Sentencia SOCIAL Nº 1994/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1825/2019 de 05 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1825/2019

NIG PV 01.02.4-19/000805

NIG CGPJ01059.34.4-2019/0000805

SENTENCIA N.º: 1994/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 5 de Noviembre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D.ª ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRÓN OCHOA, Magistrado/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por SIDENOR ACEROS ESPECIALES EUROPA S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 31 de julio de 2019, dictada en proceso núm. 193/19 sobre DSP, y entablado por Raúl frente a SIDENOR ACEROS ESPECIALES EUROPA S.L. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

' PRIMERO.-El actor D. Raúl, ha venido prestando servicios para la empresa SIDENOR ACEROS ESPECIALES EUROPA S.L con una antigüedad de 26 de Marzo de 2001, y un salario mensual anual con inclusión de parte proporcional de pagas extras de 61.369 Euros.

SEGUNDO.-A la relación laboral entre las partes le resulta de aplicación el Convenio colectivo para la empresa SIDENOR ACEROS ESPECIALES EUROPA S.L

TERCERO.-El actor inició su relación laboral con la empresa CALIBRADOS DE PRECISIÓN S.A habiendo prestado servicios en el centro de trabajo de La Llagostera en Barcelona como responsable comercial de la empresa.

CUARTO.-En el mes de Marzo de 2018 SIDENOR ACEROS ESPECIALES EUROPA S.L adquirió la unidad productiva formada por los activos esenciales de la empresa CALIBRADOS DE PRECISIÓN S.A

QUINTO.-Con fecha 16 de Octubre de 2018 la empresa CALIBRADOS DE PRECISIÓN S.A promovió un proceso de interlocución con la representación legal de los trabajadores para evaluar la situación y futuro de la empresa, habiéndose acordado la promoción formal de un periodo de consultad pasa la movilidad geográfica y modificación sustancial de carácter colectivo con la finalidad de alcanzar un acuerdo que garantizase el empleo a través de una adecuada organización de los recursos en el contexto de la adquisición por parte de SIDENOR ACEROS ESPECIALES S.L de la unidad productiva formada por los activos esenciales de CALIBRADOS DE PRECISIÓN S.A.

SEXTO.-El período de consultas del procedimiento de traslado y modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo iniciado por la empresa en fecha 29 de Octubre de 2018 para el traslado de los trabajadores/ as de CALIBRADOS DE PRECISIÓN S.A al centro de Vitoria- Gasteiz de SIDENOR ACEROS ESPECIALES S.L, previa adquisición por ésta de la unidad productiva formada por los activos esenciales de CALIBRADOS DE PRECISIÓN S.A finalizó con acuerdo.

En el acuerdo entre otras cuestiones se recogio que entre la fecha de la suscripción del acuerdo y el 30 de Junio de 2019 se desarrollaría un trasvase paulatino de la producción y equipos del centro de trabajo de Vitoria ¿ Gasteiz de Sidenor Aceros Especiales S.L según las necesidades de la empresa y que la empresa notificaría el traslado a los trabajadores/ as con una antelación mínima de treinta días a la fecha de su efectividad y en ritmo correlativo a ese trasvase.

Asimismo en relación con las condiciones de trabajo y recolocación de los trabajadores/ as en el centro de destino se estableció que los trabajadores/ afectados en el Anexo I, como regla general, serían asignados a puestos vacantes o de nueva creación equivalentes a su actual grupo profesional en cualquiera de las Secciones o Departamentos de la factoría de Vitoria ¿ Gasteiz , percibiendo el salario de calificación asignado al nivel de valoración del puesto de trabajo dentro de la apolítica salarial de la empresa, junto con el reto de retribuciones previstas en el Convenio Colectivo.

Y que los trabajadores / as incluidos en el Anexo II ( entre los que se encontraba el demandante), serían asignados a puestos vacante o de nueva creación correspondientes al grupo profesional de operadores y administrativos en cualquiera de la secciones o departamentos de la factoría de Vitoria ¿ Gasteiz, percibiendo el salario de calificación asignado al nivel de valoración del puesto de trabajo dentro de la política salarial de la empresa, junto con el resto de retribuciones previstas en el Convenio Colectivo, indicando que esta medida suponía la modificación sustancial de condiciones de trabajo con la asignación permanente a funciones correspondientes a un grupo profesional inferior al que acreditaban en CALIBRADOS DE PRECISIÓN S.A

Una copia del acuerdo obra a los folios 89 a 94 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

SÉPTIMO.-El día 17 de Enero de 2019 la empresa CAPRESA entregó al actor una carta con el siguiente contenido:

En La Llagostera, a 17 de Enero de 2019

Estimado Sr. Raúl,

Por la presente, y al amparo dle artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores, le comunicamos la decisión de la Empresa de trasladarle de forma definitiva al centro de trabajo de Vitoria con efectos del día 18 de febrero de 2019.

