Sentencia SOCIAL Nº 1992/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 839/2022 de 24 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

CL

SENT. NÚM. 1992

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIAMAGISTRADOS

En Granada, a veinticuatro de noviembre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 839/22, interpuesto por AMSUR, S.A., AGENCIA DE SEGUROS contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE ALMERIA, en fecha 18/11/21, en Autos núm. 412/21, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. BENITO RABOSO DEL AMO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Secundino en reclamación de DESPIDO, contra AMSUR, S.A. (AMSUR en adelante) y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia en fecha 18/11/21, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debo desestimar y desestimo las excepciones procesales de defecto legal en el modo de proponer la demanda y falta de competencia objetiva opuesta por la parte demandada, declarando la competencia del orden social para conocer del fondo del asunto.

Que estimando la demanda formulada por D. Secundino, defendido y representado por la Graduada Social Dª. María del Carmen Rueda Villegas, contra la sociedad mercantil AMSUR, S.A. (AMSUR en adelante), defendida y representada por el Letrado D. Álvaro del Castillo Riba, debo declarar y declaro improcedenteel despido tácitodel trabajador demandante, con fecha de efectos 22 de enero de 2021, condenando a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia optemediante escrito o simple comparecencia ante la secretaría del Juzgado de lo Social entre la readmisión del trabajador o al abono de una indemnización de 70.832,48 euros brutos, mas el abono de los salarios de tramitación desde el despido a la fecha de notificación de esta sentencia para el caso de optar por la readmisión del trabajador.'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.-El actor, Secundino, mayor de edad, con DNI nº NUM000, afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con número NUM001, ha venido prestando sus servicios profesionales como Auxiliar Administrativo, Grupo Profesional III, desde, al menos, el día 1 de abril de 1990, habiendo percibido una retribución en concepto de comisiones durante los meses enero a diciembre de 2020 por importe de 26.213,19 euros brutos (doc. nº 1 a 5 y 9 actor; 1, 10, 11, 13 y 14 empresa).

SEGUNDO.-El demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores con anterioridad a la fecha efectos baja en la empresa (hecho no controvertido).

TERCERO.-Por la actividad realizada por la empresa resulta de aplicación el Convenio colectivo general de ámbito estatal para el sector de entidades de seguros, reaseguros y mutuas colaboradoras con la Seguridad Social para los años 2016 a 2019.

CUARTO.-El día 1 de abril de 1990 el actor concertó un contrato mercantil con Dª. Trinidad, en calidad de Agente de Seguros de la Compañía SANTA LUCIA, S.A., por el cual se nombra al actor como Subagente con el objeto de realizar 'la actividad mercantil de promoción y mediación de seguros o colabore con la Agente en los supuestos de esta actividad que fueran precisos'.

Las funciones encomendadas son las que siguen:

a) Extensión de las solicitudes de seguros y aplicación de tarifas.

b) Conjunto de gestiones que se desarrollan y que concluyen en la formalización de las pólizas y suplementos y, en su caso, gestión de cobro de recibos de primas y su liquidación.

c) Información y tramitación de incidencias en relación con las pólizas por él gestionadas y de las que les sea encomendado el cobro de recibos de primas.

En el contrato se pactan las comisiones por operaciones de seguros sin y con colaboración, así como por cobro de recibos de las primas.

(doc. nº 1 actor)

QUINTO.-El día 1 de julio de 2003 el actor concertó un contrato mercantil con AMSUR, en calidad de Agente de Seguros de la Compañía SANTA LUCIA, S.A., por el cual se nombra al actor como Subagente con el objeto de realizar 'la actividad mercantil de promoción y mediación de seguros o colabore con la Agente en los supuestos de esta actividad que fueran precisos'.

Las funciones encomendadas son las que siguen:

a) Comprobación de las solicitudes de seguros y aplicación de tarifas.

b) Conjunto de gestiones que se desarrollan y que concluyen en la formalización de las pólizas y suplementos y, en su caso, gestión de cobro de recibos de primas y su liquidación.

c) Información y tramitación de incidencias en relación con las pólizas por él gestionadas y de las que les sea encomendado el cobro de recibos de primas.

En el contrato se pactan las comisiones por operaciones de seguros sin y con colaboración, así como por cobro de recibos de las primas.

En el contrato se estipula que AMSUR pone a disposición del actor 'los locales dedicados a comercial, así como los teléfonos, mesas y otro material en ellos instalado, para facilitar su labor comercial, durante el tiempo en que permanezcan abiertos aquéllos.

(doc. nº 2 actor; doc. nº 10 empresa)

SEXTO.-El 1 de junio de 2005 la aseguradora SANTA LUCIA, S.A. y AMSUR concertaron un contrato mercantil que tenía por objeto nombrar a la segunda como Agente de Seguros de la primera para la demarcación de la provincia de Almería.

En dicho contrato se estipula que la Agencia de Seguros podrá auxiliarse de personas físicas que colaboren con AMSUR en la promoción y mediación de seguros con el carácter de Subagentes.

(doc. nº 1 empresa)

SÉPTIMO.-Las funciones realizadas por el demandante consistía en cobrar los recibos de seguros de la cartera de la aseguradora SANTA LUCÍA, S.A. CIA DE SEGUROS, así como captar nuevos clientes, percibiendo en este último caso el 50% de la prima del primer año.

La actividad principal del actor, a la vista de las liquidaciones de comisiones, era la de cobrar los recibos de las primas.

La actividad ha sido desarrollada principalmente en la localidad de Berja (Almería).

Para el caso de que fuera concertada una póliza de seguro en la que interviniera el actor, si el cliente rescindía la póliza antes de transcurrir el primer año, AMSUR descontaba al actor una parte de la comisión abonada de forma anticipada, lo que se denomina como 'Extorno'.

Una vez al mes el actor debía de acudir a la oficina que AMSUR tiene en la localidad de Adra (Almería) con el objeto de liquidar los recibos de los seguros. Si aquél no podía acudir por cualquier causa justificada, el Sr. Braulio, en calidad de Inspector de AMSUR, se reunía con el demandante para que le facilitara toda la documentación y acudía en sustitución de este último.

Durante dos veces a la semana, el Sr. Braulio y el actor se reunían para intercambiar información y para que aquél le asistiera si fuera necesario.

(doc. nº 4 actor; doc. nº 11 y 13 empresa; testifical de D. Cecilio y de D. Braulio)

OCTAVO.-AMSUR ha abonado al actor en concepto de comisiones la cantidad de 26.213,19 euros brutos en el año 2020 y 28.020,53 euros brutos en el año 2019 (doc. nº 13 y 14 empresa).

NOVENO.-Por escrito de 22 de enero de 2021 AMSUR comunicó al actor la rescisión unilateral del contrato mercantil suscrito entre ambas partes con fecha efectos 22 de enero de 2021 (doc. nº 20 empresa).

DÉCIMO.-El trabajador demandante ha permanecido dado de alta en el RETA en la actividad económica de agentes y corredores desde el 1 de julio de 2001 al 19 de febrero de 2021 (doc. nº 9 actor).

UNDÉCIMO.-Por resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones de 22 de febrero de 2010 se especifica las funciones que deben realizar colaboradores externos de agentes de seguro, sin que se recoja la tarea de cobrar recibos de seguros (doc. nº 6 empresa).

DUODÉCIMO.-Se ha celebrado el día 17 de marzo de 2021 ante el SMAC el preceptivo acto de conciliación con un resultado de intentado SIN AVENENCIA (documental que acompaña a la demanda).'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anuncio recurso de suplicación contra la misma por AMSUR, S.A., AGENCIA DE SEGUROS, recurso que posteriormente formalizo, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia previa declaración de competencia objetiva del orden social para conocer del fondo del asunto estima la demanda formulada por el actor frente a la empresa demandada y declara la improcedencia del despido que se le efectúa al trabajador con fecha de efectos de 22 de enero de 2021 condenando a la empresa demandada a los pronunciamientos inherentes a tal declaración judicial.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la representación legal de la empresa demandada, que articula su recurso con amparo procesal en los apartados a), b) y c) del art. 193 LRJS.

SEGUNDO.-Articula del primer al cuarto motivo de recurso al amparo de lo establecido en el artículo 193 a) de la LRJS con el objeto de reponer los autos al estado que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión.

A) Se alega en primer lugar infracción del artículo 80.1 c) en relación con el artículo 85.1 de la LRJS y artículo 24 de la CE, respecto a la forma y contenido de la demanda, y en particular, sobre la falta de concreción en la demanda que habría generado indefensión y la alegación de hechos nuevos en el acto del juicio, no consignados en la demanda. En lo referente a la falta de concreción en la demanda se alega que en la misma no se contiene ni uno solo de los indicios concretos de la supuesta laboralidad de la relación del actor con la empresa demandada, ya que se formulan en términos abstractos genéricos e inconcretos. En lo referente a la introducción de hechos nuevos no alegados anteriormente, ni en la conciliación previa ni en la demanda, se alega todo lo relativo a la supuesta relación previa, mantenida entre el actor y la agente Doña Trinidad y que se habría iniciado el 1 de abril de 1990. Se incide sobre esta cuestión en el motivo segundo al alegarse la infracción del artículo 12.2 de la LEC en relación con la falta de litisconsorcio pasivo necesario respeto de Doña Trinidad.

Para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de forma contemplado en el art. 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la doctrina (recaída con relación al artículo 191 a) de la LPL, de igual formulación al actual 193 a) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ) viene exigiendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24, pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado ( STC 158/1989 ( RTC 1989 , 158 ) y 124/1994 (RTC 1994, 124) ).

2º) Que la indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 (RTC 1986, 89) ).

