Sentencia SOCIAL Nº 1994/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1688/2019 de 28 de Mayo de 2020

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación 1688/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 001688/2019
Ilmas. Sras.
Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz, presidenta
Dª. Mª Isabel Saiz Areses
Dª. Carmen López Carbonell
En Valencia, a veintiocho de mayo de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA NÚM. 001994/2020
En el recurso de suplicación 001688/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2018,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE ALICANTE, en los autos 000381/2017, seguidos sobre
procedimiento de oficio, a instancia de TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra LAST DAY
OCIO ALTERNATIVO SL asistida del letrado D.Manuel Fernandez Sanchez, Marina , Natividad , Luis Miguel ,
Jesús Ángel , Purificacion , Remedios , Sabina , Santiaga , Sonia , Tamara , Tomasa , Victoria y Aurelio , y
en los que es recurrente TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ha actuado como ponente la Ilma.
Sra. Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: DESESTIMANDO ÍNTETRAMENTE la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida porla TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,frente a LAST DAY OCIO ALTERNATIVO S.L. ,siendo parte Claudio , Jesús Ángel , Aurelio , Victoria , Tomasa , Tamara , Sonia , Santiaga , Sabina , Remedios , Purificacion , Luis Miguel sobre procedimiento de oficio, absuelvo a la empresa demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra.'

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- Con fecha 18/01/7 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó Acta de Infracción y subsiguiente de liquidación de cuotas por importe de 449.68€ contra la empresa LAST DAY OCIO ALTERNATIVO S.L. ,por falta de alta y cotización por los 13 trabajadores que se detallan en la misma y que figuran como intervinientes en este proceso, por el día trabajado el día 20/08/16.

SEGUNDO.-Dichas actas de infracción y liquidación de cuotas dimanan de la orden de servicio para efectuar visita al 'Llar del Pensionista' el día 20/08/16, en el que se pusieron de manifiesto los hechos relativos a la empresa demandada, descritos por el actuante en las respectivas actas, que se tienen íntegramente por reproducidas (folios 3 a 20 del expediente).

TERCERO.- Contra dicho actas de liquidación de cuotas levantadas por la Inspección de Trabajo, fueron formuladas las Alegaciones pertinentes por el empresario, cuestionando el carácter laboral de los servicios prestados en la empresa por los 13 intervinientes, al producirse de forma voluntaria, esporádica y sin sujeción a jornada, retribución, régimen disciplinario ni poder de dirección empresarial para la realización de un evento lúdico para la organización de un juego/ de temática 'zombies' (folio 22 a 150 del expediente). Por las mismas fue elaborado informe ampliatorio por la inspección de trabajo y dicha circunstancia motiva la presentación de la presente demanda por la TGSS para resolver sobre la naturaleza de la relación de servicios prestada por los codemandados en la empresa. Varios de los trabajadores formularon recurso de alzxada frente al alta de oficio levantada por la TGSS por las razones que exponen en sus respectivos escritos, y que son de ver en el expediente, negando el carácter laboral de la colaboración.

CUARTO.- LAST DAY OCIO ALTERNATIVO S.L. es una sociedad que tiene por objeto y actividad la gestión y organización de eventos y otras actividades recreativas y de entretenimiento que organiza juegos de zombies. En la citada empresa figuran de 2 trabajadores en alta, según informe de vida laboral de la empresa, aportado como doc. nº 1, además de los dos socios de la empresa, que figuran de alta en el reta.

QUINTO.-La empresa organizó el evento LAST DAY ZOMBIE el día 20/08/16, que se celebró por las calles y distintos puntos de la ciudad de Villajoiosa, en el que se vendieron a través de diferentes portales de venta on line, entradas para participar en el evento como zombies y militares, a diferentes precios. Una de las participantes que adquirió su entrada a través de entradium.com fue Santiaga . El resto de demandados se inscribieron en el evento como voluntarios haciendo constar en las condiciones del mismo 'cada voluntario se inscribe en alguna de las áreas específicas según quiera: actor, militar, maquillaje u otros. Para participar como voluntario será necesario una formación previa que se dará días antes del evento o el mismo día del evento con el personal de la empresa. La duración del evento será de 23h a 5:30h del día del evento y cada voluntario podrá estar el tiempo que quiera, desde las 18h del día del evento hasta su finalización.( ...) Los abajo firmantes aceptan las condiciones de voluntarios para participar gratuitamente sin necesidad de adquirir entrada por el medio tradicional, en el evento' (doc. nº 6 y 7 de la empresa). Los diferentes roles en los que se inscribieron los voluntarios fueron actor, vírico, zombie actor, maquillaje, actor, check in y militar.