Como Vd. conoce, con fecha 16 de noviembre, la Representación de los trabajadores y la Dirección de Calibrados de Precisión, S.A. concluyeron con Acuerdo el periodo de consultas en el procedimiento de traslado y modificación sustancial de condiciones de trabajo de caracter colectivo, iniciado por la empresa en fecha 29 de octubre de 2018 para el traslado de los trabajadores de Calibrados de Precisión, S.A. al centro de Vitoria-Gasteiz de Sidenor Aceros Especiales, S.L. previa adquisición por ésta de la unidad productiva formada pro los activos esenciales de Calibrados de Precisión, S.A.

La compra por parte de Sidenor Aceros Especiales, S.L. de la unidad productiva formada por los activos esenciales de Calibrados de Precisión, S.A. constituye un supuesto de Sucesión de empresa prevista en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores cuyo perímetro subrogatorio comprende los contratos de trabajo de Calibrados de Precisión, S.A. así como el conjunto de derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social, sin perjuicio de la efectividad de las medidas adoptadas con motivo de la transmisión que se disponen.

El acuerdo de traslado y modificación sustancial viene amparado en las causas organizativas y productivas expuestas en el Informe Técnico que se incorpora al procedimiento. Los factores que vienen impuestos por la siutación del mercado, y que afectaan al coste y al volumen de producción, junto con otra serie de variables previsionales que identifican las principales tendencias en el mercado de muelles, amortiguadores y barras estabilizadoras, contribuyen a explicar una situación de ineficacia productiva y falta de competitividad en la fábrica de La Llagosta que afecta a todos los procesos y todos los acabados.

La fábrica actual no permite introducir procesos nuevos o incrementar su dotación técnica con nueva maquiinaria. Se carece de espacio para el stockage, está condicionado el movimiento interno de mercacias, los horarios de actividad para l implantación de turnos adicionales y los márgenes de tolerancia en la emisión de ruidos. A mayor abundamiento, el coste del alquiler del pabellón, en 2019 s eincrementará en un 30% hasta los 313.000€ anuales. La acual localización supone también una posición logística indadeucada para los principales clientes receptores de nuestra mercandía. El traslado de la actividad y sus medios a la planta de Vitoria-Gasteiz busca mejorar el incremento de la productividad y capacidad utilizada, gracias a un mayor apricechameiento de las economías de escala de la planta y una reducción de los costes unitarios de producción, En la prerspectiva de los costes logísticos, gastos de estructura y gestión, alquiler, mantenimienot de equipos e instalación supondrá un ahorro aproximado de 591.000€ anuales más otros 600.000€ correspondientes al gasto de transpoerte, lo que confiere un mayor margen de maniobra comercial para competir en precio y gnara cuota de mercado. Además, integrando en una misma planta los procesos de laminación y calibrado, se podrá reducir las mermas, acortar los plazos de entrega, suprimir el gasto en acopios y limitar el movimiento de materiales, con la consiguiente mejora para la seguridad de los procesos y garantía de suministro a los clientes.

En cumplimiento de lo acordado, entre el 1 de enero de 2019 y el 30 de junio de 2019 se procederá a verificar un trasvase paulatino de la producción y equipos al centro de centro de Vitoria-Gasteiz de Sidenor Aceros Especiales, S.L. y conforme se vaya ejecutando, se concretará, mediando el correspondiente preaviso y comunicación a la Comisión de seguimiento, su fecha de incorporación a la factoria de vitoria-Gasteiz dentro del marco temporal indicado.