3º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia ( STSs 23 noviembre 1988 (RJ 1988, 8866) y 6 junio 1990 (RJ 1990, 5022) ).

4º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo ( Ss TC 159/1988 ( RTC 1988 , 159 ) y 48/1990 (RTC 1990, 48) ).

5º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

La demanda debe contener 'la enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión y de todos aquellos que, según la legislación sustantiva, resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas', y en la presentada por el actor se consignaba la antigüedad mantenida a efectos de despido, lo que ya sería suficiente para el debate planteado, pues no hay exigencia alguna de que se consignen los fundamentos de derecho de la pretensión ejercitada. Pero es que, además, en la demanda también constaba la petición de improcedencia por incumplimiento de 'requisitos de forma establecidos...'. Como se indica en la STS de 11 de junio de 2020 , que reproduce doctrina contenida en la de 15 de noviembre de 2012, 'De acuerdo con la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, y como recuerda también el detallado informe del Ministerio Fiscal, la interdicción de la variación sustancial de la demanda tiene su raíz en el 'derecho a no sufrir indefensión' en el desarrollo del proceso ( STS 18 de julio de 2005, rcud 1393/2004 ), el cual está dirigido a 'garantizar la posibilidad de ambas partes procesales de alegar o probar cuanto consideren preciso a la defensa de sus intereses o derechos en función de igualdad recíproca' ( STC 226/2000 , con cita de varias sentencias precedentes). Siguiendo también nuestra jurisprudencia, la variación debe considerarse sustancial cuando afecta 'de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda' introduciendo con ello 'un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible a su vez de generar para la parte demandada una situación de indefensión' ( STS 9-11- 1989 ).'

Y a la vista de lo ya indicado, el hecho base que soportaba la pretensión que dio lugar a la declaración del despido improcedente del actor, sí estaba contenido en la demanda, sin que se produjera alteración alguna de la pretensión ejercitada. Los datos fácticos relativos al acto de despido tácito se conocen con anterioridad al momento de la contestación, y por tanto la empresa puede comparecer al acto de juicio perfectamente instruida y preparada para defenderse.

Es constante la doctrina jurisprudencial referida a que la nulidad de resoluciones judiciales es una mediada excepcional, contraria al principio de economía procesal propio del proceso laboral, que solo debe acordarse cuando se produce efectiva y material indefensión, porque se han mermado las posibilidades de defensa ( S TS de 19-2-91; 2-3-92y 7-3-96). Respecto de la pretensión de declaración de nulidad de la sentencia recurrida para que se dicte otra nueva, proponiendo ya su resultado de desestimación de la demanda, con estimación de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, no se ajusta a las previsiones de los artículos citados, pues los defectos u omisiones producidos en la tramitación de cualquier proceso laboral son subsanables y, en concreto, de entenderse vulnerado el art. 17.1 de la LRJS, con relación al art. 80, del mismo Texto y art. 1.1 y 1.2 del ET, de no ser llamado a la litis quien se considera empresario afectado por la declaración de despido pretendida, el resultado de la estimación de la excepción llevaría aparejada no la desestimación de la demanda, sino la consecuencia prevista en el art. 81 de la LRJS, es decir, la posibilidad de advertir, incluso de oficio, la omisión de la citación de quien considere afectado por la litis, para lo que deben retrotraerse las actuaciones al momento de presentación de la demanda con la posibilidad de la parte actora de subsanar la demanda, en el plazo de cuatro días ( STS de fecha 11-4-2002 ).

La razón que avala la decisión judicial es que el art. 44.1 del Estatuto de los Trabajadores residencia exclusivamente en la empresa entrante las obligaciones derivadas del contrato una vez producida la sucesión empresarial.

De acuerdo con dicha norma, ' el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior... ' Producida la sucesión, no se extiende la responsabilidad por los actos de la nueva empresa a la saliente, lo que evidencia la inoperatividad de traerla a juicio, porque su obligación solo entraría en juego si se tratase de deudas anteriores a la transmisión pendientes de pago, de acuerdo con el párrafo tercero de dicha norma: ' Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de seguridad social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas.

El cedente y el cesionario también responderán solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuera declarada delito '. Como quiera que no consta la concurrencia de ese último supuesto y que la decisión de extinción la adoptó la empresa demandada y no la anterior empresa, no era preceptivo traerla a juicio.

A este respecto hay que tener en cuenta que nos encontramos ante una prestación de servicios de un agente de seguros de Santa Lucía S.A. a través de dos contratos como subagente que, se inicia en fecha de 1 de abril de 1990 con Doña Trinidad, como agente afecto representante de la citada compañía de seguros y que se continúa con la demandada Amsur agencia de seguros S.A. desde el 1 de julio de 2003, sin solución de continuidad. No puede obviarse la concreta situación fáctica que afecta a las empresas involucradas en el despido objeto de la litis y para las que prestaba servicios el actor y que en base a lo anteriormente expuesto hace innecesaria la llamada a juicio de la anterior agente de seguros a la vista que la demanda se presenta frente a la empresa que procede a llevar a cabo la extinción contractual tras haberse desistido de la Compañía de seguros Santa Lucía S.A., para la que el actor vino siendo nombrado como subagente de forma sucesiva e ininterrumpida desde el año 1990 y así se hizo saber en el hecho primero de su demanda.

B) Se alega como tercer motivo de nulidad la infracción del artículo 218 de la LEC en relación con la incongruencia 'extra petita' de la sentencia recurrida, en cuanto a la apreciación de sucesión empresarial.

Al respecto, y sobre incongruencia, como señala la Sala IV/ TS en sentencia de 11 de diciembre de 2017 (rco. 265/2016 ), señala: "La jurisprudencia de esta Sala, --contenida, entre otras muchas, en las SSTS/IV 23-julio-2001 (rcud 4554/2000), 29-abril-2005 (rcud 3177/2004), 30-junio-2008 (rco 158/2007), 27-septiembre-2008 (rco 37/2006), 3-diciembre-2009 (rco 30/2009) y 16-diciembre-2009 (rco 72/2009), así como las en ellas se citan--, acorde con la jurisprudencia constitucional, ha establecido que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE) y que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita.

Se razona, en la STS/IV 30-junio-2008, que '...es constante y reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional en el sentido de que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE) y así lo han señalado, entre otras muchas, la STC 20/1982 y la 136/198, de 29 de junio, que cita a la anterior. A su vez, la STC, nº 1 de 25 de enero de 1.999, con cita, entre otras, de las SSTC de que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno para ello; y, entre los diversos supuestos de incongruencia vulneradora del aludido derecho fundamental de defensa, incluye la antes invocada STC 136/1998 la incongruencia interna y la incongruencia `por error, siendo precisamente esta última la que se ha producido en el caso que enjuiciamos'. En este sentido y ante supuestos análogos al aquí debatido, también se han pronunciado las sentencias de esta Sala de 21 de marzo y 23 de diciembre de 2002 ( recurso 2145/01 y 332/02), 18 de julio de 2003 (recurso 3891/02), 27 de octubre y 18 de noviembre de 2004 ( recurso 4983 y 6623/03), señalando esta última sentencia que 'El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina ( sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003 , entre otras muchas) como un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo ) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC 215/1999, de 29 de noviembre ). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401)". En iguales términos, la STS/IV de 18/11/2004 -rcud. 6623/2003-), que conteniendo la misma doctrina señala que: "El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina ( sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003 , entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 2 9/1999, de 8 de marzo ) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal' ( STC 215/1999, de 29 de noviembre ). Igualmente, hay que tener presente que la Sala viene manteniendo con reiteración que 'hay que distinguir entre las alegaciones o argumentos aducidos por la parte para fundamentar sus peticiones (...) y las auténticas pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras no cabe hablar de incongruencia, pues no es necesario dar una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva. La obligación de congruencia se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una 'causa petendi' que exige una respuesta concreta' (por todas, STS 30 mayo 2002, rec. 1230/2001 ). Esta distinción encuentra también su apoyo en la doctrina constitucional sobre la congruencia, ya que el Tribunal Constitucional tiene declarado que '...hemos afirmado reiteradamente, partiendo de la distinción entre las respuestas a las alegaciones deducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, y entre las respuestas a estas dos cuestiones y la motivación de dichas respuestas, que el artículo 24.1 CE no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que 'si se resuelven, aunque sea genéricamente las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva ( SSTC 68/1999 y 171 /2002).

Por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que 'no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso'.

Para que la incongruencia posea relevancia es menester que la decisión judicial 'se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales'.

Pues bien en el presente caso no debe de anularse la sentencia, pues no existe la referida incongruencia extrapetita, por cuanto que la sucesión empresarial de conformidad con el artículo 44 del ET resuelta en el fundamento jurídico undécimo de la sentencia recurrida, a los efectos de antigüedad, conlleva la resolución de un debate jurídico planteado en el acto del juicio, que, de mostrar discrepancia la parte recurrente ha de hacerse valer por el cauce procesal del apartado c) de la LRJS como efectivamente así lo hace el escrito de formalización del recurso.

C) En el cuarto y último motivo de nulidad se alega la infracción de los artículos 87.1 y 90.1 de la LRJS en cuanto a la inadmisión de los documentos números 13,15,16,17 y 18 aportados por la empresa recurrente que se refieren a desglose de comisiones mercantiles devengadas y percibidas por el actor, calendario laboral, fichas de registro de jornada y de justificación de gastos y suplidos y muestreo de formulario de solicitud de vacaciones.

