Sentencia Social Nº 1996/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 911/2009 de 19 de Junio de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01996/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN N º 10)

N.I.G: 33044 34 4 2009 0101132, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000911 /2009

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Isabel , I.N.S.S.

Recurrido/s: Isabel , I.N.S.S., T.G.S.S.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO de DEMANDA 0000689 /2008

SENTENCIA N º: 1996/09

ILTMOS. SRES.

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES

D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO

En OVIEDO a diecinueve de Junio de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En los RECURSO SUPLICACION 0000911/2009, formalizados por el Letrado ENRIQUE JAMBRINA GUTIERREZ y por el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación de Isabel e I.N.S.S., respectivamente, contra la sentencia de fecha veintidós de enero de dos mil nueve, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000689/2008, seguidos a instancia de Isabel frente al I.N.S.S. y la T.G.S.S., parte demandada representada por el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintidós de enero de dos mil nueve por la que se estimaba en parte la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º) La demandante Dña. Vicenta , con DNI n º NUM000 y nacida el 17-7-1955, figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 , dentro del Régimen General, y siendo su categoría profesional la de limpiadora de edificios y locales al servicio de Limpiezas Ajardinamientos y Servicios Seralia S.A. El 19-12-06 causó baja por enfermedad común (cervicalgia), con alta médica el 9-9-07 por agotamiento del plazo, con prórroga expresa por el INSS con el límite máximo de 6 meses más.

2º) Seguidas actuaciones administrativas sobre incapacidad permanente, se dictó resolución el 19-5-08 por la Dirección Provincial del Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, declarando que la interesada no está afectada de incapacidad permanente. La reclamación previa fue desestimada el día 27-10-08.

3º) La demandante presenta:

Cervicoartrosis C5-C6/C6-C7. Osteopenia dorsal. Lumbalgia. Fibromialgia. Distimia tratada en Salud Mental desde 14-11-06, con sintomatología estable sin mejoría apreciable. Espolón calcáneo.

EXPLORACION:

18 puntos positivos de fibromialgia no sinovitis. Columna vertical: movilidad muy limitada especialmente rotaciones y extensión. Dolor a la movilización en todos los arcos. Contractura de trapecios y esternocleidomastoideo derecho con palpación muy dolorosa. Movilidad hombros con limitación para la abducción completa. No se aprecian signos radiculares. Columna lumbar: buena estática. Movilidad limitada en todos los arcos con una distancia dedo-suelo de 34 cm. Marcha puntera-talón normal. No contracturas paravertebrales. No signos radiculares.

Cansancio generalizado, cierta rigidez matutina sin tumefacción, incremento del dolor con la actividad física. Labilidad, bajo estado de ánimo, insomnio, ansiedad e irritabilidad ocasionales, anhedonia y apatía parciales.

P. Complementarias:

Analítica PCR negativa. ANA test (-). Bioquímica general normal.

4º) Fue reconocida por el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen-propuesta el día 14-5-2008.

5º) La base reguladora de prestaciones es de 478,96 euros mensuales (14 pagas al año) para la IPT PH limpiadora y de 652,54 ? mensuales (14 módulos al año) para la I.P. Absoluta, con eventual fecha de efectos económicos iniciales de 14-5-08.

Está en situación de pluriactividad al encontrarse también en alta en el RETA de la S. Social como propietaria de establecimiento de hostelería. En éste no reúne carencia para pensión de invalidez que le fuera denegada.

6º) Ha iniciado el 10-6-08 proceso de I.T.- Enf. Común con el dx de "síndrome ansioso-depresivo (P76)".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante y demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima en parte la demanda de la actora, rechazando la pretensión principal de ser declarada en IPA y acogiendo la subsidiaria tendente a la declaración de una invalidez permanente total para su profesión habitual de limpiadora se alzan en suplicación tanto su representación letrada como la de la entidad gestora demandada. El recurso de la parte actora postula en primer lugar por el cauce procesal del artículo 191, b) de la Ley de Procedimiento Laboral la modificación del ordinal tercero de los hechos probados con apoyo en los informes médicos emitidos por la sanidad publica de los f. 113 y 126. Tal pretensión revisoria resulta inatendible por cuanto la jurisprudencia sobre la materia tiene reiteradamente declarado, que solo excepcionalmente deben hacer uso los Tribunales Superiores de Justicia de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba pericial hecha por el Juez de instancia, facultad que aquella le atribuye solamente para el caso de que los elementos señalados como revisorios ofrezcan tan alta fuerza de convicción, que a juicio de la Sala delaten claramente el error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de tal prueba y es lo cierto que el análisis comparativo de dichos informes con el tenor literal del hecho que se pretende variar pone de relieve que los padecimientos son sustancialmente los mismos pues en ambos casos se habla de fibromialgia y de cervicalgia por cervicoartrosis, por lo que en definitiva no cabe apreciar que la juez de instancia haya vulnerado las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba pericial practicada al describir las dolencias en el ordinal de referencia y por ello ha de respetarse su criterio y mantener inalterado el apartado fáctico impugnado.