El acuerdo garantiza asimismo que, a partir de la efectividad del traslado al centro de vitoria-Gasteiz y adscripción a puesto de trabajo, será de aplicación el convenio colectivo para la empresa Sidenor Aceros Especiales Europa, SL, Centro de trabajo de Vitoria-Gasteiz, Código convenio número NUM000, publicado en el boletín Oficial del Territorio Historico de Alava de 17 de marzo de 2017, Núm.32 La jornada laboral, su distribución, régimen horario, turnicidad y vacaciones y demas condiciones sociales se ajustarán a las previsiones contenidas en dicha convenio colectivo.

En su caso, además, la convergencia en la estructura de la Planta de Vitorir-Gasteiz, supondrá la readscripción a un puesto de producción lo que implica el cambio de Grupo profesional y División funcional, al Grupo profesional de Operadores /Administrativos en cualquiera de las Secciones o Departamentos de la factoria de vitoria-Gasteiz, percibiendo el salario de calificación asignado al nivel de valoración del puesto de trabajo dentro de la política salarial de la Empresa, junot con el resto de retribuciones previstas en el convenio colectivo del centro de destino. Esta readscripción supone la mofificaición sustancial de condiciones de trabajo suscrita con la representación legal de los trabajadores con nla asignación permanente a funciones correspondientes a un Grupo profesional inferior al que acreditaban en Calibrados de Precisión, S.A.

En su caso el puesto de trabajo para el que recibirá formación será el de Maquinista del Estirado, en el departamento de Acabados de Vitoria.

No obstante lo anterior, el Acuerdo le garantiza que no sufrirá ninguna merma en sus retribuciones consolidadas actuales, toda vez que se ha acordado lo siguiente:

- Absorción y compensación. Las condiciones previstas en el indicado convenio del centro de Vitoria-Gasteiz en su conjunto y cómputo anual absorberán y compensarán todos los conceptos económicos consolidados por el trabajador en el momento del traslado y todos los existentes en el sector, cualquiera que sea la denominación naturaleza y origen de los mismos.

- A estos efectos se considerará salario regulador consolidado el resultante del promedio de retribución variable percibida en los últimos doce meses y el salario mensual acreditado en el mes de noviembre de 2018.

- Los trabajadores /as que antes del traslado vinieran percibiendo en cómputo anual un salario superior al resultante del ecuadramiento en los puestos de destno, según lo previsto en los apartados anteriores y en cómputo anual, percibirán un complemento personal transitorio denominado 'complemento compensable y absorbible' por la diferencia distribuido en doce mensualidades. Dicho complemento personal se compensará y absorberá por los aumentos salariales que se produzcan en el futuro como consecuencia de la aplicación de los incrementos de convenio consolidables o importes no consolidables o de la promoción económica y profesional posterior de estos trabajadores/as.

A los efectos de paliar las consecuencias sociales de la movilidad geográfica se han acordado las siguientes condiciones económicas del traslado:

-Ampliación del permiso previsto en el artículo 37.3.c) del Estatuto de los Trabajadores . Notificado el traslado y durante el periodo de preaviso o en los 15 días siguientes a la efectividad del traslado, el trabajador dispondrá de un permiso retribuido de 5 días laborales destinando a facilitar el cambio de residencia que podrá disfrutar en bloques mínimosde dos días, previo aviso a la Empresa con al menos cinco días de antelación a la efectividad de su disfrute.

- Indeminización por gastos de mudanza. Los trabajadores afectados percibirán en el momento de la efectividad del traslado una indemnización de 3.000 € con destino a sufragar los gastos de mudanza, tanto propios como los de los familiares a su cargo.

- Indemnización por cambio de residencia. Para paliar los perjuicios inherentes al cambio de residencia y con destino a subvencionar parcialmente el coste del nuevo alojamiento familiar. los trabajadores afectados percibíran en el momento de la efectividad del traslado la cantidad de 9.000€. Este importe se podrá percibir en un solo pago en el momento del traslado o fraccionado en las doce mensualidades siguientes a su ocupación en le centro de Vitoria-Gasteiz. En el supuesto deque, habiendo percibido esta indemnización en pago único, se produjera la extinción o suspensión por excedencia sobrevenidas del contrato de trabajo por la exclusiv voluntad del trabajador, éste se verá obligado a reintegrar el exceso percibido frente al prorrateo de esos 9.000€ en los doce meses siguientes al traslado.