SEXTO.- El empleado de la empresa Maximino , estaba en la zona del check in y en la zona de la cola de jugadores, portando la camiseta negra con un rótulo blanco con la mención 'staff'. Asimismo, los voluntarios Aurelio y Jesús Ángel también suervisaban la cola de participantes y en el control de entradas y portaban la camiseta negra con la mención 'staff'. Sin embargo, luego Aurelio se inscribió como voluntario en el check in y luego participó como militar por ser jugador regular de air soft. En la zona del check in verificando entradas también se encontraban como voluntarios Marina y Natividad , que después participaron como zombie actor, y Luis Miguel , que no consta portaran camisetas identificativas. El resto de intervinientes participaron como voluntarias en maquillaje, peluquería y caracterización, incluida Tomasa , cuñada de uno de los socios y administrador de la mercantil, Tomás . SÉPTIMO.-Los participantes en el evento como voluntarios no estaban sometidos ni al horario ni a una jornada fijada por la empresa, podían abandonar el evento cuando quisieran, según las condiciones firmadas por los voluntarios, no estaban sometidos a poder disciplinario alguno, ni la empresa se encontraba habilitada para sancionar a quienes no cumplieran su rol como participantes, no percibieron retribución alguna y pudieron participar en el evento gratuitamente, sin pagar la entrada, y además participan en estos eventos de forma ocasional y esporádica cuando ellos lo desean.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL con la oposición de la empresa LAST DAY OCIO ALTERNATIVO SL. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Son diez los motivos con los que se construye formalmente el recurso de suplicación entablado por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº Siete de los de Alicante, recurso que ha sido impugnado por la codemandada Last Day Ocio Alternativo, S.L., como se refirió en los antecedentes de hecho.

El primero de los motivos se fundamenta en el apartado b del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) y tiene como objeto la revisión de los hechos declarados probados. Antes de entrar en su examen se ha de tener presente, tal y como señala el Tribunal Supremo, Sala Cuarta, en la sentencia de 24 de septiembre de 2015 (rec. 309/2014), las siguientes consideraciones: 'a) que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia [en este caso a la Sala 'a quo'], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica [recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y 15/09/14 -rco 167/13 -); b) que expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00 -; [...] 08/07/14 -rco 282/13 -; ySG 22/12/14 -rco 185/14 -); y c) que los documentos al efecto invocados 'deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable', hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (próximas, SSTS 15/09/14 -rco 167/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y SG 18/07/14 -rco 11/13 -).'.

Atendiendo a las anteriores consideraciones jurídicas, se procederá a resolver sobre las modificaciones interesadas tanto por la parte recurrente como por la parte impugnante.

La primera de las modificaciones de la recurrente afecta al hecho probado tercero para que se suprima del mismo las concretas alegaciones realizadas por la empresa codemandada frente a las actas de liquidación de cuotas y para que se adicione el iter administrativo de los recursos interpuestos por la indicada empresa y varias de las personas físicas codemandadas, dándose por reproducida la redacción solicitada que se sustenta en los folios 23 a 26 que reflejan las alegaciones de la empresa, en los folios 88 a 92 que es el informe ampliatorio de la Inspección, en los folios 66 a 76 y 187 a 240 que son las resoluciones de la TGSS y los recursos de alzada y en el folio 242 que es la resolución de la TGSS revocatoria de la resolución desestimatoria del recurso de alzada.

La indicada modificación no puede prosperar por cuanto que la supresión interesada no se fundamenta en ningún error sino en el carácter supuestamente predeterminante del texto que se pretende suprimir y que la Sala no aprecia ya que el reflejar las alegaciones de la empresa no significa su asunción por la Magistrada 'a quo'; siendo, por otra parte, irrelevante la introducción completa del iter administrativo seguido por los recursos de alzada interpuestos por algunos codemandados.

La siguiente modificación incide en el hecho probado quinto para que se suprima del mismo la siguiente referencia: 'Una de las participantes que adquirió su entrada a través de entradium.com fue Santiaga .' La supresión solicitada tampoco se sustenta en error alguno sino en la consideración que efectúa la Letrada de la Administración de la Seguridad Social sobre el carácter irrelevante de la referencia cuya eliminación se insta, consideración que no comparte esta Sala, ya que una de las razones por las que la Tesorería General de la Seguridad Social aprecia la existencia de relación laboral entre la mercantil codemandada y las personas físicas codemandadas es que la participación gratuita en el evento organizado por la empresa demandada el día 20-8-16 constituye una retribución en especie, lo que de asumirse por este Tribunal no abarcaría a la Sra.

