Sentencia Social Nº 1993/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1951/2013 de 12 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº: 1951/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/009779

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2012/0009779

SENTENCIA Nº: 1993/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a doce de noviembre de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por DOÑA Cecilia , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de los de Bilbao , de fecha 12 de Julio de 2013 , dictada en proceso que versa sobre materia de RECONOCIMIENTO DE INCAPACIDAD PERMANENTE EN GRADO DE TOTAL ó SUBISIDIARIAMENTE PARCIAL(IAC) , y entablado por la - hoy recurrente- , DOÑA Cecilia , frente a los - Organismos - INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.')y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('T.G.S.S.')y la - Empresa - 'COMERCIAL DE LIMPIEZA AREETA,S.L.', respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente :

1º.-)'La actora Dª Cecilia nacida el NUM000 -1955, con DNI NUM001 y afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el Nº NUM002 , ha venido prestando servicios con la categoría profesional de limpiadora, por cuenta ajena.

2º.-)El trabajo desarrollado por la profesión habitual de la actora consiste en tareas propias de la categoría.

3º.-)La Sra. Cecilia , presentaba a 14-08-2012:

- Antecedentes

* 56 años. Limpiadora en 3 empresas en jornada total de unas 33h/sem.

- Antecedentes: Fractura brazo izq (ac. Tráfico) 1994.

* IQ túnel carpiano bilateral hace mas de 10 años. Intervención ginecológica (incontinencia urinaria 2 veces 2004 y 05).

* Alergia cutánea a latex y goma, y a polen.

* RMN 11/07: Por Lumbalgia y a veces ciatalgia por MID. No déficit motor ni sensitivo aparente: Pequeñas hernias L1-L2 (dorso lateral izquierda) y L2-L3 (dorso central), levemente compresivas. Quiste radicular en foramen de conjunción S1-S2 izquierdo. Articulaciones sacroilíacas normales.

* Tto RHB por lumbalgia crónica en 2008 y 5/2010.

* Tto rehabilitación de rodillas y pies.

* Fibromialgia y artrosis (dº por reumatólogo)

* Cervicalgias de repetición (pinzamiento)

* IT 11/11/2010 a 18/4/10 por Fascitis plantar. IQ el 24-12-10: Fasciotomía plantar izda. Tto RHB hasta el 22-3-11.

- Afectación Actual

* Solicita IP. Actual está trabajando sin IT patologías previas con algias que le impiden trabajar adecuadamente.

- Exploraciones por Aparatos

- Aparato Locomotor

* Inf trauma 11/2011: dolor cervical irradiado a brazo. Expl anodina. RX artrosis C4 a C7.

- Tto actual lyrica de continuo.

* Le impide trabajar el dolor lumbar para su trabajo, dolor en codos y rodillas.

* Exploración: movilidad general correcta, no deficitaria de grandes ni pequeñas articulaciones. No signos de radiculopatia o déficits neuromusculares.

* Algia muscular interescapular y en zona epicondilea codo dcho donde protege con banda de presión indicada por mutua. No dolor relevante a resistidos. Deambulación, salto, cuclillas, flexión lumbar y arcos cervicales, de hombros y rodillas completos, ágil. Algia mecánico degenerativa.

- Resonancia nuclear magnética

* RMN 10/11 pie izq: engrosamiento de 6mm de fascitis plantar. Posible pequeño espolón óseo con cierto edema oseo en calcáneo que sugiere entesopatía. Irregularidades en zona de inserción calcánea de la fascia plantar en relación con cambios postquirúrgicos.

* RMN CC 2/2012: Cervicoartrosis C4-C7, moderado - severo pinzamiento biforaminal de predominio C4-C5 y una mínima rectificación del contorno anterior de la médula en los niveles C4-C5 y C5-C6. Fecha: 01-10-2011. Centro: SPS.

- CONCLUSIONES

DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS

* Cervicoartrosis C4-C7. Lumboartrosis fascitis plantar residual, espolón calcáneo.

* Tratamiento efectuado, Centro Asistencia al Enfermo

* Tto. rehabilitador y farmacológico a lo largo de años.

* Actual lyrica de continuo, voltin pautado por ginecóloga para sofocos.

* Antialérgicos si precisa. Utiliza guantes de vinilo en su trabajo.

* Posibilidades Terapeuticas y Rehabilitadoras

* Rehabilitación y analgesia según evolución.

Limitaciones Organicas y Funcionales

* Algias articulares y musculares mecánicas variables sin repercusión funcional de importancia en intercrisis.

- Conclusiones

* Cuadro general de leve limitación articular para grandes exigencias mecánicas y posturales.

4º.-)Iniciado expediente de incapacidad permanente, por Resolución de 22-08-2012 se le declaró no afecta de incapacidad permanente en ninguno de sus grados. Interpuesta reclamación previa, en fecha 28-09-2012 fue desestimada con fecha 10-10-2012.

5º.-)La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial es de 1.268,92 euros y de la total 1.091,96 y la fecha de efectos el 17 de Agosto de 2012.

6º.-)El INSS asume el riesgo de la protección derivada de enfermedad común'.

SEGUNDO .- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia dice :

'Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Cecilia frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo a los demandados de cuanto se reclama en la misma confirmando lo resuelto en la vía administrativa'.

TERCERO .- Frente a dicha Resoluciónse interpuso el Recurso de Suplicaciónpor la - parte actora- , DOÑA Cecilia , que fue impugnado por la - Entidad Gestora codemandada -, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.').

CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada en esta Sala el 28 de Octubre.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha desestimado la demanda que Dña. Cecilia dirigió frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa 'COMERCIAL DE LIMPIEZAS AREETA, S.L.' y ha confirmado la Resolución administrativa que le denegó todo grado de incapacidad permanente.

Frente a esta Sentencia se alza en suplicación Dña. Cecilia , que dirige censura exclusivamente jurídica.

SEGUNDO .- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como uno de los motivos para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 137-4 de la vigente Ley General de la Seguridad Social , definidor legal de la situación de Incapacidad Permanente Total, como aquélla 'que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente prevista en el artículo 134 de mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halle el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas definitivas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma de su capacidad de trabajo.

Tiene la Jurisprudencia señalado que este grado de incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1987 -A. 5.363 y 5.364-, entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1986 -A. 4.289-).

Mayores problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2.266/97 , y 1.606/98 , respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.

En el caso que nos ocupa, las dolencias que la actora padece son las siguientes, tal como nos las proporciona la instancia en el relato fáctico: cervicoartrosis C4-C7; lumboartrosis; fascitis plantar residual; espolón calcáneo; tratamiento rehabilitador y farmacológico durante años; actualmente Lyrica de continuo; algias articulares y musculares mecánicas variables sin repercusión funcional de importancia en intercrisis; cuadro general de leve limitación articular para grandes exigencias mecánicas y posturales.

Este estado y los menoscabos funcionales indicados han de ser puesto en conexión con su trabajo habitual de Limpiadora, profesión que consiste, como es de notorio y general conocimiento, en la realización de tareas de limpieza de interiores de edificios, utilizando para ello instrumentos diversos. Profesión que exige esfuerzos moderados y continuados, de distinta entidad y comprometiendo distintas articulaciones. Pues bien, así las cosas, su estado es tal que puede seguir desempeñando su profesión habitual. Debemos resaltar el resultado de la exploración realizada por el Médico Evaluador, transcrito en el hecho probado tercero de la Sentencia de instancia, exploración correcta, no deficitaria de grandes ni pequeñas articulaciones y sin signos de radiculopatía o déficits neuromusculares, así como agilidad en deambulación, saltos, cuclillas, flexión lumbar y arcos cervicales, hombros y rodillas, sin limitaciones. Por otra parte es cierto que se nos indica que la demandante ha estado sometida a tratamiento rehabilitador y farmacológico prolongado y que en la actualidad toma Lyrica de continuo, pero lo cierto es que también se concluye que sus algias son articulares y musculares de características mecánicas y variables y sin repercusión funcional fuera de las crisis, así como que el cuadro general es de leve limitación articular para grandes exigencias mecánicas y posturales.

Todo ello revela que la demandante, fuera de los períodos de crisis - que se desconoce con cuánta frecuencia, intensidad y duración temporal se producen -, presenta limitaciones ligeras y algias sin repercusión funcional, lo que evidencia que su situación no es incapacitante con carácter permanente, sin perjuicio de que, en momentos de crisis deba acudir a otras prestaciones de Seguridad Social, como las previstas para la incapacidad temporal.

En definitiva, la demandante puede desempeñar su profesión habitual con eficacia, profesionalidad y sin riesgo para su salud, lo que evidencia que no concurre la previsión del artículo 137.4 LGSS y que, al haberlo apreciado así la instancia, no se ha incurrido en la infracción denunciada.

Ello nos lleva a la desestimación del recurso con íntegra confirmación de la Sentencia recurrida.

CUARTO.- El artículo 137-3 de la vigente Ley General de la Seguridad Social , define legal de la situación de Incapacidad Permanente Parcial, como aquélla 'que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma', lo que supone la previa concurrencia de la situación de Invalidez Permanente del artículo 134 del mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Dadas las evidentes dificultades en cuanto a la determinación del porcentaje de disminución del rendimiento, la Jurisprudencia tiene señalado que ha de tomarse el mismo como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza, si bien también tiene señalado que, para que nos hallemos dentro de este grado incapacitante, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta; así como que también resulta incapacitante en este grado la lesión que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior.

Similares problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por 'profesión habitual', lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2266/97 y 1606/98 , respectivamente-, se refiere, no al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino al contenido de la profesión en su conjunto, lo que deberá tenerse en cuenta al valorar el estado del trabajador

En el caso que nos ocupa, el inmodificado relato de Hechos Probados ha dejado acreditado que la actora presta servicios como Limpiadora en los términos antedichos y que está afecta de las secuelas que hemos reseñado en el anterior fundamento. Poniendo en relación esas dolencias con su profesión habitual, también resulta que no está afectada de este grado incapacitante, dado que la entidad de esas secuelas poco van a repercutir en el rendimiento habitual de la trabajadora, puesto que las limitaciones que padece se centran en las antedichas, que son de escasa repercusión funcional y de leve limitación articular para grandes exigencias mecánicas y posturales, exigencias que no se dan en su profesión habitual.

Por ello, no siendo incardinable su estado en el precepto precitado, el recurso será desestimado, y la Sentencia de instancia íntegramente confirmada.

QUINTO.- No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Cecilia , frente a la Sentencia de 12 de Julio de 2013 del Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao , en autos nº 980/12, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1951-13.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1951-13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.