Dispone el apartado primero del artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores que, notificada la decisión de traslado, el trabajador tendrá derecho a optar entre el traslado, o la extinción indemnizada de su contrato de trabajo. En este punto el acuerdo habilita las siguientes condiciones para optar por la extinción del contrato de trabajo:

A. Opción extintiva inmediata.

-Tras la firma del presente Acuerdo, se abrirá un plazo de siete días laborales para que los trabajadores afectados que pretendan ejercitar la opción por la extinción indemnizada del contrato de trabajo prevista en el apartado primero del artículo 40 del esttuto de los Trabajadores, puedan manifestar a la Empresa su voluntad de ejercer esta opción.

- La Empresa contestará motivadamente cada una de las peticiones, pudiendo oponer razones organizativas y productivas para no atender de forma inmediata la petición ( veto temporal) y dando cuenta, en su caso, a la Comisión de seguimiento.

- Las opciones extintivas que se realicen en este periodo se instrumentarán con efecto en los cinco días siguientes a la opción con abono de una indemnización de treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de trece mensualidades.

- A estos efectos se considerará salario regulador el salario mensual fijo acreditado en el mes de noviembre de 2018 y el promedio de retribución variable percibida en los 12 últimos meses desde el mes de noviembre de 2018.

- Los trabajadores que hubieran sido objetados por la Empresa podrán optar, en los siete días naturales siguientes a la notificación individual del traslado entre, extinguir su contrato laboral con las condiciones económicas acordadas ( extinción extintiva inmediata) o anular su decisión y acogerse a las condiciones del procedimiento de movilidad geográfica y modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo.

. La opción extintiva tendrá efecto en los cinco días siguientes. En este supuesto se tomará a efectos de salario computable para el cálculo de la indemnización pactada la superior de entre (i) ña qie procediera para el trabajadro legalmente desde el mes de noviembre de 2018, inclusive, ( últimos 12 meses), o (ii) la qu eproceda en el momento de la extinción.

. En caso de solicitar la extinción de la relación laboral con posterioridad a acogerse a las condiciones del procedimiento de movilidad geográfica y modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo el trabajador tendrá derecho a las condiciones indemnizatorias establecidas para la opción sobrevenida.

B Opción sobrevenida.

- Los trabajadores que no hubieran ejercido la opción extintiva en el supuesto anterior podrán hacerlo una vez notificada el traslado o también en el año natural inmediatamente posterior a la efectividad del traslado, con abono de una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periódos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

En orden a facilitarle su decisión, su indemnización en el supuesto de opción sobrevenida ( de aplicación en este momento temporal) asciende a 59.172 €.

Quedamos a su disposición para resolver cuantas cuestiones quiera plantearnos sobre lo expuesto en el presente documento. En caso de que decidiera acogerse a la opción extintiva, deberá indicárnoslo antes del próximo 31 de enero y procederemos a darle cumplida contestaicón de forma consecutiva.

Sin otro particular atentamente.

OCTAVO.-El actor aceptó el traslado al centro de Vitoria y solicitó los días del 11 al 15 de Febrero ambos inclusive para poder realizar el traslado.

NOVENO.-Con fecha 8 de Febrero de 2019 la Sra. Julia, responsable de RR.HH de SIDENOR ACEROS ESPECIALES S.L remitió al actor un correo electrónico en el que entre otras cuestiones se le indicaba que para concluir la aptitud del actor para el desempeño del puesto de trabajo al que estaría adscrito en Vitoria ( maquinista del estirado en el Departamento de Acabos de Vitoria) era necesario que realizara el reconocimiento médico citándose al trabajador para el Lunes día 18 de Febrero a las 8.30 horas e le servicio médico de la fábrica de Vitoria.

Una copia del correo electrónico remitido obra al folio 575 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

DÉCIMO.-Con fecha 18 de Febrero de 2019 se le realizó al actor un reconocimiento médico previo en el área de medicina laboral del servicio de prevención habiéndose concluido en el mismo que el actor no era apto para trabajar en la achaflanadora SAS y/ o en cualquier otro puesto de trabajo que requiera estar en bipedestación mantenida, indicándose que el trabajador sólo puede realizar puesto de trabajo adaptados y que , en su naturaleza, sea posible la alternancia postural de sedestación y alzado de corta duración.