Santiaga que no tuvo dicho acceso gratuito por lo que no se accede a la supresión interesada.

También se solicita la sustitución del segundo párrafo del hecho probado quinto, para que se le dé la siguiente redacción: 'La empresa organizadora del evento LAST DAY OCIO ALTERNATIVO, SL, facilitó una 'Hoja de participantes voluntarios', preconfeccionada por ella, en la que constan unas manifestaciones prefijadas por la empresa y una tabla con la clasificación ya establecida de las distintas áreas específicas en que apuntarse: vírico, actor, zombie actor, maquillaje o check in, para que los interesados en participar se inscribieran en la que quisieran.

Las personas interesadas dicen, según consta en dicha Hoja, ' ... aceptar participar en el evento como voluntario'.

En ella se hace constar que ' ... los firmantes aceptan las condiciones de voluntarios para participar GRATUITAMENTE, sin necesidad de adquirir la entrada por e lmedio tradicional'.

Y que ' ... para participar como voluntario será necesario una formación previa que se dará días antes del evento o el mismo día, con el personal de la empresa'.

Asi como que: ' ... la duración del evento será de 23 horas a 5.30 del día del evento. Cada voluntario podrá estar desde las 18 horas hasta su finalización. ' La nueva redacción se sustenta en los documentos obrantes a los folios 48 a 51 que son la 'hoja de participantes voluntarios' del evento celebrado por la mercantil demandada en Vilajoyosa y no puede prosperar ya que con independencia de la calificación que merezca la relación jurídica de la mercantil y las personas físicas codemandadas, lo cierto es que éstas últimas se inscribieron como voluntarios, pero es que además también obsta al éxito de la redacción solicitada que la misma contenga valoraciones impropias del relato fáctico así como que no se preocupe de solicitar la supresión del tercer párrafo del hecho cuestionado en el que se habla de los diferentes roles en los que se inscribieron los voluntarios, denominación esta última que en el referido contexto pudiera resultar predeterminante del fallo, lo que se ha de salvar entendiendo que la misma se refiere a los participantes del evento organizado por la empresa demandada que prestaron servicios para la misma, con independencia del carácter gratuito o no de dichos servicios, no evidenciándose por lo demás error alguno en el segundo párrafo que se quiere modificar ya que transcribe literalmente el documento suscrito por los denominados 'voluntarios.' A continuación, se insta la modificación del hecho probado sexto para que se elimine del mismo la denominación de voluntarios que aparece repetidamente en él, lo que ha de prosperar ya que, como se dijo, dicha denominación resulta predeterminante del fallo en la medida en que refleja el carácter no laboral de la prestación de servicios de los codemandados que es objeto de discusión en el procedimiento de oficio.

También solicita la recurrente la supresión del siguiente párrafo: 'Sin embargo, luego Aurelio se inscribió como voluntario en el check in y luego participó como militar por ser jugador regular de air soft.' La supresión se fundamenta en la carencia de prueba documental que avale el tenor cuya eliminación se interesa y no puede prosperar por cuanto que implica desconocer que el juzgador formó su convicción valorando y apreciando los diversos datos y elementos que convergen en el proceso, de modo que no puede fundamentarse la revisión bajo la simple alegación de inexistencia de prueba demostrativa del contenido de hechos declarados probados, siempre que exista un mínimo de actividad probatoria. ( STS 27/3/1990).

También se solicita la supresión de la referencia siguiente:... ' Tomasa , cuñada de uno de los socios y administrador de la mercantil, Tomás .' La supresión se fundamenta en su carácter superfluo e irrelevante y no puede prosperar por cuanto que la Sala no comparte dicha calificación en la medida en que la recurrente fundamenta el carácter laboral de la prestación de servicios de las personas físicas codemandadas en la ausencia de cualquier vínculo entre la mercantil y las partes codemandadas que pudiera explicar una prestación de servicios sin retribución.

Asimismo, se solicita la supresión del hecho probado séptimo por carecer de apoyo documental idóneo, ser contrarios a los hechos reflejados en el acta de liquidación e infracción a la que se refiere el hecho probado segundo y por implicar valoraciones jurídicas.

