Sentencia Social Nº 1997/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 569/2014 de 15 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Rec. Supl. 569/14

RECURSO SUPLICACION - 000569/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Carmen López Carbonell

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Ballester Pastor

En Valencia, a quince de septiembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1997 de 2014

En el RECURSO SUPLICACION - 000569/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 10-12-13, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 12 DE VALENCIA , en los autos 001194/2012, seguidos sobre Invalidez, a instancia de Dª Loreto , asistida del Letrado D. José Antonio Ramón Marques, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Dª Loreto , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Ballester Pastor.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando como desestimo la demanda promovida por D.ª Loreto contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre reposición en el grado de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, debo absolver y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social de las pretensiones deducidas en su contra.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO. La actora, D.ª Loreto , nacida el día NUM000 de 1975, con D.N.I. nº NUM001 , está afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 , en el Régimen General. (Folio 17 del INSS).-SEGUNDO. Por resolución del INSS de fecha 30 de mayo de 2008 la actora fue declarada en situación de incapacidad permanente total con derecho a una pensión del cincuenta y cinco por ciento de la base reguladora de 495,85 euros y efectos de 26 de mayo de 2008, para su profesión habitual de ayudante de cocina/limpiadora. (Folios 1 y 17 del INSS).-TERCERO. Las dolencias que dieron lugar a su declaración de incapacidad permanente total fueron, según el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 19 de mayo de 2008, las siguientes: 'Depresión. Contusión ojo izquierdo'. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'Para trabajos que requieran alto grado de atención y concentración'. (Folio 17 del INSS).-CUARTO. Tramitado expediente de revisión de incapacidad por el INSS y tras el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 11 de junio de 2012, por resolución de 02 de julio de 2012 se declaró que la actora no se encuentra afecta de ningún grado de incapacidad permanente bajo la afirmación de que: 'El interesado, en la actualidad, no presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que anulen o disminuyan su capacidad laboral, ya que se ha producido una mejoría que supone la recuperación de su capacidad para trabajar'. (Folios 51 y 62 del INSS).-QUINTO. Formulada reclamación previa el día 24 de julio de 2012, por resolución de 31 de agosto de 2012 fue desestimada (Folios 55 y 57 a 60 del INSS). La demanda ante los Juzgados de lo Social de Valencia se presentó el día 05 de octubre de 2012, teniendo entrada en este Juzgado el día 10 de octubre de 2012.-SEXTO. La profesión habitual de la actora era la de ayudante de cocina/limpiadora, profesión que ha desarrollado en Institutos y restaurantes y que implica el trabajo en ambientes de humo, en bipedestación y manipulación permanente y tareas de esfuerzo y manejo de cargas.(Folios 06, 10, 17 y 52 del INSS e informe pericial de la actora).-SÉPTIMO. Las dolencias que presentaba la actora en el momento del hecho causante de la revisión son las siguientes según el dictamen del E. V. I.: 'Trastorno distímico. Secuelas traumatismo ocular.' Y según el Informe Médico de Síntesis de 24 de mayo de 2012 la actora presentaba la siguiente afectación actual: '...Ha mejorado pero refiere que a veces tiene pesadillas cuando recuerda la agresión. Hace 4 meses que no va al Psiquiatra. No aporta informe reciente. Mejoría. Mínima sintomatología que no le impide la realización de actividad laboral. Mínima medicación y controles psiquiátricos muy espaciados. No existe disminución de la memoria, alteración de la atención, ni déficit de concentración. No acude a oftalmología en la actualidad. Informe Oftalmología. Urgencias 10-4-11: Punto ocular y legañas desde anoche. Exploración: mínima inyección conjuntival bilateral. Secreción pupilas isocoricas y normoreactivas. Visión normal. Informe 22-5-12: Intervenida por traumatismo ocular hace varios años, patología lacrimal, epifora a consecuencia traumatismo OI tras agresión...'. (Folios 51 a 53 del INSS).-OCTAVO. La actora tiene reconocido un grado total de discapacidad por la Consellería de Bienestar Social de la Generalitat Valenciana, por resolución de 14 de octubre de 2010, del 35% con 27 grados de limitación de la capacidad y 8 puntos de factores sociales complementarios. (Folios 37 a 39 y 50 del INSS).-NOVENO. Según el informe médico pericial de la demandante, la actora presenta el siguiente diagnóstico: Trastorno depresivo con múltiples intentos de autolisis; Escoliosis dorsolumbar; Cervico-lumbalgias de repetición; Ojo seco, conjuntivitis crónica alérgica y eczema en OI, tras agresión con herida y pérdida de sustancia del conducto lagrimal superior del ojo izquierdo; rizartrosis de mano derecha. Dicho informe concluye que la actora presenta una limitación del 75% para su ocupación habitual y a las siguientes conclusiones: '...El cuadro clínico reconocido en el dictamen del INSS de fecha 29-05-2008 y en el que se le reconocían la incapacidad permanente en el grado de total fue el trastorno depresivo, si bien fue el cuadro principal en esa fecha, no era el único que le incapacitaba para el desarrollo de su actividad de cocinera, los problemas del OI ya estaban presentes, así como la patología osteoarticular ya que todos estos cuadros ya estaban diagnosticados co anterioridad a la fecha en que el INSS resolvió la incapacidad permanente. En fecha 02-07-2012, momento en el que el INSS resuelve que Dña. Loreto no está afecta en ninguno de los grados de incapacidad permanente, destacar que si bien el cuadro depresivo persiste, este está mejor controlado, debido a que permaneció en periodo de incapacidad, pero con la revocación de la misma se ha producido un incremento de la ansiedad y nuevo control en la USM, la patología ocular sigue estando y dificultando su actividad laboral, así como toda la patología osteoarticular...'. Los intentos de autolisis se remontan a los años 2004 y 2005, sin que existan referencias posteriores. (Informe pericial de la parte actora y folios 24 a 35 del INSS).