UNDÉCIMO.-El día 20 de Febrero de 2019 la empresa entregó al actor una carta con el siguiente contenido:

En Vitoria- Gasteiz a 20 de Febrero d 2019

Sr. D. Raúl

Entregada en mano

Estimado Sr. Raúl,

Por la presente ponemos en su conocimiento la decisión de la empresa de proceder a extinguir su contrato de trabajo con fecha de efecto de 20 de febrero de 2019 al amparo de lo dispuesto en el apartado a) del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores por ineptitud sobrevenida para el desempeño de su prestación laboral.

Como sabe, el pasado 16 de noviembre concluyó con Acuerdo el procedimiento de movilidad geográfica y funcional para la recolocación de los trabajadores de Calibrados de Precisión, S.A. ( CAPRESA ) en puestos con destino en la planta de producción de Sidenor Aceros Especiales, S. L. en Vitoria-Gasteiz, instalación donde recalaría la actividad porductiva y equipos de CAPRESA. Dicho Acuerdo, planteaba su recolocación en un puesto vacante o de nueva creación dentro del Grupo profesional de Operadores y Administrativos en cualquiera de la Secciones productivas de la factoría de Vitoria-Gasteiz. Se trata de puestos de producción, dado que el ces de activiad de CAPRESA, suponía la amortización de los puestos indirectos y de estructura que ya estaban dotados en la unidad productiva de destino.

En consecuencia, con fecha día 17 de enero de 2019 se le notificó la fecha de su incorporación a la factoría de Vitoria-Gasteiz que quidaba condicionada al reconocimiento médico preventivo previo. En este trámite, nuestro Servicio Médico de Empresa nos informa que Ud. no es apo ahora, para el desempeño de tareas que implique una bipedestación mantenida. Consultado el Servicio Prevención, informa que todos los puestos de producción encuadrados en el Grupo profesional de Operadores y Administrativos presentan como característica inherente esa bipedestación mantenida para la uqe Ud. está impedido.

En estas circunstancias, y sin que se haya hecho efectivo el traslado, no nos queda más opción que proceder a la extinción de su contrato de trabajo, dado que como prevé el apartado segundo del párrafo primero del artículo 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , los trabajadores no serán empleados en aquellos puestos de trabajo en los que, a causa de sus características personales, estado biológico o por su discapacidad física, psíquica o sensorial debidamente reconocida, puedan ellos, los demás trabajadores u otras personas relacionadas con la empresa ponerse en situación de peligro o, en general, cuando se encuentren manifiestamente en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo.

En virtud de lo expuesto y al efecto de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 53 ET , le comunicamos que:

a. Queda extinguido su contrato de trabajo con efectos del día 20 de febrero de 2019.

b. Se procede a abonar la cantidad de SESENTA MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS EUROS ( 60.236.-€) en concepto de la indemnización legal por la extinción objetiva de su contrato de trabajo ( 20 días de salario por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades) y que le hacemos efectiva mediante transferencia bancaria en su número de cuenta.

c. Por otra parte, y dado que no se le ha concedido el plazo de preaviso de quince (15) días, computado desde la entrega de esta comunicación escrita hasta la extinción de su contrato, la Empresa le entregará, junto con la liquidación de haberes salariales, una compensación económica equivalente a los salarios correspondientes al preaviso incumplido.

Asimismo, ponemos en su conocimiento que en los próximos días se le remitirá por transferencia bancaria la liquidación correspondiente.

Sin otro particular, agradecemos los servicios prestados y le rogamos firme la presente como simple acuse de recibo de la comunicación practicada.

Atentamente.

DUODÉCIMO.-El actor es el único trabajador que optó por mantener el puesto de trabajo, aceptando la movilidad geográfica.

DECIMOTERCERO.-Dentro del mapa de puestos del grupo profesional III ( operadores/ as y administrativos) existe el puesto de administrativo producción acabados, que fue ofertado en el mes de Noviembre de 2018 a Dña. Covadonga, habiendo optado esta por la extinción de la relación laboral . Dicho puesto en el pasado fue ocupado por una persona con movilidad reducida.

DECIMOCUARTO.-En el puesto de administrtivo producción el 25% de la jornada se permanece en bipedestación y el 75% de la jornada el trabajador permanece en posición estática continuada por más de cinco minutos.

DECIMOQUINTO.-En la empresa también existen otros puestos que no requieren de bipedestación mantenida como lo son el de analista de laboratorio y control de calidad, no habiéndose producido ningún despido por ineptitud sobrevenida.