Sobre el derecho a la proposición y práctica de prueba en el proceso, ha declarado el Tribunal Constitucional en Sentencia 42/2007 de 26 de febrero ,lo siguiente:

'Hemos declarado reiteradamente que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa (art. 24.2 ) es un derecho de configuración legal, correspondiendo al legislador establecer las normas reguladoras de su ejercicio en cada orden jurisdiccional.

Por lo tanto, para entenderlo vulnerado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecido, sin que este derecho faculte para exigir la admisión de todas las pruebas propuestas, sino sólo de aquéllas que sean pertinentes para la resolución del recurso.

Hemos declarado, además, que corresponde a los órganos judiciales la decisión sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas propuestas, que podrán rechazar de forma razonablemente motivada cuando estimen que las mismas no son relevantes para la resolución final del asunto litigioso.

En consecuencia, debe ser imputable al órgano judicial la falta de práctica de la prueba admitida o la inadmisión de pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna o con una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria e irrazonable, en el sentido de entender que, fuera de estos supuestos, corresponde a la jurisdicción ordinaria el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas en ejercicio de la potestad jurisdiccional otorgada por el art. 117.3 CE , así como, su valoración conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, según lo alegado y probado, fallando en consecuencia.

Finalmente, es necesario que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente por ser aquélla decisiva en términos de defensa, lo que exige que el recurrente haya alegado su indefensión material en la demanda de amparo.

Esta exigencia se proyecta en un doble plano: por un lado, el recurrente debe razonar en esta vía la relación entre los hechos que se quisieron probar y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas.

Y, por otro lado, debe argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podía haber sido favorable a sus pretensiones de haberse aceptado y practicado la prueba propuesta'.

Con arreglo a esta doctrina, no cabe anular la sentencia en los términos solicitados por la parte recurrente, porque a tenor de las cuestiones planteadas en el asunto enjuiciado, la razón esgrimida por el Juzgador para denegar la práctica de dicha prueba, al manifestar que con la documental aportada a los autos ya se tenía conocimiento suficiente, no era arbitraria e inmotivada y ello sin perjuicio de la facultad que le permite el apartado b) del artículo 193 de la LRJS de adicionar o modificar los hechos probados que considere oportunos en defensa de sus derechos, como efectivamente, de forma prolija lleva a efecto en su escrito de formalización del recurso.

En definitiva, desestimamos los motivos de nulidad alegados por la parte recurrente.

TERCERO.-Articula del quinto al undécimo motivo de recurso al amparo de lo establecido en el artículo 193 b) de la LRJS con el objeto de revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales aportadas y periciales practicadas.

En primer lugar se solicita la siguiente redacción alternativa del hecho probado primero de la sentencia de instancia en lo referente a la antigüedad del actor:

PRIMERO.- El actor, Secundino, mayor de edad, con DNI nº NUM000, afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con número NUM001, ha venido prestando sus servicios profesionales como Auxiliar Administrativo, Grupo Profesional III, desde el día 1 de julio de 2003,habiendo percibido una retribución en concepto de comisiones durante los meses de enero a diciembre de 2020 por importe de 26.213,19 euros brutos.

En segundo lugar se solicita la modificación del hecho probado tercero para que quede redactado del siguiente modo:

'TERCERO.- Por la actividad realizada por la empresaresulta de aplicación el Convenio Colectivo de ámbito estatal para las empresas de mediación de seguros privadospara el periodo 2019-2022.'

En tercer lugar se solicita la modificación del hecho probado séptimo proponiéndose el siguiente texto alternativo:

'SÉPTIMO.- La actividad principal del actor, a la vista de las liquidaciones de comisiones, era la de cobrar los recibos de las primas, así como la de intermediación en las operaciones de venta de pólizas'.

Así mismo se solicita la adición de los siguientes nuevos hechos probados:

'DECIMOTERCERO.- En virtud de la cláusula primera del contrato de nombramiento de Subagente suscrito entre el Sr. Secundino y AMSUR, en fecha 1 de julio de 2003, las funciones a desarro lar por el son las siguientes:

- Comprobación de las solicitudes de seguros y aplicación de tarifas.

- Conjunto de gestiones que se desarrollan y que concluyen en la formalización de las pólizas y suplementos y, en su caso, gestión de cobro de recibos de primas y su liquidación.

- Información y tramitación de incidencias en relación con las pólizas por él gestionadas y de las que le sea encomendado el cobro de recibos de primas.'

Asimismo, se establece en la cláusula tercera del contrato la prohibición del Subagente de colaborar con otro Agente de Seguros para operar en los mismos seguros a que se refiere el contrato, salvo autorización concreta.

En cuanto a la cláusula octava, en la misma se establece que no procederá el abono de las comisiones, entre otras circunstancias, cuando: una póliza obtenida por el Subagente no sea aceptada por el Agente o fuera anulada, resuelta o rescindida por la Compañía; el cobro de las primas correspondientes se efectúe después de iniciada una demanda judicial para conseguirlo; cuando rescindida, resuelta o anulada una póliza obtenida por la gestión del Subagente, fuera rehabilitada y obtenida nuevamente por la actuación de otro Subagente o colaborador; cuando se trate del cobro de recibos de intereses por demora, de anticipos o de indemnizaciones de cualquier clase.

Por último, conforme a la a cláusula novena del contrato se establece que el Subagente no estará sujeto a ningún tipo de jornada u horario y solo recibirá de la Agencia información e instrucciones generales de acuerdo con la Ley 9/1992 y la Ley 12/1992.

'DECIMOCUARTO.- En base a las hojas de aceptación del encargo, aportadas por la parte demandada como Documento nº 11 del ramo de prueba, se desprende que, con la aceptación del encargo:

'el colaborador pasa a ser la persona que responde del buen fin de la operación, asumiendo personalmente los descuadres existentes entre el importe final liquidado en la agencia y el importe de los recibos domiciliarios cuya gestión de cobro ha aceptado' haciéndose constar además que 'la empresa no asumirá, en modo alguno, ni compensará al colaborador por los gastos personales en los que hubiera incurrido con ocasión del encargo aceptado'.

Además, se recalca en la hoja de encargo que 'el colaborador externo asume íntegramente la responsabilidad anterior, con independencia de que haya realizado personalmente la gestión de cobro o haya decidido contar con la colaboración de un tercero'.'

'DECIMOQUINTO: El Sr. Secundino corría con el riesgo y ventura de las operaciones en las que intermediaba, ya que si finalmente no eran contratadas, las comisiones abonadas le eran retraídas, lo cual se conoce como 'Extorno', como se puede ver reflejado en el Documento nº 13 del ramo de prueba de la parte demandada, correspondiente al desglose de las comisiones mercantiles, y en concreto, como ocurre en el mes de octubre de 2019.

En base al mismo Documento nº 13, se observa como el Sr. Secundino percibió comisiones por operaciones de cobro, las cuales se pueden identificar en el desglose por el código 'B', como por operaciones de venta 'A'.

'DECIMOSEXTO: Según resulta acreditado del Documento Nº 19, aportado por la parte demandada, el Sr. Secundino carecía de un lugar o espacio de trabajo asignado en la Oficina de AMSUR de Adra, ni tampoco contaba con una oficina en Béjar'

Debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es al juez de la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo mas posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de el Tribunal ad quem esta autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido el juzgador a quo, pues de otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 191.b) de la ley procesal.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Pues bien partiendo de lo anteriormente expuesto deviene innecesaria la modificación solicitada en el hecho probado primero por cuanto que ya se refleja en el hecho probado quinto el inicio del contrato mercantil con la empresa demandada en fecha de 1 de julio de 2003; siendo así que la fecha de 1 de abril de 1990 se corresponde con el contrato mercantil celebrado con Doña Trinidad, en ambos supuestos, como subagente de seguros de la Compañía Santa Lucía S.A.; tal y como se refiere en el hecho probado cuarto, y en su consecuencia la antigüedad determinada en el hecho probado primero de la sentencia de instancia se corresponde con la unidad del vínculo laboral, por sucesión empresarial, valorada y resuelta en el hecho jurídico undécimo de la sentencia recurrida y por lo tanto, su discrepancia jurídica, ha de ser impugnada no por la modificación fáctica pretendida sino por el cauce del artículo 193 c) de la LRJS. En lo referente a la modificación del hecho probado tercero no existe obstáculo alguno en su admisión al corresponder la naturaleza de la actividad desarrollada por la empresa demandada al ámbito de aplicación del convenio colectivo de ámbito estatal para las empresas de mediación de seguros privados de conformidad con el artículo 1.1 de la citada norma convencional y ello sin perjuicio de la trascendencia que pueda tener tal modificación fáctica en el resultado del litigio. En lo referente a la modificación del hecho probado séptimo no ha lugar a su estimación por cuanto que la redacción fáctica que realiza el juzgador de instancia es bastante más concreta y completa que la pretendida por la parte recurrente al determinar que el actor realizaba no solamente las funciones de cobrar los recibos de seguros de la cartera de la aseguradora Santa Lucía S.A. sino también a captar nuevos clientes percibiendo en este caso la comisión correspondiente, lo que de forma implícita conlleva la intermediación en las operaciones de venta de pólizas. En lo referente a la adición de nuevos hechos probados y en concreto el decimotercero no existe obstáculo alguno a su admisión por cuanto que se corresponden con el clausulado del contrato de subagente formalizado entre las partes litigantes en fecha de 1 de julio de 2003; en concreto con las cláusulas primera, tercera, octava y novena de dicho contrato y ello sin perjuicio de la valoración jurídica que haya de hacerse de las mismas a los efectos del presente litigio; en lo referente al decimocuarto tampoco existe obstáculo alguno a su admisión al reflejar el contenido de las hojas de aceptación del encargo de cobro de recibos domiciliarios aportadas por la empresa demandada como documento número 11 de su ramo de prueba. En lo referente al decimoquinto no ha lugar a su admisión por cuanto que se pretende incluir una valoración jurídica predeterminante del fallo en lo referente a las comisiones abonadas que le eran retraídas (extornos); siendo así que tanto las funciones realizadas por el actor, el buen fin de la operación y la retribución percibida mediante comisiones son objeto de valoración fáctica y jurídica en el fundamento jurídico décimo de la sentencia recurrida; y por último no procede la adición del hecho decimosexto por cuanto que el documento por el que se pretende la misma (fotografías de las oficinas de la empresa demandada) no es documento hábil a los efectos pretendidos.