La supresión interesada se ha de admitir tan solo respecto a las referencias que implican valoraciones jurídicas y que se han de eliminar por resultar predeterminantes del fallo, no respecto a todo porque la inexistencia de prueba documental a la que alude la recurrente resulta ineficaz para la revisión fáctica; de modo que la redacción ha de quedar del siguiente modo: 'Los participantes en el evento como voluntarios podían abandonar el evento cuando quisieran, según las condiciones firmadas por los voluntarios y pudieron participar en el evento gratuitamente, sin pagar la entrada, y además participan en estos eventos de forma ocasional y esporádica cuando ellos lo desean.' Seguidamente la Letrada de la Administración de la Seguridad Social solicita la adición de los siguientes hechos: 'SEPTIMO:- En la visita realizada el 20/08/20 16 a las20.50 horas al 'Llar del Pensionista'de VILLAJOYOSA se encuentra el 'Checkin' y punto unicial de Información y concentración del espectáculo lucrativo 'LAST DAY ZOMBIE', evento que organiza la mercantil demandada, básicamente, por el precio de la entrada que tiene que abonar los participantes.

En el momento de la visita se constata la organización de dicho espectáculo, consistgnete en un juego de superviviencia, desarrollado en un escenario real. En concreto el día 20-8-2016 lo era en las calles de Villajoyosa delimitadas por la organizadora del evento, donde, en síntesis, unos jugadores (supervivientes') deben correr , evitando ser atrapados por otros jugadores ('Zombies'), distribuidos en diversas zonas; éstos debe 'actuar como un 'Zombie' en todo momento, dando el máximo realismo al juego, siendo maquillados por la propia empresa organizadora del espectáculo.' OCTAVO.- La participación en el espectáculo (juego de superviviencia)requiere el pago de una entrada fijada por LAST DAY OCIO ALTERNATIVO SL que se publicita en la página web www.lastdayzombie.com para el espectáculo de Villajoyosa el día 20/08/2016, en una escala qu oscila entre 20 y 39 euros para quien desee participar como superviviente y ede 10 euros par aquien participe como 'Zombie', corriendo el maquillaje a cargo de la empresa organizadora del evento.

NOVENO.- En cuanto al número de participantes, uno de los participantes manifestó espontáneamente en la cola que tenia la entrada nº 400,siendo la última de las de 20 eruos; en la comparacneica de la empresa ante la Inspección el administrador manifestó que el númeor de participantes se situó en eses espectáculo de Villajosa en torno a los 200. En concreto, al menos 274 entradas constas vendidas a través de diversos portales de internet (folio 87).

DECIMO.-En este espectáculo se constata eldía de la visita inspectora la prestación de servicios esenciales para el desarrollo del espectáculo. Así en concreto, a- Se constató la colaboración en los servicios de organización del evento en la cola de jugadores y en la zona de 'check-in' del trabajador de la empresa Maximino , portando camiseta negra con rótulo balnco con la mención 'staff' impreso en la espalda.

b- En la Zona de 'check-in', situados detrás de un mostrador con ordenadores portátiles, encargándose de la verificación de las entradas así como del reparto de instruccionesdel juego, dando las explicaciones necesarias a los participantes se encuentran prestando servicios los tres trabajadores siguientes: Marina , Natividad , Luis Miguel .

Estas tres personas son las únicas que en el momento de la visita se encuentran verificando las entradas adquiridaspor los participantes y procediendo al reparto de instrucciones del juego a cada uno de ellos.

c- Con la camiseta negra con rótulo blanco 'staff' impreso en la espalda y procediento a la supervisión y contral en la cola de participantes así como la presencia en el control de entradas, se encuentran prestnado servicios del trabajadores: Aurelio , Jesús Ángel .

Éstos iban provistos de camiseta negra con rótulo blanco 'staff' impreso en la espalda al igual que en el caso de Maximino ) y su prestación de servicios en nada diferia de la que pudo constatarse en el transcurso de la visita inspectora de Maximino .

d- En la zona de maquillaje, peluqueria y resto de caracterización de quienes participan como 'Zombies' se encuentran prestando dichos servicios las siguientes trabajadoras: Purificacion , Remedios , Sabina , Santiaga , Sonia , Tamara , Tomasa , Victoria .

Estos servicios de maquillaje y peluqueria, en el transcurso de la visita de inspección pudo comprobarse que eran desempeñados en exclusiva por estas 8 trabajadoras.

