Sentencia SOCIAL Nº 1998/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1769/2018 de 21 de Julio de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 1769 / 18 -K- Sentencia nº 1998 /18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmo. Sr. Magistrado
DON LUIS LOZANO MORENO
Iltmo. Sr. Magistrado
DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)
Iltma. Sra. Magistrada
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
En Sevilla, a veintiuno de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 1998 /18
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Ignacio contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número 10 de los de Sevilla en sus autos nº 341/17; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don FRANCISCO MANUEL
ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Ignacio contra, 'Starwood Alfonso XIII Hotel Company SLU', sobre conflicto colectivo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 01/03/18 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO .- D. D. Ignacio es Presidente del Comité de Empresa de la mercantil demandada y como tal formula demanda de conflicto colectivo con la finalidad de que se declare, según indica literalmente en el suplico que el acuerdo de fijación rotativa de descansos semanales que se venía practicando con anterioridad a julio de 2016 siga en vigor debiendo ser respetado por la empresa declarándose que ésta no puede fijar ni modificar unilateralmente los cuadrantes de trabajo, con los descansos legales.



SEGUNDO.- El presente conflicto colectivo afecta a los trabajadores que prestan servicios en el departamento de Sala (camareros) del Hotel Alfonso XIII, sito en calle San Fernando nº. 2 de Sevilla.



TERCERO.- El Convenio Colectivo del sector de la Hostelería de la provincia de Sevilla fue publicado en el BOP de 20/5/10, con vigencia para los años 2010,2011 y 2012; en el BOP de 17/10/13, con vigencia para los años 2013 y 2014, en el BOP de 21 de agosto de 2015, con vigencia desde el 1 de enero de 2.015 hasta el 31 de diciembre de 2.016 y en el BOP el 29/11/2017 Provincia con vigencia para los años 2017, 2018 y 2019.



CUARTO .- El citado Convenio Colectivo en su art. 28 , señala que: ' Artículo 28º. Jornada laboral .

La jornada laboral tendrá una duración máxima de 1.800 horas de trabajo efectivo. Se establece una bolsa de 180 horas de trabajo irregular, que se podrá aplicar únicamente durante los meses de marzo, abril, mayo, septiembre, octubre y noviembre, en jornada de 10 horas diarias como máximo y 50 horas semanales en prolongación de jornada. El resto del año, la jornada tendrá una duración máxima de 40 horas semanales, con una duración máxima de 8 horas diarias. En Salas de Fiestas, Discotecas, Tablaos Flamencos y Cafés Cantantes se respetará la bolsa máxima de 180 horas, pudiendo establecerse en Viernes, Sábados y Vísperas de Festivos. Dichas horas irregulares se controlarán por escrito, a fin de que empresas y trabajadores puedan computarlas y habrán de ser comunicadas previamente y por escrito al trabajador. Dichas horas se compensarán de mutuo acuerdo entre las partes, bien por reducción de jornada o en descansos. En Centros de Trabajo de hasta 25 trabajadores fijos, el descanso semanal será de un día y medio ininterrumpidos y en los de más de 25 trabajadores, será de 2 días, también ininterrumpidos. Aquellos trabajadores que tengan jornada continuada, disfrutarán de un descanso de 20 minutos diarios dentro del centro de trabajo, para aseo o bocadillo que se considerarán tiempo efectivo de trabajo. El momento de disfrute de este descanso será fijado por la empresa. El trabajador tendrá derecho, previa notificación a la empresa y posterior justificación, a disfrutar de permiso retribuido el día de la celebración de bautizo, comunión o boda de hijo' .



QUINTO.- El sistema que venía rigiendo para la organización de los descansos venía determinado por un acuerdo entre empresa y Comité de empresa de 24 de febrero de 2.012 donde se establecen turnos de trabajo y horarios, acordándose que todos los turnos de trabajo y descansos serán rotativos semanal o quincenalmente.

Los trabajadores integrantes del Departamento de Sala acuerdan en junio de 2016 una fijación rotativa de los descansos semanales y en concreto ' mantener el descanso rotativo, de forma que quede: Sábado-Domingo y Lunes; Domingo Lunes y Martes, Martes y Miércoles; Miércoles y Jueves; Jueves y Viernes; Viernes y Sábado; y de nuevo Sábado Domingo y Lunes, trabajando así 5 días una semana y el resto 6 días hasta completar la rotación.'

SEXTO.- En julio de 2.016 la empresa decide alterar el modo de tomar el descanso semanal, elaborándose por la empresa los cuadrantes de trabajo, fijando los descansos semanales de forma diferente a como se venía haciendo, perdiendo el personal descansos en fines de semana.

SEPTIMO.- El 9/1/17 se presentó papeleta ante el Sercla el escrito iniciador del presente procedimiento de conflicto colectivo.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .-El trabajador, como presidente del Comité de empresa, interpuso demanda de conflicto colectivo en materia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo solicitando que se declarase que el acuerdo de fijación rotativa de descansos semanales del colectivo de los camareros del hotel demandado, referido en los hechos probados segundo y tercero de la demanda, seguía en vigor y que debía ser respetado por todos, declarando que la empresa no podría fijar ni modificar unilateralmente los cuadrantes de trabajo con los descansos legales. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de Sevilla de fecha 1 de marzo de 2018 desestimó la pretensión entablada.



SEGUNDO .-Se plantea el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcado el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre, y en especial en su párrafo segundo, apartados a) y c). Considera que la decisión de la empresa no habría seguido el procedimiento establecido en el precepto de referencia, y que violaría el principio democrático de que las condiciones de trabajo se establecen de mutuo acuerdo.