DECIMOSEXTO.-La empresa ha abonado al actor la cantidad de 60.236 eurosen concepto de indemnización por el despido objetivo operado.

DECIMOSÉPTIMO .-El actor no es ni han sido durante el año anterior a los hechos representante de los trabajadores.

DECIMOCTAVO .-Se ha intentado la conciliación entre las partes ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Álava del Gobierno Vasco el 28 de Marzo de 2019, que fue instado el día 7 de Marzo de 2019, finalizando el mismo sin efecto.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que ESTIMO la demanda formulada por D. Raúl contra la empresa SIDENOR ACEROS ESPECIALES EUROPA S.L, y en consecuencia declaro IMPROCEDENTE el despido de que fue objeto el actor por parte de la empresa SIDENOR ACEROS ESPECIALES EUROPA S.L con fecha de efectos 20 de Febrero de 2019, debiendo las partes pasar por esta declaración y en consecuencia condeno a la empresa SIDENOR ACEROS ESPECIALES EUROPA a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta Sentencia opte entre readmitir al trabajador en las mismas condiciones que regían su relación laboral con anterioridad al 20 de Febrero de 2019 o a abonar al actor una indemnización de 60.817, 6 Euros, y sin abono de los salarios de tramitación, salvo que la empresa opte por la readmisión, en cuyo caso, se abonarán desde la fecha del despido y hasta la notificación de esta sentencia, a razón de 168,13 euros diarios, debiendo el actor en caso en que se opte por la readmisión, reintegrar la indemnización recibida que asciende a 60.236 Euros una vez sea firme la sentencia debiendo el FOGASA estar y pasar por la anterior declaración.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por Raúl.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha estimado la pretensión del trabajador demandante declarando la existencia de un despido improcedente, fechado el 20 de febrero de 2019, para este trabajador con categoría profesional previa de Comercial antes del traslado aceptado de Llagostera a Vitoria (Hechos Probados séptimo y octavo) con una antigüedad de 26 de marzo de 2001, al que le fue notificada Carta de Despido por ineptitud sobrevenida, debido al reconocimiento médico de 8 de febrero de 2019 por el Área de Medicina Laboral del Servicio de Prevención que declaró al trabajador no apto para trabajar en la achaflanadora SAS y en cualquier otro puesto de trabajo que requiriese estar en bipedestación mantenida (Hecho Probado décimo). La juzgadora de instancia entiende que la decisión extintiva de declaración de falta de aptitud, pendiente de un nuevo reconocimiento médico, ha sido inmediata o automática, no ha buscado alternativas de reubicación o adaptación, para con exigencias de bipedestación, debiéndosele haber sustanciado aquellos puestos de trabajo adaptados y de alternancia postural, que delimita de forma ejemplificativa, puesto que entiende que la información médica no es un aval inmediato de justificación del despido, ni se obliga a adoptar las medidas preventivas ni correctoras para reducir o eliminar riesgos, no habiéndose acreditado tampoco la imposibilidad de circunstancias de compatibilidad, máxime cuando se advierte de una inexistencia de precedentes, y de un único trabajador, que habiendo aceptado la movilidad incurre ahora en ineptitud sobrevenida, antes no apreciada en la empresarial.

Disconforme con tal resolución de instancia la empresarial plantea Recurso de Suplicación articulando un primer motivo de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del artículo 193 de la LRJS al que se suma un segundo motivo jurídico según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

Existe impugnación del trabajador demandante.

SEGUNDO.-El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la empresarial recurrente que induce a la modificación fáctica del Hecho Probado décimo al objeto de incluir una especie de rehúse de trabajador respecto de reconocimientos médicos previos en los años 2016 a 2018, y que la nueva información del reconocimiento médico a partir de febrero de 2019 lo es respecto de una alternancia postural de sedestación y alzado de corta duración y no solo de bipedestación, a criterio de la Sala deviene inoperante en tanto en cuanto las informaciones previas respecto de reconocimientos voluntarios y/o obligatorios, que la recurrente no matiza, en modo alguno se han discutido ni ocultado, máxime cuando estamos ante un trabajador de puesto de trabajo de comercial con desempeño ejecutivo y declarado apto, existiendo una movilidad y acceso a puestos de trabajo distintos sin especificación de la obligatoriedad de pasar un reconocimiento médico con carácter previo a cualquier comunicación de la movilidad geográfica o condiciones de opción mejorada.