Se verifican los datos obrantes en los archivos informáticos de la Seguridad Social y se comprueba que ninguno de los 13 trabajadores citados (2+3+8) está dado de alta en la Seguridad Social como trabajadores por cuenta ajena de la mercnatil organizadorea del evento, LAST DAY OCIO ALTERNATIVO SL.

e- Formando parte de la organización del espectáculo lucrativo y contribuyendo a su desarro se encontrabantambién prestando servicios el día 20-8-16 los socios Hugo y Tomás .

UNDÉCIMO.- La plantilla de trabajadores por cuenta ajena, de alga en el RG para la empresa, el día de la visita es de dos trabajadores: Maximino , de alta desde 20-6-16 y Justiniano . De ellos, en el control de empleo efectuado en la visita inspectora sólo pudo comprobarse la prestación de servicios del primero.

El día de la visita, 20-8-16, están dados de alta en el RETA Hugo y Tomás , ambos por la razón de ser socios de la mercantil demandada, y administrador de la misma el primero.

DUODÉCIMO.- La empresa demandada instó el alta en la Seguridad Social de 8 de esos 13 trabajadores, en Octubre, Noviembre y/o Diciembre de 2016, según se constata en el desarrollo de las actuaciones efectuadas desde la comparecencia de la empresa: + Marina , por los periodos 19 y 20 de Noviembre, 26 y 27 de Noviembre, así como el 3 de Diciembre de 2016.

+ Natividad , por los periodos 19 y 20 de Noviembre, 26 y 27 de Noviembre, así como el 3 y 4 de Diciembre de 2016.

+ Aurelio , porlos días 26 de Noviembre y 3 de Diciembre de 2016.

+ Jesús Ángel , por los periodos 19 y 20 de Noviembre, 26 y 27 de Noviembre, así como el 3 y 4 de Diciembre de 2016.

+ Purificacion , por los periodos 29 y 30 de Octubre, 19 y 20 de Noviembre, 26 y 27 de Noviembre, asícomo el 3 y 4 de Diciembre de 2016.

+ Remedios , por los periodos 29 y 30 de Octubre, 26 y 27 de Noviembre, así como el 3 y 4 de Diciembre de 2016.

+ Sonia , por el periodo 26 y 27 de Noviembre de 2016.

+ Victoria , por los día 19 y 26 de noviembre de 2016, así como por el día 03 de Didiembre de 2016.

Según información obtenida por internet, se dió publicidad al espectáculo 'LAST DAY ZOMBIE' que se celebró con fecha de comienzo 29 de Octubre de 2016 en Tomelloso (Ciudad Real); el espectáculo con fecha de comienzo 19 de Noviembre de 2016 en Burjassot (Valencia); el espectáculo con fecha de comienzo el 26 de Noviembre de 2016 en Guardamar del Segura (Alicante); y por último el espectáculo del día 3 de Diciembre de 2016 en Altea (Alicante)'.

Los hechos que se quiere introducir se fundamentan en los folios 15 a 17, 19 a 21, 27 a 33, 38 a 40 y 43 a 45, 145 a 147 y no pueden ser admitidos ya que como recordaron las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 y 19 de febrero de 2002, con cita de otras muchas, en doctrina perfectamente extrapolable al recurso de suplicación, dada su naturaleza extraordinaria, subrayada incluso por el Tribunal Constitucional (véase su sentencia 71/02, de 8 de abril), la revisión de hechos '... requiere no sólo que se designen de forma concreta los documentos que demuestren la equivocación del juzgador, sino también que se señale de manera precisa la evidencia del error en cada uno de los documentos, 'sin referencias genéricas', ... con esta forma de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera ... extraordinario, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia...'.

También obsta al éxito de la indicada modificación que los datos que se pretenden introducir figuran en su mayoría en la declaración de hechos probados, siendo obtenidos además del acta de infracción y liquidación levantada por la Inspección de Trabajo a la que se refiere el hecho probado primero lo que permite a la Sala el examen íntegro de la misma, al margen de que la denominación como trabajadores de los participantes codemandados, implica una valoración jurídica como también lo era la denominación de voluntarios que refleja la sentencia de instancia refiriéndose a dichos participantes y que se ha combatido con éxito por la recurrente.