CUARTO.-Articula del duodécimo al decimoquinto motivo de recurso al amparo de lo establecido en el artículo 193 c) de la LRJS con el objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Con carácter previo se ha de rechazar la inadmisibilidad del recurso conforme al artículo 200.1 de la LRJS, en lo referente a existir doctrina jurisprudencial unificada del Tribunal Supremo en el mismo sentido que la sentencia recurrida, por cuanto que el recurso de suplicación no se limita exclusivamente a denunciar la infracción normativa o jurisprudencial sino que asimismo se impugna por motivos de quebrantamiento de forma y en lo referente al relato fáctico de la resolución de instancia, debiéndose por lo tanto entrar a resolver sobre el fondo del asunto y ello sin perjuicio que se tome en consideración la jurisprudencia recaída al respecto para resolver el objeto de la controversia.

A) Se alega la infracción del artículo 1.1 de ET, así como del artículo 137.1 del RDL 3/2020 de 4 de febrero y del artículo 1.3.b) del convenio colectivo estatal para empresas de mediación de seguros privados, en relación con la apreciación de existencia de relación laboral entre las partes litigantes. Asimismo se alega la infracción de la jurisprudencia relativa a la declaración de la relación mercantil de los colaboradores externos, en concreto se alegan las sentencias de esta Sala de fecha 5 de abril de 2018 y 18 de octubre de 2020 así como del TSJ de Extremadura de 13 de diciembre de 2018.

Es necesario precisar que la mención de sentencias de Tribunal Superiores de Justicia de diferentes Comunidades Autónomas, no constituyen jurisprudencia de conformidad con el art 1.6 del Código Civil, que establece que la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que de modo reiterado establezca en Tribunal Supremo al interpretar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho .

Sobre el debate jurídico que plantea la parte recurrente ya ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Supremo en diferentes resoluciones que han venido a establecer lo siguiente:

STS de 19 de septiembre de 2006.

'TERCERO:1.-A diferencia de lo que ocurre tratándose de los Agentes de Seguros, respecto de los que es consolidado criterio [ SSTS 16/04/85 ; 18/04/85 ; 16/09/86 ; 14/09/88 ; 24/07/90 ] que su actividad de mediación en la producción de seguros constituye mediación en operaciones mercantiles que, como tal, no constituye una relación laboral normal del art. 1.1 ET , ni tampoco la relación laboral especial del art. 2.1.f) ET, por virtud de la expresa exclusión del art. 2.1.c) RD 1438/1985 [1/agosto], regulador de dicha relación especial de las personas naturales incluidas en el ámbito específico de la normativa de producción de seguros, siempre que queden comprendidas en la exclusión que se contemplaba en laLey 117/1969[30/diciembre] y en los arts. 4 y 17.1 TR Ley Reguladora de la Producción de Seguros Privados [ RD Legislativo 1347/1985], que en la actualidad reitera laLey 9/1992[30 /abril] ( SSTS 23/03/95 -rec. 2120/94 -; y 02/07/96 -rec. 454/96 -), muy al contrario el Subagente de Seguros se encuentra en posición profesional del todo diferente, pues en tanto que el Agente mantiene con la compañía aseguradora -como hemos indicado- un contrato de agencia [ arts. 6.1 y 7 de la Ley 9/1992 ], que supone la asunción de una actividad de promoción 'de manera continuada o estable' [ art. 1 Ley 12/1992], ello no sucede así en el caso de los Subagentes, que sólo asumen una colaboración con los agentes [ art. 7.3 Ley 9/1992], en condiciones que pueden ser variables en cada caso hasta el punto de que tratándose de ellos se ha admitido en determinados supuestos la posible existencia de una relación laboral ( SSTS 14/05/01 -rec. 3452/00-; 14/05/01-rec. 3632/00 -; 14/05/01 -rec. 3641/00-; 14/05/01 -rec. 3697/00-; 28/06/01 -rec. 3441/00 -; 02/10/01-rec. 3913/00-; y 09/04/02-rec. 1381/0 1-).

Así se ha dicho que es laboral la relación del subagente de seguros que trabaja por cuenta y bajo la dependencia de un agente de seguros, a cambio de una remuneración. Y aunque '[...] es cierto que en este último precepto [ art. 7.3 Ley 9/1992 ] se dice que los Agentes de Seguros podrán utilizar los servicios de subagentes que colaboren con ellos en la formación y mediación de seguros en los términos que se acuerda en el contrato de agencia de seguros, y que también se dice que estarán sometidos a idénticas incompatibilidades, [...] de aquí no puede deducirse, con carácter general que su actividad tenga naturaleza mercantil, ya que ello dependerá de cada caso en concreto, ya que pueden realizar, por ejemplo, otros trabajos que no sean los propios de subagentes, como serían abono de pensiones y prestaciones, efectuar pago en nombre de débitos originados por su actividad, etc., supuesto este último en que su relación jurídica, por reunir los requisitos del art. 1.1 del ET, será laboral por prestar servicios por cuenta y bajo la dependencia del Agente, dentro del ámbito de organización y dirección de éste, percibiendo la oportuna remuneración, concurriendo la necesaria ajeneidad al ser aquél quien hacía suyas, en principio, las consecuencias beneficiarias de su actuación; aparte de que en el art. 3.5 de la Ley 9/1992 se prevé también la posibilidad de que los empleados de las entidades de Seguros y Agentes de Seguros podrán allegar seguros, sin alterar la relación laboral existente' ( STS 16/02/98 -rec. 1636/9 7-).

Y en esta misma línea, la STS 09/04/02 [-rec. 1381/01 -] recuerda que ya la STS 06/04/90 , aplicando el art. 12 del RDLeg 1347/1985, de 1 de agosto, había llegado a la convicción de que, en el caso por la misma enjuiciado, las tareas encomendadas al subagente llevaban a concluir que la relación que unía con el agente de seguros era laboral y no mercantil, siendo de significar, por otra parte que el art. 11 de la normativa aplicable permite que los empleados de mediadores de seguros puedan producir seguros a favor de los mismos, sin perder su condición de trabajadores.

2.-En el plano de los hechos ha de recordarse -conforme al incuestionado relato efectuado en la instancia- que: (1º) las personas individuales a que se contrae la demanda de oficio han llevado a cabo labores de mediación y producción de seguros para la demandada 'CTAS', mediante contratos mercantiles de Subagentes de Seguros; (2º) la Agencia de Seguros les había proporcionado previamente un curso de formación respecto de los distintos productos a ofrecer, a través de una Monitora de la compañía; (3º) la Agencia ponía a su disposición cabinas telefónicas, ubicadas en los locales de 'CTAS', teléfonos de su titularidad y los medios materiales [formularios, impresos, material de oficina] necesarios; (4º) los mediadores contratados fotocopiaban una o varias hojas de la guía telefónica, que marcaban para evitar duplicidad de llamadas por los otros Subagentes, disponiendo de libertad para tales llamadas y para las salidas de visita a los clientes; (5º) la indicada Monitora les asesoraba, resolvía dudas sobre los contratos a la hora de formalizar las pólizas, y controlaba el volumen de la producción de seguros; (6º) los Subagentes cobraban las comisiones pactadas si la póliza del seguro llegaba a formalizarse, aunque en algún tipo de pólizas, su anulación por impago de primas determinaba que el Subagente sufriese el extorno de las comisiones adelantadas.

Tales datos bastan para sostener que en el presente caso concurren las notas de dependencia, ajenidad y subordinación que son propias de la relación de trabajo e inducibles del art. 1.1 ET, precepto que a pesar de que 'no contiene una definición del contrato de trabajo, sí establece las notas generales características que ha de reunir para poder ser acreedor de tal denominación y distanciarse de otras instituciones o figuras jurídicas próximas' ( STS 11/03/05-rec. 2109/04 -). Y así se ha mantenido que la dependencia [entendida como situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida ni intensa, a la esfera organicista y rectora de la empresa, tan sólo excluible cuando el contratado actúa con plena autonomía: SSTS 07/03/94-rec. 615/93 -; 29/12/99-rec. 1093/99 -; y 03/05/05 -rec. 2606/04 -] y la ajeneidad [en tanto que cesión anticipada de los frutos o de la utilidad patrimonial del trabajo del trabajador al empleador: SSTS 29/10/90 -rec. 57/90 - ; 16/03/92 -rec. 1105/91 -; 29/01/91 -rec. 802/90 -; 25/01/00 ( -rec. 582/99 -; 17/11/04 -rec. 6006/03 -; y 11/03/05 -rec. 2109/04 -], constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato ( SSTS 27/05/92 - rec. 1421/91 -; 25/05/93 -rec. 2477/91 -; 04/11/93 -rec. 2053/92 -; 26/01/94-rec. 399/93 -; 27/01/94 -rec. 2926/92-; 14/02/94 -rec. 123/92-; 27/05/92 -rec. 1421/91-; 07/03/94 -rec. 615/93 -; 10/04/95 -rec. 1463/94-; 20/09/95 -rec. 1463/94-; 12/04/96 -rec. 1292/95-; 22/04/96-rec. 2613/95 -; 20/10/98 -Sala General y rec. 4062/97-; 29/12/99 -rec. 1093/99-; 19/07/02 -rec. 2869/01 -; 29/09/03 -rec. 4225/02 -; 09/12/04 -rec. 5319/03 -; 03/05/05-rec. 2606/04 -; y 11/03/05 -rec. 2109/04 -). Y con mayor motivo ha de llegarse a la citada conclusión si se atiende a las referencias fácticas -más prolijas en detalles- que figuran en las sentencias que esta Sala ha dictado respecto de la misma empresa en fechas muy próximas [las ya citadas de 26/05/06 - rec. 1678/05 -; 12/06/06 -rec. 1173/05 -; y 04/07/06 -rec. 1168/05-], en las que se señala -además- que los contratados 'acuden casi diariamente al local de la demandada [...] asignándoles el listado correspondiente a una concreta zona geográfica, y sin que puedan realizar actividad en la contratación de pólizas de seguros fuera de la zona asignada, excepto a familiares y amigos [...] Monitora-Jefe de grupo, a la que entregan las solicitudes de seguros si la llamada da resultado [...] siguiendo instrucciones de la Agencia de Seguros [...] se hallan controlados por una Monitora-Jefe [...]'.

