracción de la jurisprudencia contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 18 mayo 198 (sic ), 30 octubre 1989 , 14 febrero 1990 , 26 febrero 1991 , 22 septiembre 1998 , 17 noviembre 1999 y 16 febrero 2000 . Razona la defensa de la recurrente que de la lectura de la propia sentencia se desprende hasta en tres ocasiones la culpabilidad del demandante en la realización de traspasos administrativos si bien los mismos no se consideran lo suficientemente graves como para justificar su despido, pese a la pérdida de confianza por transgresión de la buena fe contractual que conllevan y que no es susceptible de graduación, por cuanto que la confianza existe o no y en el presente caso ha desaparecido por la forma en que el actor ha efectuado un muy considerable volumen de traspasos administrativos que no físicos de la anterior tienda gestionada por él (La Nucia) para acabar en su nueva tienda (Finestrat), dando instrucciones además a sus subordinados para liquidar los descuadres existentes poco a poco, con la finalidad de depurar de forma oculta a la empresa toda su responsabilidad por la gestión realizada en la anterior tienda.

En el cuarto submotivo se denuncia la vulneración de la doctrina de otros Juzgados de lo Social y Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia en materia de falsificación de gestión en MERCADONA. Aquí reseña la defensa de la recurrente una serie de sentencias de Juzgados de lo Social en las que se ha declarado la procedencia del despido de trabajadores por falseo de gestión al implicar el mismo una pérdida de la confianza necesaria para el desenvolvimiento de la relación laboral.

El quinto y último submotivo se formula con carácter subsidiario y en él se denuncia de nuevo la vulneración de los arts. 5 ). A), 20.2 y 54.2.d) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , así como de los arts. 34. C-1, C-9, C-13, C-14 Y C-15 que, aunque no se precisa, corresponden al Convenio Colectivo de empresa así como la vulneración de la jurisprudencia recogida en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1988 , 19 de febrero de 1986 , 16 de marzo de 1983 , 25 de febrero de 1984 , 27 de junio de 1985 y 19 de abril de 1988 . En este motivo se aduce que aunque se entendiera aplicable la teoría gradualista el despido del demandante debió de declararse procedente al conllevar su actuación una ocultación maliciosa respecto a la empresa a la que traslada una expectativa de resultados totalmente ficticia, propiciando la toma de decisiones erróneas y distorsionadas que agravan la situación del centro de trabajo gestionado por el actor, haciendo hincapié en el cargo directivo y de confianza que ostenta el actor de Coordinador de Tienda, es decir, de Gerente C, que es el más alto en la clasificación profesional del Convenio Colectivo, así como en la actuación deliberada del demandante y que es contraria a la normativa de la empresa conocida de sobra por aquél dada su antigüedad en la empresa demandada y resaltando también la gravedad de la conducta imputada al actor por la importancia de la cuantía del daño producido a la empresa, al ascender el importe total de lo transferido a 4.487,68 euros, haber dado órdenes a sus subordinados para que colaborasen en el falseamiento de la gestión, actuando en connivencia con otro directivo de la empresa también despedido, Don. Avelino .

De acuerdo con lo manifestado por nuestro Alto Tribunal en su sentencia del 19 de Julio del 2010 ( ROJ: STS 4591/2010), Recurso: 2643/2009 se ha de tener en cuenta 'en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.b) ET , sobre la determinación de los presupuestos del ' incumplimiento grave y culpable del trabajador ' fundado en la ' La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo ', como motivo de despido disciplinario, que:

A ) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B ) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

C ) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

D ) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E ) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;

F ) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la ' gravedad ' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

Para dilucidar en el presente caso si existe o no transgresión de la buena fe contractual en la conducta que se imputa al actor en la carta de despido y que resulta acreditaa, se habrá de estar al relato de hechos probados con las modificaciones que han sido acogidas así como a las afirmaciones de hecho contenidas en la fundamentación jurídica y de los mismos se constata que el demandante que al menos desde el año 2006 era el responsable del centro de La Nucia, fue desplazado el 21-3-2012 al centro de trabajo de Finestrat (centro comercial La Marina') por instrucciones de su superior inmediato, Don. Felipe , recibiendo el actor y los demás coordinadores de centro formación e información de cómo deben optimizar la gestión de los centros con la voluntad de evitar en lo máximo las pérdidas de productos. El actor, según ha reconocido, ha efectuado traspasos administrativos de la tienda de La Nucia a la de Finestrat, en concreto los que se le imputan en la carta de despido que fueron realizados los días 27 y 30 de marzo de 2012 y cuyo importe asciende a 4.487,68 euros, aduciendo para justificar su actuación que la finalidad de esos traspasos virtuales de stock era evitar que el nuevo responsable de la tienda de La Nucia tuviera que asumir algunos descuadres que consideraba de su responsabilidad.