SEGUNDO.- Procede examinar seguidamente la modificación de hechos probados que propugna la codemandada Last Day Ocio Alternativo, S.L. al impugnar el recurso. Dicha modificación consiste en la adición de un nuevo tenor en el hecho probado quinto al amparo de lo previsto en el art. 197 de la LRJS y que de prosperar sería este: 'Dña. Victoria , Dña. Sonia , Dña. Santiaga , D. Jesús Ángel , D. Aurelio , Dña, Tamara , Dña. Sabina , D. Luis Miguel , Dña. Purificacion , Dña. Remedios , Dña. Natividad , Dña. Marina , y Dña. Tomasa , suscribieron bajo juramento declaración jurada de enero del 2017, en la que manifiestan básicamente, el carácter altruista como aficionados, sin ánimo de lucro y con el fin de ayudar a la difusión de este tipo de eventos, así como divertirse, en su participación del evento objeto de la actuación inspectora. (Docs. Nº 10 a 22del ramo de la prueba de la parte demandada LAST DAY OCIO ALTERNATIVO, S.L.)' El nuevo tenor se apoya en las declaraciones juradas que se refieren en el mismo y que no tienen valor de documental sino el de manifestaciones de parte, no puede prosperar. No cabe confundir el soporte de una prueba con la naturaleza de la misma, por lo que su documentación física no muda su naturaleza y la convierte en prueba documental, dotándola de potencialidad para modificar el relato de los hechos (así, por ejemplo, SSTS 28/09/98 -rco 5149/97 -; 02/02/00 -rco 245/99 -; 14/03/05 - rev. 57/03 -; 17/07/12 -rco 36/11 -; SG 18/03/14 -rco 125/13 -; y 08/03/16 -rco 82/15 -).



TERCERO.- Procederemos a continuación a examinar los motivos destinados a la censura jurídica de la resolución recurrida que van del segundo al décimo y que se analizaran conjuntamente ya que todos ellos se dirigen a hacer valer el carácter laboral de la prestación de servicios de las personas físicas codemandadas para la mercantil Last Day Ocio Alternativo, S.L., y así en el primero de ellos se denuncia la violación, por no aplicación del art. 1..1 del ET, así como infracción, por interpretación errónea, del art. 1.3.d) del mismo texto legal y a lo largo de dicho motivo y de los siguientes se defiende la concurrencia de las notas de dependencia, ajenidad y retribución en la referida prestación de servicios lo que ha de determinar, según la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, la apreciación de relación laboral entre la mercantil Last Day Ocio Alternativa S.L. y las personas físicas codemandadas.

En síntesis la Letrada de la Administración de la Seguridad Social fundamenta la existencia el día 20-8-2016 de un contrato de trabajo entre cada una de las personas físicas codemandadas y Last Day Ocio Alternativa, S.L.

en que concurre la nota de dependencia porque aquellas estaban sujetas a un horario laboral, utilizaban los medios de producción de la empresa (maquillaje, camisetas, ordenadores) y recibieron una formación previa al inicio del evento, también considera acreditada la ajenidad ya que era la empresa la que recibía los frutos del trabajo de los codemandados a través del precio de las entradas del evento y, por último considera acreditada la retribución de dichos codemandados entendiendo como tal la participación gratuita de los mismos en la celebración del evento organizado por la mercantil codemandada el referido día, lo que considera que constituye una retribución en especie.

La cuestión debatida se ciñe a dilucidar si la prestación de servicios de las personas físicas codemandadas para Last Day Ocio Alternativo, S. dedicada a la actividad de gestión y organización de eventos recreativos, reviste o no los rasgos definitorios de una relación laboral en los términos exigidos por el art. 1.1 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y para resolver dicha cuestión no está de más recordar lo manifestado por nuestro Alto Tribunal en sentencia del 26 de noviembre de 2012 ROJ: STS 8640/2012 - ECLI:ES:TS:2012:8640, Recurso: 536/2012, según la cual '(...) aunque el art. 1.1 ET 'no contiene una definición del contrato de trabajo, sí establece las notas generales características que ha de reunir para poder ser acreedor de tal denominación y distanciarse de otras instituciones o figuras jurídicas próximas' ( STS 11/03/05 -rec. 2109/04 -) y que la dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, ni intensa a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajeneidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contratos (recientes, SSTS 03/05/05 -rec. 2606/04 -; 11/03/05 -rec. 2109/04 -; 27/11/08 -rcud 3599/06 -; 18/03/09 -rcud 1709/07 -; y 09/07/12 -rcud 2859/11 -), siendo la proyección acumulada de indicios de una y otra sobre la relación concreta que se analiza la que permite la calificación, según técnica utilizada por la Sala en múltiples supuestos (así, por ejemplo, SSTS 29/12/99 -rcud 1093/99 -; 16/07/10 -rcud 3391/09 -; 19/07/10 -rcud 2233/09 -; y 19/07/10 -rcud 2830/09 -), porque tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra, que son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales (nuevamente, STS 09/12/04 -rcud 5319/03 - ... 15/05/09 -rcud 3704/07-; 23/11/09 -rcud 170/09-; 20/07/10 -rcud 3344/09-; y 29/11/10 -rcud 253/10-. Y las muchas que en ellas se citan).