En razón a las indicadas referencias fácticas hemos de concluir con la citada STS 09/04/02 ( RJ 2002, 5286) [-rec. 1381/01 -], que 'no se puede sostener el carácter mercantil y autónomo de una relación jurídica en el ámbito de los seguros de quienes carecen de cartera de clientes, han de seguir las instrucciones de la agencia de seguros respecto a liquidaciones [...], se hallan vigilados por un Inspector de la agencia, no tienen instalaciones, personal o materiales propios, sino que utilizan los de la expresada agencia la que asume el riesgo de la sustracción de la recaudación robada a los cobradores recurrentes'. Pareciendo casi ocioso recordar -aunque obligue la confusión en que incurre el escrito de impugnación- que solamente responde del buen fin de tales operaciones quien asume el riesgo de hacer efectivo el pago del precio de las mercancías y productos enajenados en ellas, cuando los compradores de esos productos no cumplen esta obligación [ SSTS 13/06/85 ; 19/05/86 ; 09/06/87 ] ( STS 24/05/90 ); y que la inclusión en el contrato de una cláusula por la que el subagente se compromete a responder del buen fin de las operaciones, no significa necesariamente que así fuera, máxime cuando se tiene por probado que la trabajadora percibía una cantidad fija a cuenta de comisiones, cuya liquidación/compensación no consta ( STS 15/10/01 -rec. 2283/00 -).'

STS de fecha 14 de julio de 2016.

'Bien es cierto que nuestra sentencia de 12 de junio de 2006 (rcud 1173/2005 ) recuerda que 'la Sentencia de esta Sala de fecha 9 de abril de 2.002 , (Recurso 1.381/2001 ) señala'.....que el tema de la naturaleza de la relación de agentes y subagentes de seguros ha sido ampliamente tratado por la Jurisprudencia de esta Sala que, en términos generales, viene afirmando la naturaleza civil y no laboral de la relacion juridica de agencias de seguros . Desde la ya viejas Sentencias de 23-3-1995 y 2-7-1996 , hasta la mas reciente jurisprudencia de la Sala contenida entre otras muchas en las Sentencias de 18-4-2001 , 14-5-2001 , 28-6-2001 y 2-10-2001 se viene manteniendo de modo inequívoco que la relación jurídica de agentes de seguros es mercantil y sustraída, por tanto, al orden jurisdiccional Social . Sin embargo, cuando se trata de relaciones juridicas de subagentes de seguros, la ultima jurisprudencia citada, aun sin entrar en el fondo del asunto en algunos casos por falta del requisito de la contradiccion, se esfuerza en poner de relieve la distinta condicion del agente y del subagente de seguros enfatizando en las distintas condiciones en las que puede ser contratado este ultimo frente a la característica autonomia y estabilidad del primero , lo que puede dar lugar, conforme a la Sentencia de 16-2-1998 , a la existencia de una propia relacion laboral, cuyo conocimiento ha de recaer en el ambito del orden jurisdiccional social'. Ahora bien: siguiendo esta última matización, la distinción entre agente y subagente de seguros a los efectos de encuadramiento en uno y otro ámbito (mercantil o laboral) podrá regir siempre y cuando el primero lo sea real y propiamente, caracterizándose entonces, frente al subagente, por la autonomía de su gestión, de tal modo que si se evidencia (como sucede en este caso) que, en realidad, no ostenta tal condición independiente frente a la empresa, por más que así lo declare el contrato suscrito entre ambas partes, sino que se halla subordinado a la misma y encuadrado en su precitado ámbito de organización y dirección, la solución será igual para ambos casos, lo que hace bueno cuanto se razona en el referido primer fundamento de derecho de la sentencia recurrida y su subsiguiente fallo, por lo que éste ha de confirmarse.'

STS de fecha 3 de marzo de 2020.

'TERCERO: 1.- La cuestión consiste en discernir la verdadera calificación jurídica que merece el contrato formalizado como mercantil al amparo de lo dispuesto en el art. 8 de la Ley 26/2006, de 17 de julio , de mediación de seguros y reaseguros privado, cuando las tareas desempeñadas se limitan en realidad al mero y simple cobro de recibos, pese a que de manera absolutamente residual y aislada pudiere concertarse alguna póliza de seguros.

Empecemos por destacar que esta Ley ha quedado recientemente derogada por el Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales, que entró en vigor el 6 de febrero, sin que esta circunstancia haya de afectar a la resolución del asunto en lo que se refiere a la calificación de una relación jurídica formalizada bajo la anterior legislación, cualquiera que haya de ser en el futuro la incidencia en la materia de esta nueva normativa.

2 El antedicho precepto vino a sustituir al anterior art. 7.3 de la Ley 9/1992 , relativo a los denominados subagentes de seguros, para regular la nueva figura de los auxiliares externos de los mediadores de seguros cuya función es, tal y como así se expresa en su preámbulo, la captación de clientela y que actúan bajo la responsabilidad del mediador de seguros por cuenta del que trabajan, de la siguiente manera: '1. Los mediadores de seguros podrán celebrar contratos mercantiles con auxiliares externos que colaboren con ellos en la distribución de productos de seguros actuando por cuenta de dichos mediadores y podrán realizar trabajos de captación de la clientela, así como funciones auxiliares de tramitación administrativa, sin que dichas operaciones impliquen la asunción de obligaciones. 2. Los auxiliares externos no tendrán la condición de mediadores de seguros ni podrán asumir funciones reservadas por esta Ley a los referidos mediadores. En ningún caso podrán prestar asistencia en la gestión, ejecución y formalización de los contratos de seguro, ni tampoco en caso de siniestro. 3. Los mediadores de seguros llevarán un libro registro en el que anotarán los datos personales identificativos de los auxiliares externos, con indicación de la fecha de alta y, en su caso, la de baja. 4. Por Orden del Ministro de Economía y Hacienda podrán concretarse las funciones de los auxiliares de los mediadores de seguros, sin incluir en ningún caso el asesoramiento'.

A la vista de este precepto legal ninguna duda cabe que el legislador admite la posibilidad de que la relación jurídica de los auxiliares externos y los mediadores de seguros se articule mediante un contrato mercantil, extramuros del derecho laboral, en razón de las peculiares circunstancias que concurren en este específico sector.

Repárese en que difícilmente sería admisible en cualquier otro ámbito de actividad la concertación de un contrato mercantil cuyo objeto sea, exclusivamente, la prestación de trabajo y aportación de mano de obra, sin disponer de infraestructura empresarial propia y con el sometimiento al ámbito de organización y dirección de un tercero que de esa definición de auxiliar externo se desprende.

Estamos de esta forma ante una previsión legal que admite como excepción la contratación mercantil para el desempeño de unas funciones que se corresponderían de ordinario con el ámbito laboral, y el problema por lo tanto aparece cuando se concierta formalmente esa clase singular de contrato mercantil, pero su verdadero contenido no se corresponde en realidad con las funciones efectivamente desempeñadas por quien ha sido contratado bajo esa fórmula y no se dedica sin embargo a la captación de clientes y distribución de productos de seguros, sino, tan solo y únicamente, al mero y simple cobro domiciliario de los recibos derivados de las pólizas de seguros de la cartera de los agentes de seguros para los que trabajan.

3. - Ha tenido ya esta Sala ocasión de abordar en reiteradas ocasiones esta misma problemática, sentando el criterio que resume perfectamente la STS 21/6/2011, rcud. 2355/2010 , al resolver un asunto idéntico al presente y a cuya doctrina debemos atenernos por obvias razones de seguridad jurídica e igualdad ante la ley al no apreciar motivos para modificarla en este caso.