De los datos expuestos no puede sino concluirse que la conducta que se imputa al actor en la carta de despido y que se considera acreditada constituye una grave transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza ya que la Sala no comparte la conclusión del Magistrado de instancia acerca de calificar de mera torpeza la realización de los traspasos virtuales llevados a cabo por el actor, ni mucho menos cabe considerarlos como un exceso de celo profesional del actor y es que la realización de los indicados traspasos ficticios o virtuales que realiza el actor tiene la finalidad de encubrir el descuadre de existencias del centro comercial de La Nucia del que hasta hacía poco era responsable el demandante y que, por lo tanto, era imputable al mismo y no a su sucesor, pues, no puede desconocerse que el traslado del actor del centro comercial de La Nucia al centro comercial de Finestrat tiene lugar el 21-3-2012 y los traspasos administrativos que no reales, de uno a otro centro se realizan por el demandante los días 27 y 30 de marzo, por lo que difícilmente el descuadre de stock del centro de La Nucia se podía imputar al sucesor del actor en dicho centro. No estamos, pues, ante una torpeza del actor sino ante una actuación deliberada del mismo para encubrir el descuadre en el stock de mercancías del centro del que había sido responsable, sirviéndose de su cargo directivo para dirigir ficticiamente los productos traspasados al nuevo centro del que pasa a ser Coordinador donde podrá darles una salida más o menos justificada, ocultando la realidad a la empresa demandada que no es sino hasta la denuncia de uno de los empleados del nuevo centro al que va destinado el actor cuando toma conocimiento de la actuación torticera del mismo y cuya gravedad se ve incrementada tanto por el cargo directivo desempeñado por el actor que le hace acreedor de una mayor confianza por parte de la empresa como por el elevado importe de los productos traspasados ficticiamente, sin que las favorables evaluaciones obtenidas por el demandante desde, al menos, el año 2006 y que se reflejan en el hecho probado quinto, basten para rebajar la gravedad de los hechos imputados y considerarlos una mera irregularidad administrativa, y es que aun admitiendo que dichas evaluaciones se correspondan con una correcta gestión del actor en los años a los que se remontan, en nada inciden sobre el falseamiento de la gestión del demandante que se descubre precisamente a raíz de su traslado y a partir de la denuncia de un trabajador del nuevo centro al que fue asignado el actor, siendo evidente que dicho falseamiento de su gestión rompe la necesaria confianza de la empresa demandada en la prestación de servicios llevada a cabo por el demandante.

Las consideraciones jurídicas expuestas conducen a declarar procedente el despido del trabajador accionante al ser incardinable su conducta en la falta muy grave prevista en al apartado d del nº 2 del art. 54 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores así como en el art. 34 apartados C-1 y C-14 del Convenio Colectivo de empresa, que consideran falta muy grave, respectivamente, el fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y manipular los datos de la caja y del E.C.U.; así como de cualquier recuento de dinero, productos o mercancías.

Al no ser la expuesta la conclusión alcanzada por la sentencia de instancia se ha de revocar y desestimar la demanda para declarar la procedencia del despido del demandante de conformidad con lo establecido en el art. 55.4 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y convalidando la extinción del contrato de trabajo que con el despido se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación ( art. 55.7 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores ).

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 203 LJS, se acuerda que una vez firme la presente sentencia, se proceda a la devolución de la consignación o, en su caso, la cancelación de los aseguramientos prestados, así como del depósito constituido para recurrir.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la empresa Mercadona, S.A, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Uno de los de Benidorm, de fecha 12 de diciembre de 2012 , en virtud de demanda presentada a instancia de D. Jesús Luis ; y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida, desestimamos la demanda y declaramos procedente el despido del demandante, convalidando la extinción de su contrato de trabajo sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación, con la absolución de la recurrente.

Se acuerda que una vez firme la presente sentencia, se proceda a la devolución de las cantidades consignadas o, en su caso, la cancelación de los aseguramientos prestados y del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 1660 13.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.