Por otro lado la información del Servicio de Prevención de 19 de febrero de 2019 (o del 2018) tampoco puede ser matizada ahora en una alternancia que atienda no solo a la bipedestación mantenida sino a una higiene postural de sedestación y alzado de corta duración, queriendo incurrir la recurrente, en complementación mayor o de globalidad respecto de la falta de aptitud, máxime cuando la Carta de Despido, y en las informaciones previas y contenidas en el relato fáctico, no se advierten otras limitaciones más allá de las indicadas, por mucho que existan recomendaciones de cambio postural, sin que exista adveración del Servicio de Prevención respecto de todos los puestos de trabajo, o en su caso algunos de nueva creación posible, olvidando que la juzgadora de instancia ha advertido de la posibilidad de adaptación o ubicación y no de un reconocimiento automático de la ineptitud que lleve específicamente a la extinción inmediata.

Por lo mencionado procede denegar la revisión fáctica propuesta, por cuanto requiere su valoración, en relación a las documentales adveradas, de cierta interpretación subjetiva, que propone una deducción, conjetura o interpretación, que está en contradicción con la ya realizada por la juzgadora de instancia, sobre todo respecto a la comunicación, Carta de Despido y advertencias del Informe del Servicio de Prevención.

TERCERO.-En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada, incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la empresarial recurrente denuncia la infracción de los artículos 52.a) del Estatuto de los Trabajadores en relación al 25.1 de la Ley de prevención de riesgos laborales y los artículos 4 y 5 del Reglamento de los Servicios de Prevención, haciendo argumentación en la exigencia de evaluaciones de riesgo de medidas preventivas y de protección, valoración de puestos de trabajo, consideraciones de falta de capacitación, intentando sostener que la determinación de la competencia funcional en condiciones de desempeño y posibilidad de adaptación queda condicionado por la necesidad de un dictamen técnico médico para la evaluación y planificación preventiva, que se ha reglado el procedimiento sin que aparentemente se puedan dar momentos de discernimiento o separación identificativa de valoración de compatibilidad a través de otras ampliaciones, existiendo una especie de error palmario de la apreciación de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, por factores de incompatibilidad o ausencia de ocupabilidad en la recolocación o en otros puestos de trabajo (advertencia solo de bipedestación, y nunca de sedestación prolongadas), analizaremos las temáticas jurídicas subsiguientes.

Y es que ciertamente entre las circunstancias objetivas que pueden permitir al empresario la extinción contractual de la relación laboral del trabajador, está la ineptitud del trabajador ( párrafo a) del Artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores), conocida o sobrevenida con posterioridad a su prestación de servicios efectiva en la empresarial, y siempre condicionada a la concurrencia de unos requisitos que se circunscriben a la delimitación correspondiente de la falta de aptitud para el trabajo de manera verdadera, no disimulada, siempre permanente y no meramente circunstancial, ya lo fuese física o psíquicamente, pero atendiendo a la realización de la actividad laboral para la que se encuentra contratado, en una inhabilidad o carencia de facultades profesionales que pueden tener su origen no solo en la persona del trabajador y sus dolencias físicas o psíquicas, sino también en la preparación o actualización de sus conocimientos, pérdida de recursos de trabajo (destrezas, capacidades, percepciones). Y efectivamente, debe ser general, referido al conjunto del trabajo encomendado, y no solo en algunos aspectos o tareas propias puntuales. Además de con cierta entidad o grado, como una pérdida de un requisito necesario, no solo elementos de habilidad o posibilidad, que determinen una falta sobrevenida de cualidades puntuales.

En suma, la falta de aptitud debe derivar de unas causas extrañas a la voluntad del trabajador, observando un incumplimiento laboral que se produce como consecuencia de ámbitos distintos a la voluntariedad que explaya el despido disciplinario. Y debe ser posterior a su efectiva prestación de servicios, o que al menos el empresario la conozca con posterioridad al inicio de tal prestación de servicios, no sea una actitud existente con anterioridad al cumplimiento de un período de prueba.

