Sentencia Social Nº 1994/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1550/2007 de 11 de Julio de 2007

Encabezamiento

M.N.

SENT. NÚM. 1994/07

SECCIÓN 2ª

ILMO. SR. D. EMILIO LEÓN SOLÁ

ILMO. SR. D. JULIO ENRIQUEZ BRONCANO

ILMO. SR. Dª LUIS FELIPE VINUESA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a Once de Julio de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1550/07, interpuesto por D. Rodrigo contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Almería en fecha Veintisiete de Febrero de dos mil siete. en Autos núm. 69/07, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO LEÓN SOLÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Rodrigo en reclamación sobre DESPIDO contra J. RONCO Y CIA, S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha Veintisiete de Febrero de dos mil siete ., por la que estimando la excepción de caducidad de la acción alegada por la empresa J. Ronco y Cia S.L. debía desestimar y desestimaba la demanda interpuesta por D. Rodrigo a la empresa J. Ronco y Cía S.L.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- La parte actora, D. Rodrigo , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la empresa J. Ronco y Cia SL, dedicada a la actividad de Consignataria de buques, en el centro de trabajo sito en el puerto de Carboneras (Almería), con la categoría profesional de Peón Ocasional de Estiba y Desestiba de Buques y percibiendo un salario diario de 129,25 ?, incluida la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias.

2.- Dicho trabajador ha venido prestando sus servicios como estibador portuario temporal para la empresa demandada en el puerto de Carboneras (Almería) de tal forma que cuando dicha empresa necesita personal para realizar labores de estiba y des estiba de un buque y no es suficiente con el personal fijo contratado en dicho puerto se acude al personal temporal, entre el que se encuentra el actor, realizando el correspondiente contrato de obra o servicio determinado por un plazo concreto y para hacer labores de estiba o desestiba de algún buque que esté atracado en el puerto de Carboneras.

Conforme al anterior sistema el demandante ha trabajado para la empresa demandada durante el periodo comprendido entre el 22-11-94 y el 1-12-06 un total de 939 días.

3.- El día 6-12-06 el encargado de la empresa demandada en el puerto de Carboneras (Almería), D. Carlos María , llamó por teléfono al actor para que fuera a trabajar al día siguiente y aunque le dijo que si, posteriormente no acudió al centro de trabajo, sin que la empresa demandada le haya vuelto a llamar de nuevo para trabajar.

4.- El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación sindical alguno.

5.- Presentada papeleta de conciliación el 10-1-07 se celebró la preceptiva conciliación ante el CMAC en fecha 24-1-07 concluyendo la misma con el resultado de sin avenencia.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Rodrigo , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambas partes están de acuerdo con la categoría profesional del actor, que no es otra que la de peón ocasional de estiba y desestiba del Puerto de Carboneras, Almería, y que en tal ejercicio profesional es llamado cuando al atracar un buque en dicho puerto al no existir trabajadores fijos necesarios para realizar la estiba y desestiba, deben ser llamados los trabajadores ocasionales, como es la del actor, teniendo una antigüedad en dicha profesión desde el 22-11-94 al 1-12-06 , realizando en dicho periodo de tiempo un total de 939 jornadas de trabajo.

SEGUNDO.- El actor señala en su demanda, que fue despedido verbalmente el día 22 de Diciembre del 2006, por lo que considera que tal cese es un despido improcedente, recibiendo la respuesta judicial, de que la acción ejercitada estaba caducada al haber transcurrido un plazo superior al de los 20 días hábiles señalado en el art. 59 del Estatuto de los Trabajadores y contra dicha resolución se alza la parte actora por los motivos de suplicación que a continuación se exponen.

TERCERO.- En primer lugar se solicita la modificación de los hechos probados segundo y tercero, que deberían quedar redactados en la forma que alternativamente se propone; en relación al primero de ellos, la modificación no puede ser estimada, por cuanto las documentales en que se apoya no son válidas para conseguir el fin pretendido, lo mismo que ocurre con la modificación del hecho probado tercero, ya que el acta del juicio no es apta para conseguir dicho fin.

CUARTO.- A continuación se solicita la adición de un nuevo ordinal en el que se haga constar que no existe ningún contrato de trabajo de obra o servicio determinado por plazo suscrito entre las partes contendientes, a lo que tampoco se puede acceder por cuanto existen en autos documentales suficientes que adveran, entre ellas la vida laboral del actor, que adveran lo contrario.

QUINTO.- En cuanto al fondo se alega la infracción del art. 14 del 14 del RD ley 2/86 de 22 de mayo , pero olvida quien recurre una serie de circunstancias que impiden el éxito de sus tesis defensiva, de un lado por cuanto en la demanda inicial, lo único que se solicitaba es que el despido verbal que había sido objeto el día 22 de Diciembre debería ser considerado como despido improcedente, pretensión que se obvia en el recurso en el cual se aduce, para solicitar la revocación de la sentencia, que las contrataciones o habían sido en fraude de ley, no haciendo mención alguna a la existencia o inexistencia del despido verbal que se alega en la demanda, por lo cual, lo aducido en el recurso es una cuestión nueva que no puede ser objeto de debate en este procedimiento.

SEXTO.- Aun cuanto a criterio de esta Sala, el Magistrado se equivoca al estimar que la acción ejercitada estaba caducada, por cuanto la relación laboral podría ser considerada, no solo como de obra o servicio determinada, sino igualmente como de trabajadores fijos discontinuos, por lo que el plazo de caducidad habría que computarlo desde el momento que el actor no fuera llamado a prestar servicios; pero partiendo de los hechos probados, al señalar el Magistrado de Instancia que no existió dicho despido verbal, es obvio que en ningún caso ni existió despido, ni tampoco que cese de la relación laboral, por lo cual aun cuando sea por motivos diferentes debe confirmarse la resolución impugnada, estimando que el día 22 de Diciembre del 2006, no existió despido verbal, todo ello sin perjuicio de que el actor, pueda ejercitar las acciones correspondientes al reconocimiento de su categoría profesional, o incluso la de despido, en el caso de que debiendo ser llamado a prestar servicios, aun cuando sea de forma ocasional, no lo hubiera sido, anteponiéndose al actor, el llamamiento de otros trabajadores con inferiores preferencias en cuanto a la prestación dichos trabajos.

Fallo

Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Rodrigo contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Almería en fecha Veintisiete de Febrero de dos mil siete ., en Autos seguidos a su instancia en reclamación sobre DESPIDO contra J. RONCO Y CIA, S.L., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina que previene el art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.