3.- En todo caso es obligado poner de manifiesto el significado de aquellas notas esenciales del contrato de trabajo, recordando -con reiteración de lo indicado en el anterior apartado- que la dependencia ha de ser entendida como situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, ni intensa a la esfera organicista y rectora de la empresa (así, SSTS 29/12/99 -rcud 1093/99 -; 16/07/10 -rcud 3391/09 -; 19/07/10 -rcud 2233/09 -; y 19/07/10 -rcud 2830/09 -) y que la ajenidad consiste en la cesión anticipada de los frutos o de la utilidad patrimonial del trabajo del trabajador al empleador (así, SSTS 20/10/90 -rec. 57/90 -; 29/01/91 -rec. 802/90 -; 16/03/92 -rec. 1105/91 -; ... 17/11/04 -rec. 6006/03 -; y 11/03/05 -rec. 2109/04 -), que a su vez asume la obligación de pagar el salario con independencia de la obtención de beneficios ( STS 12/02/08 -rcud 5018/05 -; 16/07/10 -rcud 3391/09 -; 19/07/10 -rcud 2233/09 -; y 19/07/10 -rcud 2830/09 -). Y también hemos afirmado que tanto la dependencia como la ajenidad se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, de ahí que frecuentemente se recurra para su identificación a hechos indiciarios de ellas, que son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales ( SSTS 09/12/04 -rcud 5319/03 - ... 12/02/08 -rcud 5018/05 -; 22/07/08 - rcud 3334/07 -; 27/11/08 -rcud 3599/06 -; y 18/03/09 -rcud 1709/07 -).

4.- Finalmente no parece de más señalar que los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; y que también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador'. Y que son indicios comunes de la nota de ajenidad, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( SSTS 09/12/04 -rcud 5319/03 - ... 27/11/08 - rcud 3599/06 - ... 23/11/09 -rcud 170/09 -; 20/07/10 -rcud 3344/09 -; 29/11/10 - rcud 253/10 -. Y las muchas precedentes que en ellas se citan).' A partir de dicha doctrina y su proyección al presente caso, tomando en consideración los datos que se recogen en la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia con las modificaciones que han sido acogidas procede dilucidar si la prestación de servicios de las personas físicas codemandadas para la mercantil Last Day Ocio Alternativo el día 20-8-2016 constituye o no relación laboral, y de dichos datos interesa ahora destacar los siguientes: - LAST DAY OCIO ALTERNATIVO S.L. es una sociedad que tiene por objeto y actividad la gestión y organización de eventos y otras actividades recreativas y de entretenimiento que organiza juegos de zombies.

- El día 20-8-16 se organizó por la indicada mercantil un espectáculo en las calles y en distintos puntos de la localidad de Villajoyosa consistente en la celebración de un juego de zombies, cuyas entradas se vendieron a través de diferentes portales de venta on line para participar en el evento como zombies y militares a distintos precios.

-Una de las codemandadas, Santiaga , adquirió la entrada a través de entradium.com, el resto de los participantes codemandados se inscribieron en el evento haciendo constar en las condiciones de su inscripción lo siguiente: cada voluntario se inscribe en alguna de las áreas específicas según quiera: actor, militar, maquillaje u otros. Para participar como voluntario será necesario una formación previa que se dará días antes del evento o el mismo día del evento con el personal de la empresa. La duración del evento será de 23h a 5:30h del día del evento y cada voluntario podrá estar el tiempo que quiera, desde las 18h del día del evento hasta su finalización. (...) Los abajo firmantes aceptan las condiciones de voluntarios para participar gratuitamente sin necesidad de adquirir entrada por el medio tradicional, en el evento' - Los diferentes roles en los que se inscribieron los participantes codemandados fueron actor vírico, zombie actor, maquillaje, actor, check in y militar. La empresa Last Day Ocio Alternativo tiene dos trabajadores de alta en Seguridad Social, siendo uno de ellos Maximino , estando dados de alta en el RETA los dos socios de la indicada empresa.