SEGUNDO.- Partiendo pues de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia procede analizar conjuntamente ambos recursos habida cuenta de que el de la parte actora propugna la declaración de una invalidez permanente absoluta y el de la entidad gestora la integra desestimación de la demanda por entender que la actora no esta incursa en el grado de invalidez permanente total reconocido en la sentencia.

Al respecto hay que decir que el art. 137-5 LGSS ha sido interpretado en reiterada jurisprudencia (por todas STS de 20-2-88 ) en el sentido de que "cuando un trabajador, pese a las limitaciones que comporten las secuelas que el accidente o la enfermedad haya dejado en él, esté en condiciones objetivas de ofrecer un oficio o quehacer determinado, por sencillo que sea, mediante retribución ordinaria, no debe ser tenido como incapaz absoluto y sí, en su caso, como total para su profesión habitual", por eso en supuestos como el de autos a efectos de calificar en derecho una incapacidad permanente absoluta ha de valorarse primordialmente la aptitud residual de trabajo que el enfermo conserva, valoración que ha de efectuarse con criterios de normalidad ,esto es, sin partir de un heroico afán de superación del trabajador o de una tolerancia desusada del empresario y al margen de las circunstancias personales de edad ,falta de preparación y circunstancias ambientales o sociales de dificultad de encontrar empleo alternativo.

Doctrina esta jurisprudencial que proyectada al concreto caso que nos ocupa ha de llevar a la conclusión de que la demandante no esta en tal situación por cuanto consta en el ordinal tercero de los hechos probados de la sentencia, que presenta cervicoartrosis C5-C6 y C6-C7, osteopenia dorsal, espolón calcáneo, lumbalgia y fibromialgia y de otro lado está diagnosticada de distimia que esta siendo tratada en salud mental desde noviembre de 2006 con sintomatología estable y sin mejoría apreciable, constando en la exploración 18 puntos positivos de fibromialgia sin sinovitis, en la columna cervical la movilidad está muy limitada especialmente en rotaciones y extensión con dolor a la movilización de todos los arcos y contractura de trapecios y esternocleidomastoideo con palpación muy dolorosa. En los hombros hay limitación para la abducción completa y en la columna lumbar se aprecia una buena estática y la movilidad limitada en todos los arcos con distancia dedos suelo de 34 cms., la marcha de punteras-talón es normal, no hay contracturas paravertebrales ni signos radiculares, refiere cansancio generalizado y cierta rigidez matutina sin tumefacción e incremento del dolor con actividad física, así como labilidad, bajo estado de animo, insomnio, ansiedad e irritabilidad ocasionales, anhedonia y apatía parciales, estado patológico residual conjunto que no puede estimarse afecta a su aptitud laboral hasta el punto de imposibilitarle la realización de cualquier actividad retribuida, de existentes en el ámbito laboral, puesto que mantiene aptitud para llevar a cabo todas aquellas actividades denominadas sedentarias y que no exigen esfuerzos físicos de levantar y transportar pesos (f. 113) y de otro lado si bien es cierto que su estado de ánimo no es el mas apropiado para desempeñar profesiones que requieran iniciativa, responsabilidad, motivación atención y dedicación intensivas, altas dosis de equilibrio psíquico o gran tensión emocional, también lo es que existen numerosas tareas en el mundo laboral que se acomodan a los requerimientos de este tipo de enfermos, por ser básicamente livianas y sencillas y exentas de especial tensión emocional por lo que en definitiva ha de concluirse que el grado de incapacidad permanente absoluta no es el que le corresponde, al no venir asociada a otros trastornos graves de personalidad o psicóticos que agraven su pronóstico para la declaración de incapacidad permanente absoluta.

Por el contrario la situación de la actora es subsumible en el artículo 137-4 de la Ley General de la Seguridad Social , por cuanto puesto en relación el cuadro clínico descrito con el trabajo que desempeña aquella es de ver que la cervicalgia y la lumbalgia limitan para aquellas actividades que requieran una buena movilidad lumbar y sobrecargas mecánicas del raquis cervical y que la profesión habitual de limpiadora las demanda y en lo esencial requiere esfuerzos físicos por lo que en definitiva le imposibilitan la realización de las actividades propias de su profesión habitual, y al estimarlo así la sentencia de instancia, la misma es conforme a derecho, procediendo en consecuencia, la desestimación del recurso del INSS, y en definitiva la confirmación de la sentencia impugnada.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por Isabel y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a instancia de la primera contra la entidad recurrente y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.