Tal es así, la mercantil, que en el supuesto de autos, viene a discutir un comportamiento empresarial de dar por extinguido un contrato, como despido objetivo, sirviéndose de la expresión única y exclusiva de un dictamen médico aplicado por los servicios de prevención, de falta de aptitud de un trabajador, en movilidad geográfica, en preceptuación de una ineptitud que considera sobrevenida y que ha sido objeto de una información médica respecto de una decisión extintiva que se sirve única y exclusivamente de tal información del Servicio de Prevención, que ha calificado al trabajador como no apto habiendo de forma automática e inmediata la advertencia extintiva, haciendo única y exclusivamente referencia a situaciones de bipedestación prolongada y limitaciones, que no son, a juicio de la juzgadora de instancia, objeto de valoración respecto de la consideración conjunta de otros puestos de trabajo, que en virtud de las pruebas destacadas permitan algún tipo de alternancia postural, ubicación, readaptación o medidas preventivas y correctoras, circunstancias históricas de la empresarial, que hacen presuponer una pauta única y exclusiva al detalle al caso.

Y es que como hemos manifestado en otras ocasiones (véase nuestra Sentencia de 1 de junio de 2019, Recurso 977/2019) no podemos vernos basados única y exclusivamente en un decisión empresarial que permite una extinción, con el simple respaldo de una información médica preventiva, puesto que no hay una concurrencia automática de ineptitud sobrevenida que otorgue una formación de resultancia médica y laboral, por mucho que sea un servicio de prevención, con la conclusión de pérdidas de capacidad y aptitudes en el desempeño del quehacer profesional que deben ser sustentadas y confirmadas por una decisión administrativa, y en su caso judicial, como la presente.

Quiere con ello decirse que en modo alguno la decisión automática de consideración médica sobre la falta de aptitud lleva aparejado el correspondiente despido objetivo, que deba ser calificado de procedente, en un silogismo que la recurrente achaca a los criterios de carácter técnico y la ausencia de discrecionalidad, valoración judicial, con un enfoque que creemos desacertado, por mucho que se infiera de exigencia de pruebas de hecho negativas para con puestos compatibles. Por cuanto no es menos cierto que cualquier situación de ineptitud sobrevenida debe ser valorable en relación a tareas que impliquen considerar las limitaciones expresadas, una vez intentada la adaptación, ubicación, readaptación o reconsideración, que se ajuste a las necesidades del trabajador, y en este caso no han procedido ni expresado.

A mayor abundamiento la causalidad de la ineptitud sobrevenida en la que se basa la empresarial dice relación al desempeño de tareas que impliquen bipedestación mantenida, sin perjuicio de que en el recurso se quiere incluir la sedestación o algún ambaje de higiene postural ambivalente, pero la realidad de una ausencia de intento de adaptación de los puestos existentes, de ausencia de acreditación de la búsqueda de alternativas, ubicación o readaptación, en relación a posibles deficiencias físicas, nos llevan irremisiblemente a confirmar la resolución judicial de instancia, por cuanto la conclusión precipitada de una pérdida de capacidades y aptitudes en el desempeño del quehacer profesional deben ser sustentadas y confirmadas por prueba suficiente, donde la automaticidad o el reflejo directo de la vía extintiva exige la previa adaptación de un intento de cambio de ubicación, de compatibilidad y medidas preventivas y correctoras, en que automáticamente no se acredite de forma directa la extinción causalidada, justificada o procedente, por la simple coartada de la información médica que advierta de tal ineptitud o falta de aptitud.

En resumidas cuentas, procede la desestimación del Recurso de Suplicación de la empresarial, confirmando la resolución judicial de instancia, al no darse las infracciones jurídicas denunciadas.

CUARTO.-Como quiera que la empresarial recurrente no goza del beneficio de justicia gratuita y ve desestimado su Recurso de Suplicación, en atención al artículo 235.1 de la LRJS habrá pérdida de depósito, aplicación de consignaciones y condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por SIDENOR ACEROS ESPECIALES EUROPA S.L. contra la sentencia dictada el 31 de julio de 2019 por el Juzgado de lo Social núm. 4 de los de Vitoria-Gasteiz en autos núm. 193/19 seguidos a instancia de Raúl frente a la empresarial recurrente y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, confirmando la resolución recurrida.

Se condena en costas a la empresarial recurrente que deberá hacer frente a los honorarios del Letrado impugnante en cuantía de quinientos euros (500,00 €), con pérdida de depósito y aplicación de consignaciones.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1825-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1825-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.