- El empleado de la empresa Maximino estaba el día 20-8-16 en la zona del chek-in y en la zona de la cola de jugadores, portando la camiseta negra con un rótulo blanco con la mención 'staff'. También participaban en la supervisión de la cola de participantes y en el control de entradas y portaban camiseta negra con la mención 'staff' los codemandados Aurelio y Jesús Ángel . Posteriormente Aurelio se inscribió como voluntario en el check in y luego participó como militar por ser jugador regular de air soft. En la zona del check in verificando entradas también se encontraban Marina y Natividad , que después participaron como zombie actor, y Luis Miguel , que no consta portaran camisetas identificativas. El resto de las personas físicas codemandadas participaron en maquillaje y caracterización, incluida Tomasa , cuñada de uno de los socios y administradores de la mercantil Tomás . Los participantes codemandados podían abandonar el evento cuando quisieran, no habiendo pagado la entrada, a excepción de Santiaga , estos participantes de forma ocasional y esporádica pueden participar en estos eventos cuando lo desean. La empresa demandada ha dado de alta a ocho de los participantes codemandados algunos días de octubre, noviembre y diciembre de 2016, no coincidiendo totalmente los mismos días en todos ellos.

A partir de los indicados hechos la Sala no puede sino compartir la conclusión alcanzada por la Magistrada de instancia en el sentido de que la relación jurídica entre la empresa y las personas físicas codemandadas el día 20-8-2016 no constituye contrato de trabajo, ya que la prestación de servicios de dichas personas carece de los requisitos de dependencia y retribución inherentes a la relación laboral. Así es de subrayar que los codemandados tras inscribirse como voluntarios en la participación del indicado evento podían decidir no llegar a participar en aquel, además de que podían en cualquier momento dejar su participación en el mismo, lo que desde luego excluye radicalmente la dependencia de los participantes inscritos como voluntarios respecto a la empresa codemandada por más que los mismos recibieran antes de su participación una formación previa con el personal de la empresa, formación que se desconoce en qué consistió, pero que en cualquier caso es insuficiente para apreciar una subordinación de los participantes codemandados respecto de la indicada empresa. Tampoco dicha prestación de servicios fue retribuida ya que no se puede considerar como tal el acceso gratuito de los participantes codemandados al evento del día 20-8-2016, como defiende la Tesorería General de la Seguridad Social, ya que ello supone extender más allá de lo razonable el concepto de retribución en especie, hasta el punto de desvirtuarlo, puesto que no existe un incremento en el patrimonio de los participantes codemandados como contraprestación a los servicios prestados a la mercantil Last Day Ocio Alternativo S.L., el día 20-8-16, sino una compensación lúdica al poder disfrutar del evento sin necesidad de pagar la entrada, a excepción de Santiaga que sí que la adquirió. Por último el hecho de que ocho de los participantes codemandados hayan sido dados de alta algunos días de octubre, noviembre y diciembre de 2016 no implica que también tuvieran que haber sido dados de alta en Seguridad Social el día 20-8-16 ya que las condiciones que concurrieron en su prestación de servicios cuando fueron dados de alta se desconocen y no tienen por qué ser las mismas que se dieron el día 20-8-16, pudiendo estar motivadas además dichas altas para evitar el levantamiento de sucesivas actas de infracción y liquidación por hechos similares a los ahora enjuiciados, con el consiguiente desembolso que conlleva la impugnación de las mismas.

Lo hasta ahora expuesto conduce a negar la existencia de relación laboral entre la empresa y las personas físicas codemandadas tal y como ha resuelto la sentencia recurrida que se ha de confirmar, previa desestimación del recurso.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LJS, en relación con el artículo 2.b) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar las Entidades Gestoras del derecho a la asistencia jurídica gratuita, siendo la Tesorería General de la Seguridad Social como servicio común un organismo encargado de la gestión de determinadas funciones comunes a las distintas Entidades Gestoras del Sistema de la Seguridad Social.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Siete de los de Alicante y su provincia, de fecha 31 de julio de 2018, en virtud de demanda presentada a su instancia contra la empresa LAST DAY OCIO ALTERNATIVO S.L. y contra Jesús Ángel , Aurelio , Victoria , Tomasa , Tamara , Sonia , Santiaga , Sabina , Remedios , Purificacion , Luis Miguel , Natividad Y Marina y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles.Ello no obstante, si se notifica dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales, es decir, hasta el día 3 de julio de 2020 inclusive, quedará ampliado por un plazo igual de DIEZ DÍAS. El recurso podrá prepararse mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 1688 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.