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Dª Loreto . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia de instancia emitida por el Juzgado de lo Social nº 12 de Valencia, de 10 de diciembre 2013 , dictada en autos nº 1194/2012, en materia de reposición de Incapacidad permanente, seguidos a instancias de Dª Loreto , frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social pronunciamiento en el que, desestimándose la demanda, se absolvió a la entidad demandada de la reclamación de la que ha sido objeto, se alza en suplicación el abogado de la parte demandante, D. Jose Antonio Ramón Marqués en nombre y representación de Dª Loreto solicitando la revocación de la Sentencia de instancia y la declaración de la actora como afecta a Incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, con derecho a percibir la correspondiente prestación.

SEGUNDO. -Al amparo del art. 193.b) LRJS , a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas se postula:

La adición de un nuevo Hecho probado, segundo bis, del siguiente tenor literal: 'En la solicitud de inicio del expediente de incapacidad permanente, de fecha de 7 de abril de 2008, en el apartado de dificultades que encuentra para realizar las tareas de su profesión habitual, la actora reflejó mucha ansiedad y a causa de las temperaturas y humos, sequedad e irritación en ojo izquierdo. Dolores lumbares y cervicales'. Se fundamenta tal petición en el expediente del INSS que obra en autos.

La adición de un nuevo Hecho probado, DÉCIMO, en el que debería señalarse que: 'Las patologías que presenta la interesada son definitivas de carácter crónico y progresivas, necesitando tratamiento que no asegura su total recuperación ni permite la reincorporación a actividades de estrés, esfuerzo. Manipulación, ambientes con humos cerrados, etc..., como los que requiere su profesión de cocinera. Por lo tanto presenta una limitación importante para realizar tareas que requieran de estrés, concentración, responsabilidad, cambios climáticos, ambientes con humos, levantar o llevar pesos, realizar movimientos repetitivos de lumbar dorsal y cervical, y actividades que requieran habilidad en manos'.

Con respecto a la totalidad de los Hechos probados que el recurrente pretende adicionar debe señalarse que, con carácter general, la prueba alegada debe evidenciar irrefutablemente el error del juzgador, y dicho error debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos y debe quedar constatado de modo evidente, claro y directo. En el presente caso no se aprecia error alguno en la valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia, sino más claramente el intento por sustituir la libre valoración del material probatorio que solo al juez de instancia corresponde. Se está realizando una utilización totalmente inadecuada del motivo de suplicación contenido en el art. 191. b) LPL al pretender incorporar a los hechos probados aquel material probatorio que solo a la parte ahora recurrente beneficia. El recurrente en este su primer motivo pretende introducir el presente relato y, al tiempo reproduce determinados apartados recogidos de dictámenes médicos distintos intentando imponer su visión sobre la aportada por el juez, más objetiva e imparcial. Todo lo anterior conduce a su desestimación.

TERCERO.Con amparo en el art. 193.c) LRJS , se postula por la parte actora el examen de las normas sustantivas o de la jurisprudencia aplicadas en la sentencia que se recurre denunciando, en primer lugar, la infracción, por aplicación indebida, de lo dispuesto en el art. 137.4º de la LGSS y en el art. 12.2º de la Orden ministerial de 15 de abril de 1969 y la jurisprudencia obrante sobre los mismos.

Sostiene el recurrente, apoyado en el HP 9º, en el que se reproduce lo contenido en el dictamen médico de la pericial aportada por la actora, redactado en parte de forma casi literal en tal HP por parte del juez de instancia, que la recurrente presenta una limitación del 75% para su ocupación habitual, porcentaje que procede de una completa revisión de las actividades habituales de la profesión habitual de la actora: cocinera. Además de ello, y con sustento ahora en la aplicación indebida del art. 143.2º de la LGSS asi como reiterada doctrina del Tribunal Supremo, ( STS de 14 de febrero de 2006 ) y trayendo a colación igualmente la Sentencia de esta misma Sala de 25 de septiembre de 2012 , sostiene el recurrente que 'la posibilidad de revisión debe hacer referencia a la situación completa y global del incapacitado, no sólo a las concretas dolencias en las que se basó el reconocimiento anterior del grado inferior de invalidez '.