Como en ella decimos, en lo que ahora interesa, ' pese al nombre que se le ha dado al contrato vigente entre las partes, la relación no es de agencia porque no tiene por objeto una actividad de mediación entre los tomadores de seguros y las entidades aseguradoras, sino que el trabajo concertado es con carácter principal el relativo al cobro de recibos, aunque con carácter complementario se desarrollen otras tareas (aclaración de dudas, gestión de incidencias en pólizas vigentes y suscripción de otros productos con los mismos clientes -es decir, con los afectados por el cobro-, sus familiares o vecinos). No se trata de una actividad de mediación de seguros que con carácter instrumental atienda a tareas de cobro, sino de una actividad fundamental de cobro que se completa con otras labores secundarias, entre las que ocasionalmente puede darse la suscripción de algún producto en el círculo de los afectados por el cobro y otras personas relacionadas con ellos. En estos casos no puede jugar la exclusión del ámbito laboral que se deriva de la declaración legal de la relación de agencia de seguros como relación mercantil ( art. 10 de la Ley 26/2006 ). Así lo ha declarado la Sala en la ya citada sentencia de 20 de noviembre de 2007 y en la de 19 de febrero de 2003 . De ahí que, descartada la existencia de una exclusión constitutiva del ámbito laboral, el problema se centra en determinar si las condiciones en que se ha prestado efectivamente el trabajo eran las propias de una actividad por cuenta ajena incluida en el art. 1.1 del ET , y en este punto la conclusión de la sentencia recurrida, que no ha sido eficazmente combatida en el recurso, resulta plenamente ajustada a Derecho. Estamos ante un trabajo que reúne las notas del precepto legal citado en la medida en que se presta voluntariamente y con carácter retribuido en la forma a que se ha hecho referencia. Hay además ajenidad, porque es la empresa aseguradora la que, mediante una cesión anticipada, se apropia de la utilidad patrimonial del trabajo a cambio de la retribución. También resulta apreciable la dependencia, porque, aunque no exista jornada ni horario, es la empresa la que encarga mensualmente el trabajo dentro de la zona; hay presencia periódica en el establecimiento empresarial...'.

4. - Y esto es exactamente lo que así acontece en el caso de autos, en el que el trabajador no desempeña en realidad funciones de mediación y participación en la contratación de seguros, sino tan solo de simple y mero cobro domiciliario de los recibos correspondientes a las pólizas de seguros ya emitidas y en cartera del agente para el que realiza tales funciones, sin que sea óbice para ello el que de forma esporádica y puramente residual pudiere haber intervenido en la '... suscripción de algún producto en el círculo de los afectados por el cobro y otras personas relacionadas con ellos...'.

Podría alcanzarse la solución distinta, porque así lo admite el art. 8 Ley 26/2006 , en el caso de que se hubiere demostrado lo contrario, quedando acreditado que la contratación de nuevas pólizas hubiere constituido la parte esencial y más relevante de su actividad, aunque con carácter complementario se hubieren desempeñado otras tareas administrativas o de gestión en favor del agente, pero lo cierto es que , al igual que decimos en el supuesto de nuestra precitada sentencia 'No se trata de una actividad de mediación de seguros que con carácter instrumental atienda a tareas de cobro, sino de una actividad fundamental de cobro que se completa con otras labores secundarias...'.

La excepcional posibilidad de concertar un contrato mercantil que admite el art. 8 de la Ley 26/2006 , y que permite sustraer esa singular relación jurídica del ámbito del contrato de trabajo, debe corresponderse con el verdadero, real y efectivo desempeño de las tareas de mediación de seguros que habilitan esa peculiar forma de contratación, sin perjuicio de que puedan a su vez desempeñar de manera secundarias algunas 'funciones auxiliares de tramitación administrativa'.

Lo que no cabe en ningún caso es contratar bajo el paraguas del derecho mercantil a quien se limita simplemente a realizar tareas de cobro de recibos de seguro, sin llegar realmente a intervenir en la mediación y concertación de contratos de seguros, o haciéndolo de forma tan absolutamente esporádica y residual que no tiene en realidad ninguna relevancia para desvirtuar la verdadera naturaleza de la actividad desempeñado en el cobro a domicilio de los recibos, que constituyen el núcleo esencial de sus funcione y la verdadera finalidad de la contratación del trabajador, que pretende ampararse indebidamente en una fórmula prevista para el desempeño de una clase de tareas absolutamente diferentes a las que en realidad se le encomiendan.

Tal y como hemos concluido en nuestras precitadas sentencias, no es posible eludir en estos casos la aplicación del derecho del trabajo, puesto que concurren todos y cada uno los elementos que conforme al art. 1.1 ET caracterizan la relación laboral.

La ajenidad que se deriva del hecho de que es la empresa aseguradora o, en su caso, el agente de la misma, el que hace suyo los frutos del trabajo a cambio de una retribución, y, esencialmente, porque la actividad se desarrolla bajo el ámbito de organización, dirección y dependencia del empleador, por más que el trabajador disponga de una importante libertad para decidir su jornada y solo exista la obligación de comparecer mensualmente en las oficinas de la empresa para recoger los recibos y practicar la oportuna liquidación, en tanto que es la empresa la que encarga esas tareas, distribuye la zona de trabajo, y , en definitiva, mantiene el control sobre la dirección y organización del núcleo esencial de la actividad, que no es otra que la de realizar la gestión de cobro a domicilio de los recibos que le encarga. Una tarea tan sencilla y de tan escasa complejidad, que debe necesariamente hacerse en la calle acudiendo al domicilio del pagador del seguro, no requiere de mayor intervención del empleador en la organización y dirección de la actividad del trabajador y eso es precisamente lo que justifica que disponga de un elevado nivel de libertad para organizar su jornada de trabajo, pero no supone que se haya sustraído del ámbito de dirección empresarial.

A lo que podemos añadir el carácter personalísimo de la prestación de servicios ya que el trabajador carece de la posibilidad de ser sustituido y encomendar sus tareas a terceros a su libre voluntad, sin que tampoco disponga de cualquier infraestructura propia a tal efecto.

5. - Conforme a lo razonado y oído el Ministerio Fiscal, es la sentencia recurrida la que contiene la buena doctrina, lo que obliga a desestimar este primer motivo del recurso. '

Y por último la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2022 de especial importancia a los efectos del presente litigio por resolver un caso semejante al que aquí es objeto de litigio respecto de la misma empresa demandada y que viene a establecer lo siguiente:

'PRIMERO.- 1.- La cuestión que se plantea en los presentes recursos de casación unificadora consiste en determinar la naturaleza mercantil o laboral de la relación de una persona que, bajo la fórmula de un contrato mercantil, prestaba servicios para la entidad demandada -una agencia de seguros-, consistentes, básicamente, en el cobro domiciliario de recibos y esporádicamente intervenía en la captación de clientela.

2.- La sentencia de instancia, del Juzgado de lo Social nº. 1 de Badajoz, estimó la demanda de oficio formulada por la TGSS y declaró la laboralidad de la relación entre el trabajador y la entidad demandada AMSUR SA Agencia de Seguros (AMSUR). La sentencia aquí recurrida, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 13 de diciembre de 2018 (R. 649/2018 ), con revocación de la de instancia, desestimó la demanda de oficio rectora de las actuaciones, declarando que entre el trabajador y la empresa demandada no existía relación laboral.

Consta en los antecedentes de la presente resolución relación completa de los hechos probados, no modificados en suplicación, conforme a los cuales resulta destacable que las partes celebraron el 1 de mayo de 2010, un contrato mercantil de nombramiento de auxiliar externo. La función esencial del actor era el cobro de recibos y, ocasionalmente, la de captación de clientela para la agencia de seguros, siendo muy inferior el importe de las comisiones que percibía por la captación de clientes en relación con las correspondientes al cobro de recibos. La empresa asignó al actor el distrito de Almendralejo para el desempeño de sus funciones. No tenía horario concreto el actor, si bien debía realizar todas las tareas encomendadas. El actor cobraba sus retribuciones mediante transferencia; retribuciones que se correspondían con las comisiones por recibos cobrados en su mayor parte, y por los clientes captados, teniendo estas últimas carácter residual. Tenía asignado una Inspectora a la que reportaba las incidencias que pudieran ocurrir y que le entregaba documentación para que la llevara a los clientes y con la que se ponía en contacto, caso de captación de un nuevo cliente, a efectos de formalizar la nueva póliza. El responsable de la agencia, le indicaba cómo había que hacer el seguimiento a los clientes mediante reuniones que el mismo responsable organizaba y en la que también estaban presentes los inspectores. La empresa, a través del director y del responsable de la agencia, llevaba un seguimiento del trabajo de los cobradores, dando asimismo instrucciones a los inspectores sobre las fechas en que los cobradores debían hacer las entregas y el volumen de las mismas, así como del deber que tenían de contacto diario con cobradores para que informasen de las incidencias fueran surgiendo.

La sentencia recurrida, con remisión a anteriores pronunciamientos y a la doctrina jurisprudencial sobre la cuestión debatida, concluye que no se da la nota de la dependencia caracterizadora de la relación laboral, ya que el actor no estaba sometido a horario, ni tenía obligación de permanecer en las dependencias de la empresa, ni tenía que solicitar vacaciones o permisos. Tampoco se le reembolsaban los gastos derivados del desempeño de sus funciones. Y era el actor quien asumía el riesgo de la actividad, pues era responsable del pago de la cantidad recaudada a la empresa contratante.

3.- La referida sentencia ha sido recurrida por la representación letrada del trabajador afectado y por la TGSS. Ambos recursos, en cumplimiento del artículo 224.1 b) LRJS y con fundamento en el apartado e) del artículo 207 del citado texto legal, denuncian infracción de los mismos preceptos legales: los artículos 1.1 y 8.1 del Estatuto de los Trabajadores , con relación a diversas sentencias de la Sala que citan.

El recurso ha sido impugnado por la entidad mercantil demandada e informados por el Ministerio Fiscal en el sentido de interesar su procedencia.

SEGUNDO.- 1.- El trabajador codemandado, en su recurso, aporta como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 7 de febrero de 2017 (R. 2782/2016 ), en la que se confirma el fallo de instancia estimatorio de la demanda de oficio presentada por la TGSS y en el que se declara la existencia de relación laboral entre los doce trabajadores y OCASO SA, con reconocimiento de antigüedad desde la fecha de inicio de la relación laboral, a excepción de uno.

La sala de suplicación sustenta su decisión en el hecho de que los trabajadores estaban sometidos al 'poder de organización' de la empresa OCASO SA, puesto que recibían órdenes e instrucciones claras acerca del modo en que debían realizar su trabajo retribuido por la aseguradora. La compañía unilateralmente asignaba una zona o distrito y entregaba recibos al cobrador, sin elección por parte de éste, a lo que se anuda que tiene una inspectora vigilante a la que informa sobre cómo va el cobro, al que consulta cuando encuentra dificultades para el cobro y que imparte cursos sobre seguros. En este mismo sentido, la narración histórica relata la forma en que realizaban el cobro a los clientes y la liquidación de las comisiones, todo ello bajo la supervisión de un inspector de la compañía. Más aún, en los fundamentos de derecho se asevera con valor fáctico que 'deben acudir a la oficina para recoger recibos y liquidar las comisiones por recibos cobrados, los recuperadores además para asistir al comité de baja previa convocatoria expresa por parte de la entidad'. Incluso consta la existencia de solicitud de autorizaciones, e indicaciones, lo que muestra el control empresarial que se afirma en la instancia. A la vista de tales circunstancias fácticas, el órgano jurisdiccional de la suplicación, infiere que existe un control y una organización del trabajo por parte de la empleadora OCASO SA, la cual dispone de órganos y personal específicos para organizar y controlar el trabajo de los perjudicados, - una inspectora vigilante-, lo que determina la existencia de relación laboral, sin que obste a tal conclusión el hecho de que los trabajadores sean retribuidos a través de comisiones.

2.- De lo expuesto, a juicio de la Sala se desprende que puede apreciarse la existencia de contradicción entre las sentencias comparadas, en los términos exigidos por el artículo 219 LRJS . En efecto, en ambos casos se trata de dilucidar la naturaleza de la relación de cobradores de recibos que prestan servicios en agencias de seguros. En ambos casos existen inspectores de la compañía aseguradora con los que los codemandados trataban las incidencias y la actividad principal es la del cobro de recibos y no la de captación de clientes. En la sentencia de contraste consta, como elemento diferencial con respecto a la recurrida, que en la empresa había un comité de baja, pero tal diferencia no parece que tenga relevancia a efectos del establecimiento del núcleo de la contradicción y de la decisión sobre la cuestión sometida a unificación.

TERCERO.- 1.- El recurso formulado por la TGSS invoca como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 17 de octubre de 2017 (R. 1867/2017 ), que desestimó el recurso de la empresa Ocaso SA, Seguros y Reaseguros contra la sentencia de instancia que declaró la existencia de relación laboral entre la empresa y los trabajadores codemandados.

Dicha sentencia recayó en un procedimiento de oficio iniciado por demanda de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Vizcaya en la que se solicitaba que se determinase, tras el levantamiento de sendas Actas de liquidación e Infracción, y a la vista de las alegaciones efectuadas por la empresa demandada, si la relación de prestación de servicios que unía a los codemandados con dicha empresa era o no de naturaleza laboral.

El relato fáctico da cuenta de los contratos de agencia firmados por los trabajadores, del número de pólizas suscritas desde su contratación y de las cantidades percibidas entre 2011 y 2014 por distintos conceptos entre los que destaca el de gestión de cobro que es de una notable mayor cuantía que los demás conceptos. Del mismo modo, consta que los codemandados tenían asignada una zona de actuación y un inspector; acudían periódicamente a las instalaciones de Ocaso, donde se les entregaban los listados de los cobros a gestionar, recibos que eran confeccionados por la empresa que mensualmente liquidaba los recibos entregados para gestionar el cobro. Con ocasión de las visitas que los codemandados realizaban a los domicilios de los clientes para realizar la gestión de cobro, informaban a la empresa sobre la existencia de potenciales clientes, en cuyo caso un Inspector acudía al domicilio del cliente para rellenar y formalizar las pólizas de seguros, abonándoseles una comisión.

La sala de suplicación, atendida la relevancia que la gestión de cobro frente a la realización de pólizas podía tener en esta cuestión, consideró que nos encontrábamos ante una vinculación de tipo laboral y no mercantil, porque de los hechos probados se deduce claramente que la actividad principal de los cuatro codemandados no es la de mediación sino la de gestión de cobro de pólizas. Los importes generados por cartera son mínimos en relación con los generados por gestión de cobro y, por tanto, la actividad de mediación es minoritaria. Considera que la falta de horario fijo no es indicativo del carácter mercantil de la relación. Por otra parte, consta probado que un inspector les tutelaba y caso de tener que formalizarse una póliza era éste quien la llevaba a la práctica.

2.- La Sala entiende que concurre la contradicción dado que entre los supuestos comparados existe identidad sustancial de hechos, pretensiones y fundamentos, tal como exige el artículo 219 LRJS . En efecto, las actividades se desarrollan en términos muy similares ya que, en ambos casos, los trabajadores demandados realizan funciones principales de cobro de recibos y residuales de captación de clientes, constando en los dos relatos fácticos comparados que las pólizas eran formalizadas por el inspector correspondiente y no por los demandados. Asimismo, la libertad de horario y la no obligación de permanecer en las instalaciones de la empresa constan también en las dos sentencias comparadas; coincidiendo sustancialmente la forma o modo en el que se desarrollaba la prestación de servicios.

CUARTO.- 1.- Acreditada la contradicción en los dos recursos y dado que en ambos se denuncia la misma infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia, la Sala dará una respuesta conjunta a ambos recursos pues entre los mismos existe sustancial identidad y no concurren diferencias significativas que exijan respuestas o matizaciones separadas.

2.- Tal como hemos significado en pronunciamientos anteriores (por todas. STS de 3 de marzo de 2020, Rcud. 3354/2017 ), la legislación vigente al tiempo de producirse los hechos, admitía la posibilidad de que la relación jurídica de los auxiliares externos y los mediadores de seguros se articule mediante un contrato mercantil, extramuros del derecho laboral, en razón de las peculiares circunstancias que concurren en este específico sector. Estamos de esta forma ante una previsión legal que admite, como excepción, la contratación mercantil para el desempeño de unas funciones que se corresponderían de ordinario con el ámbito laboral, y el problema por lo tanto aparece cuando se concierta formalmente esa clase singular de contrato mercantil, pero su verdadero contenido no se corresponde en realidad con las funciones efectivamente desempeñadas por quien ha sido contratado bajo esa fórmula y no se dedica sin embargo a la captación de clientes y distribución de productos de seguros, sino, tan solo y únicamente, al mero y simple cobro domiciliario de los recibos derivados de las pólizas de seguros de la cartera de los agentes de seguros para los que trabajan.

En estos casos, lo realmente decisivo para la calificación de la naturaleza del contrato de prestación de servicios en cuestión estriba en determinar si el supuesto concreto que se examina, bajo la apariencia formal de un contrato mercantil, encubre una prestación de trabajo y aportación de mano de obra, sin disponer de infraestructura empresarial propia y con el sometimiento al ámbito de organización y dirección de otro.

3.- La Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta misma problemática en reiteradas ocasiones. Así, en la STS de 21 de junio de 2011, Rcud. 2355/2010 , al resolver un asunto muy similar al presente reseñó que pese al nombre que se le ha dado al contrato vigente entre las partes, la relación no es de agencia porque no tiene por objeto una actividad de mediación entre los tomadores de seguros y las entidades aseguradoras, sino que el trabajo concertado es con carácter principal el relativo al cobro de recibos, aunque con carácter complementario se desarrollen otras tareas (aclaración de dudas, gestión de incidencias en pólizas vigentes y suscripción de otros productos con los mismos clientes -es decir, con los afectados por el cobro-, sus familiares o vecinos). No se trata de una actividad de mediación de seguros que con carácter instrumental atienda a tareas de cobro, sino de una actividad fundamental de cobro que se completa con otras labores secundarias, entre las que ocasionalmente puede darse la suscripción de algún producto en el círculo de los afectados por el cobro y otras personas relacionadas con ellos.

En estos casos, no puede jugar la exclusión del ámbito laboral que se deriva de la declaración legal de la relación de agencia de seguros como relación mercantil ( Artículo 10 de la Ley 26/2006 ), como reiteradamente ha declarado la Sala ( SSTS de 3 de marzo de 2020, Rcud. 3354/2017 ; de 20 de noviembre de 2007, Rcud. 3572/2006 y de 19 de febrero de 2003, Rcud. 3534/2001 ). Por ello, descartada la existencia de una exclusión constitutiva del ámbito laboral, el problema se centra en determinar, en cada caso, si las condiciones en que se ha prestado efectivamente el trabajo eran las propias de una actividad por cuenta ajena incluida en el ámbito del artículo 1.1 ET .

QUINTO.- 1.- En el supuesto ahora sometido a la consideración de la Sala, resulta que estamos ante un trabajo que reúne las notas del precepto legal citado en la medida en que se presta voluntariamente, con carácter retribuido y con las notas de dependencia y ajenidad, cual se deduce de la forma de prestación del trabajo ampliamente descrita en la relación de hechos probados que figura literalmente transcrita en los antecedentes de la presente resolución. Y así, existe una prestación de trabajo en régimen de ajenidad, porque es la empresa aseguradora la que, mediante una cesión anticipada, se apropia de la utilidad patrimonial del trabajo a cambio de la retribución y se le reembolsaban los gastos derivados del desempeño de sus funciones. Además, no era el actor quien asumía el riesgo de la actividad, ya que éste se limitaba a recoger los recibos en la sede empresarial, visitar a los clientes para cobrarles y entregar a la empresa lo cobrado y los recibos que resultasen no pagados.