Tales argumentos están, no obstante, condenados al fracaso porque en la calificación de la incapacidad permanente total debe atenderse no solo a la entidad de las lesiones sino, más ajustadamente, a las limitaciones reales que las mismas representan en el desarrollo de la actividad laboral (por todas, sentencia del TS de 29 de Septiembre de 1987 ), debiendo realizarse la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio del trabajador (por todas, sentencia del TS de 21 de Enero de 1988 ) y teniendo en cuenta en la valoración de su capacidad profesional las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia (por todas, sentencias del TS de 6 de Febrero de 1987 y de 6 de Noviembre de 1987 ). Puesto en conexión el cuadro clínico descrito en la relación de hechos probados con la profesión habitual de la parte recurrente (cocinera/limpiadora) no puede llegarse a la conclusión de que el menoscabo funcional sufrido sea constitutivo de la calificación de incapacidad permanente total pues en el inalterado relato de hechos probados no consta, como la parte recurrente pretende, que las actividades de continuo movimiento que forman parte de las tareas habituales de la profesión desempeñada por la actora supongan un esfuerzo físico incompatible con las dolencias y limitaciones padecidas.

Y ello porque maneja el recurrente un dato que sólo aparece sólo en la pericial aportada por la parte actora y que aparece en tal Hecho probado sólo de forma incidental lo que se demuestra porque tal afirmación, así entendida, contradice el resto de las conclusiones a las que llega el juzgador. Lo esencial resulta ser que las limitaciones que presenta la demandante se encuentren relacionadas con las tareas de la que se considera su profesión habitual: cocinera/limpiadora , según consta en el HP2º. Y este trabajo implica la realización de actividad en ambientes de humo, en bipedestación y manipulación permanente y tareas de esfuerzo y manejo de cargas; pero no hay que olvidar que el diagnóstico principal- que no exclusivo- pero sí el determinante de la calificación de la incapacidad de la actora como incapacidad permanente total para el desarrollo de su profesión habitual en el año 2008 -a pesar de que en aquel momento el traumatismo ocular estaba pendiente de una segunda operación y era más reciente- fue la depresión mayor, y tal trastorno era lo que le ocasionaba las limitaciones que entonces se entendió no permitían trabajos que requiriesen alto grado de atención y concentración, tal como aparece en el dictamen del EVI que concedió el grado de IPT.

A fecha de 2012, la misma pericial de la parte (HP 9º) reconoce que el cuadro depresivo está mejor controlado y el Informe médico que acompaña al Dictamen del EVI (HP 7º) señala que ha mejorado la depresión ya que aparece mínima sintomatología que no impide la actividad laboral y el diagnóstico que aparece en ese momento es sólo un trastorno distímico; respecto al resto de las dolencias que la parte actora señala, los problemas en el OI ya estaban presentes y también la patología osteoarticular en 2008, pero no ha quedado acreditado en modo alguno que estas otras patologías hayan generado un cuadro grave después ni existen limitaciones funcionales u orgánicas que, a fecha de 2012, impidan a la actora realizar tareas en bipedestación y manipulación permanente y tareas de esfuerzo y manejo de cargas puesto que ya no existe disminución de la memoria, alteración de la atención ni déficit de concentración habiéndose rebajado la medicación que la actora tenía prescrita para la depresión. Tampoco las patologías osteoarticulares generan limitaciones, según los informes médicos que constan determinantes y que se relatan en el total del relato fáctico de la sentencia de instancia. Además, aunque aparecen en el Informe del EVI a fecha de 2012 secuelas por traumatismo ocular y existe un tratamiento pautado (patología en el lagrimal) y de carácter crónico, la actora no presenta limitaciones que le impidan trabajar - tampoco las presentaba en el año 2008, cuando era más reciente la agresión padecida- puesto que tales secuelas no llegan a afectar a la visión, que es normal, tal como acredita el informe médico que acompaña al dictamen del EVI (HP7º) ni se establecen limitaciones médicas que impidan a la demandante trabajar en ambientes de humo, a lo que debe añadirse que tampoco queda probado que la actora realice toda su actividad en ambientes de humo puesto que también hace tareas de limpiadora fuera de las cocinas.

Habiéndose acreditado que las lesiones no incapacitan a la recurrente para ser beneficiaria de la Incapacidad permanente total solicitada habiendo hecho referencia, asimismo, como exige la doctrina judicial a la situación completa y global del incapacitado, no sólo a las concretas dolencias en las que se basó el reconocimiento anterior del grado inferior de invalidez, debemos desestimar el recurso que se presenta y confirmar la sentencia de instancia.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. José Antonio Ramón Marqués en nombre y representación de Dª Loreto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 12 de Valencia, de 10 de diciembre de 2013 , y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0569 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.