También resulta apreciable la dependencia, porque, aunque no exista jornada ni horario, es la empresa la que encarga mensualmente el trabajo dentro de la zona que asigna al trabajador, mediante la entrega de los recibos que la entidad ponía al cobro; hay presencia periódica en el establecimiento empresarial para recoger los recibos y para entregar lo cobrado y los efectos que no lo hubieran sido; existe una inspectora a quien el trabajador reporta regularmente las posibles incidencias de su trabajo y el responsable de la empresa emite instrucciones a través de reuniones periódicas a las que debía asistir el trabajador en las que indicaba la forma en que había que realizar el seguimiento a los clientes.

2.- Pese al nombre que se le ha dado al contrato vigente entre las partes, la relación no es mercantil porque no tiene por objeto una actividad de mediación entre los tomadores de seguros y las entidades aseguradoras, sino que el trabajo concertado es, destacadamente, con carácter principal el relativo al cobro de recibos, aunque con carácter complementario se desarrollen otras tareas (aclaración de dudas, gestión de incidencias en pólizas vigentes y suscripción de otros productos con los mismos clientes -es decir, con los afectados por el cobro-, sus familiares o vecinos). No se trata de una actividad de mediación de seguros que con carácter instrumental atienda a tareas de cobro, sino de una actividad fundamental de cobro que se completa con otras labores secundarias, entre las que ocasionalmente puede darse la suscripción de algún producto en el círculo de los afectados por el cobro y otras personas relacionadas con ellos. En esas condiciones, rigen plenamente las exigencias que se derivan de los artículos 1.1 y 8.1 ET , de suerte que la relación hay que calificarla de laboral cuando los requisitos inherentes a la misma aparecen, como ocurre en este caso, con claridad y nitidez.

SEXTO.- La doctrina correcta se encuentra, por tanto, en las sentencias aportadas de contraste, por lo que procede, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, la estimación de los recursos y la consiguiente casación de la sentencia recurrida que será anulada, resolviendo el debate en suplicación desestimando el de tal clase y declarando la firmeza de la sentencia de instancia. Sin costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 235 LRJS .'

Pues bien partiendo de lo anteriormente expuesto resulta evidente que nos encontramos en el presente supuesto ante una relación laboral por cuanto que el actor no realiza una actividad de distribución de productos y captación de clientes, siendo ésta residual o secundaria, sino más bien, la actividad que realiza es la de cobrar recibos de primas de seguros en los domicilios señalados a tal efecto por los tomadores del seguro y por lo tanto se dan las notas características de ajenidad y dependencia propias del contrato laboral, tal y como a este respecto de forma correcta determina el fundamento jurídico décimo de la sentencia de instancia que esta Sala comparte en su integridad. El debate jurídico que plantea la parte recurrente queda resuelto mediante la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta de preferente y directa aplicación al objeto de litigio.

La consecuente declaración de relación laboral entre las partes litigantes y la extinción contractual sin causa conlleva la declaración de despido improcedente de conformidad con lo previsto en el fundamento jurídico decimocuarto de la sentencia recurrida.

B) Se alega asimismo la infracción del artículo 44 y jurisprudencia relacionada respecto la supuesta sucesión empresarial. De igual modo se alega la infracción del artículo 110.1 de la LRJS en relación con artículo 56.1 del ET en cuanto al cálculo de la indemnización por despido improcedente.

Respecto a los requisitos que han de darse para que entren en juego las garantías que establece el Art. 44 ET en los casos de sucesión empresarial, la Sala Cuarta del TS ha señalado que en dicho precepto desde su versión inicial hasta la actual introducida por la Ley 12/2001, se requiere la concurrencia de un elemento básico cual es el que la titularidad de la empresa o el centro de trabajo pase de una persona a otra, entendiendo por empresa o centro de trabajo una unidad de producción susceptible de continuar una actividad económica preexistente, o como señala el apartado 2 del texto actualmente vigente, introducido a partir de la transposición efectuada de la Directiva 2001/23/CE del Consejo de 12 de marzo de 2001, que 'la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria' -art. 1.b )-, pues solo a partir del cumplimiento de esa condición esencial puede empezarse a discutir sobre el alcance de aquella transmisión sobre los derechos de los trabajadores ( STS 23/11/04 )

En similar sentido la Sentencia de 16/07/03 recuerda que, 'la transmisión de empresas que contempla el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores es un fenómeno cuya posibilidad, a través de distintos negocios jurídicos y con diverso alcance, se contempla en nuestro ordenamiento en varios preceptos legales ( arts. 324 y 1389 del Código Civi l y 928 del Código de Comercio ) y que se caracteriza porque su objeto -la empresa- está constituido por un conjunto de bienes organizado para lograr una finalidad económica. Esta particularidad en el objeto transmitido determina dos consecuencias fundamentales: 1º) la transmisión tiene que afectar a un establecimiento empresarial en su conjunto o a una parte de él que constituya, como señalaba el art. 3.1 de la anterior LAU , una unidad patrimonial susceptible de ser inmediatamente explotada y 2º) la transformación responde normalmente al principio de unidad de título y diversidad de modos en atención a las peculiaridades de los distintos bienes que integran el conjunto organizado objeto de transmisión. En este sentido se ha precisado que la sucesión de empresa requiere 'la entrega efectiva del total conjunto operante de los elementos esenciales... que permite la continuidad de la actividad empresarial' ( sentencia de 27 de octubre de 1986 ) y, por ello, no puede apreciarse la sucesión cuando lo que se transmite 'no es la empresa en su totalidad ni un conjunto organizativo, sino unos elementos patrimoniales aislados' ( sentencia de 4 de junio de 1987 ). Por otra parte, para que opere la garantía que establece el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores es necesario, salvo supuestos de fraude acreditado, que los contratos de trabajo continúen en vigor y no se hayan extinguido válidamente ( sentencias de 11 de mayo de 1987 , 24 de julio de 1995 ] y 20 de enero de 1997 )'.

También ha puesto de relieve la Jurisprudencia que aunque el Art. 44 ET no hace referencia a ningún negocio jurídico como medio de materialización de la transferencia empresarial, sino que como desde antiguo ha venido señalando la Jurisprudencia tanto del extinto TCT (S. 2-12-83) como del Tribunal Supremo (S. 22-06-83) consagra una amplitud absoluta de procedimientos, lo que permite incluir dentro de su ámbito de aplicación cualquiera, incluso los casos en los que la transmisión no sea directa entre el inicial empresario y el sucesor sino indirecta, y también aquellos en que la misma no se realiza de forma abierta y transparente sino de manera encubierta o disimulada, con el objeto de evitar que entren en juego las garantías de continuidad de las relaciones laborales que legalmente se anudan al instituto de la sucesión empresarial, siendo en tales casos lo realmente decisivo, para valorar si se ha producido la indicada transmisión, o por el contrario se está en presencia de empresas sucesivas entre las que no ha mediado transmisión alguna, analizar las particulares circunstancias concurrentes en cada caso concreto, a cuyo fin como indican las Sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 16 enero 1990 , 16 noviembre 1992 , 15 febrero , 20 marzo , 17 mayo , 2 y 16 julio , 23 noviembre y 22 diciembre 1993 cobra suma importancia comprobar el objeto de la actividad que desarrollan ambos empresarios, así como las circunstancias del lugar en que lo efectúan, los medios humanos y materiales con que lo hacen y el momento en que cada cual la lleva a cabo.

Pues bien en el presente supuesto consta acreditado que el actor desde el 1 de abril de 1990 ha venido realizando funciones de subagente de seguros; inicialmente para la agente de seguros Doña Trinidad y sin solución de continuidad desde el 1 de julio de 2003 para la agencia de seguros Amsur S.A., en ambos supuestos como agentes de seguros de la aseguradora Santa Lucía S.A.; encontrándonos por lo tanto ante un simple cambio de agente de seguros de la citada compañía aseguradora para continuar el actor desarrollando la misma actividad con independencia del agente mediador que le contrata y por lo tanto concurre la transmisión personal y productiva que permite la sucesión empresarial prevista en el artículo 44 del ET. Es por ello que al demandante se le debe reconocer la antigüedad que tenía para la inicial agente de seguros, fijando la misma el 01/04/1990, que es el momento a partir del cual se inicia la prestación de servicios sin ruptura temporal significativa y por lo tanto es posible apreciar la existencia de unidad de vínculo contractual.

Asimismo el cálculo de la indemnización por despido improcedente que se recoge en el fallo de la sentencia de instancia es correcto, tomando en consideración la antigüedad reconocida (1 de abril de 1990) la fecha del despido (22 de enero de 2021) y el salario/día que asciende a 71,82 euros de conformidad con lo establecido en el fundamento jurídico duodécimo de la sentencia recurrida, que se corresponde con el percibido por el actor en el momento del despido.

En base a todo lo expuesto se ha de desestimar íntegramente el recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada confirmándose la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con Desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de la empresa demandada Amsur S.A. contra la sentencia de fecha 18/11/2021 dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Almería en virtud de demanda sobre Despido formulada por Don Secundino contra la empresa demandada Amsur S.A , siendo parte el Ministerio Fiscal, debemos Confirmar y Confirmamos la sentencia recurrida.

Condenamos a dicha empresa recurrente al pago de los honorarios de la graduada social de la parte impugnante de su recurso en cuantía de 300 €.

Acordamos la pérdida del depósito y de la consignación, en su caso, efectuados en su momento para recurrir, a los que, una vez que sea firme esta resolución, se dará el destino legalmente establecido.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.839.22. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.839.22. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'