Aduce un segundo motivo de recurso que por su conexión con el anterior, puede ser examinado conjuntamente con el mismo, en el que por la misma vía procesal, plantea la infracción del artículo 37.1 del Estatuto de los Trabajadores . Considera que si el descanso semanal debe ser en domingo y la mañana del lunes o la tarde del sábado, si existe necesidad del trabajo de los camareros en domingo, ello debería resolverse por un pacto y no por imposición de la voluntad empresarial para evitar que la actividad se paralice, lo que resultaría una decisión dictatorial y un incumplimiento de la ley.

Se plantea en las actuaciones un conflicto colectivo por la modificación de las condiciones de trabajo recogidas en el apartado 1 -es de suponer que la mención al apartado siguiente que se contiene en el motivo es un mero error material- del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre, cuando manifiesta que tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a la jornada de trabajo, apartado a) del precepto, y régimen de trabajo a turnos, en su apartado c). No se ha discutido el carácter colectivo de la eventual modificación que se considera producida, a pesar de no recogerse con precisión el número de trabajadores que resultarían afectados por la misma a los efectos del cómputo establecido en el artículo 41.2 del precepto referenciado.

Respecto de los requisitos que deben concurrir para que la modificación pueda ser considerada como sustancial, determina la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2017 que ' A) En SSTS como las de 11 de diciembre de 1997 (rec. 1281/1997 ), 22 de septiembre de 2003 (rec. 22/2002 ), 10 de octubre de 2005 (rec. 183/2004 ), 26 de abril de 2006 (rec. 2076/2005 ), 17 abril 2012 (rec. 156/2011 ), 25 noviembre 2015 (rec. 229/2014 ), 12 septiembre 2016 (rec. 246/2015 ), entre otras muchas, se sienta doctrina de alcance general sobre qué significa que un cambio sea sustancial.

Por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista 'ad exemplum» del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'iusvariandi» empresarial.

Ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental, lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes.

B) En esas sentencias se destaca la imposibilidad de trazar una noción dogmática de 'modificación sustancial» y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador.

Para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones.

Para calificar una modificación como sustancial tendrá el intérprete que estudiar caso por caso, y su juicio deberá tener en cuenta siempre los elementos contextuales, así como 'el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados.

C) Modificaciones sustanciales son aquellas de tal naturaleza que alteran y transforman los aspectos fundamentales de la relación laboral, en términos tales que pasan a ser otros de modo notorio.

D) El supuesto del artículo 41 ET , en suma, solo contempla los casos en que la MSCT se produce por iniciativa unilateral de la empresa pero al amparo de causas determinadas. ' La norma facilita, entonces, el ajuste racional de las estructuras productivas a las sobrevenidas circunstancias del mercado, fruto de la variable situación económica, con el objetivo de procurar el mantenimiento del puesto de trabajo en lugar de su destrucción, atendiendo así a fines constitucionalmente legítimos, como son garantizar el derecho al trabajo de los ciudadanos ( art. 35.1 CE ), mediante la adopción de una política orientada a la consecución del pleno empleo ( art. 40.1 CE ), así como la libertad de empresa y la defensa de la productividad ( art. 38 CE ) ', por asumir los términos de la STC 8/2015, de 22 de enero (RTC 2015, 8) . '.



TERCERO .- Se hace preciso realizar por lo tanto una adecuada valoración de los términos de la modificación producida, lo que implica el examen de las condiciones previamente existentes en relación con las posteriormente aplicadas. El principal problema suscitado en las actuaciones viene dado por el desconocimiento y falta de concreción de las condiciones que habrían resultado modificadas a los trabajadores. Dicha falta de concreción se inicia en la demanda cuando en los hechos probados segundo y tercero a los que se refiere el suplico de la misma, se pone de relieve que los trabajadores afectados 'vienen realizando una jornada semanal en la que toman su descanso semanal como se pactó entre los trabajadores y la empresa, verbalmente, hace algunos años'. A lo que se añade en el hecho siguiente que a pesar de que los trabajadores tienen derecho a descanso semanal a tenor de la legislación aplicable, y dado que el servicio que prestan se desarrolla durante toda la semana, 'el descanso semanal que estos vienen realizando se pactó de una determinada forma, en virtud de la cual, los camareros disfrutaban de sus el descanso semanal de manera rotatoria, señalando como días de descanso unos determinados días a la semana'. Añadía la parte demandante, que esa manera de disfrutar el descanso se venía realizando desde hacía varios años con beneplácito de la empresa, que redactaba los cuadrantes de trabajo conforme a dicha manera de disfrutar el descanso semanal, de manera que vendría a ser una condición establecida en pacto de empresa o subsidiariamente una condición adquirida por los trabajadores de dicha sección.

Dicha situación se habría visto alterada en julio de 2016, fecha desde que la que la empresa habría venido a atribuirse la facultad de fijar unilateralmente los descansos semanales del personal cuando lo considerase oportuno, procediendo a elaborar unilateralmente los cuadrantes quincenales de trabajo, donde establecería los descansos semanales que considera oportunos, no conformes al acuerdo mencionado.

A pesar de que la redacción del hecho probado sexto de la sentencia de instancia mantiene que en julio de 2016 la empresa decidió alterar el modo de tomar el descanso semanal, elaborando los cuadrantes de trabajo y fijando los descansos semanales de forma diferente a como se venía haciendo, perdiendo así el personal descansos en fines de semana; ello no puede apreciarse en las actuaciones. Y en todo caso resulta contradictorio con lo puesto de relieve en la fundamentación jurídica, cuando determina la falta de acreditación del pacto verbal que se alega por el demandante como alcanzado en la empresa en el año 2014 en torno al disfrute de forma rotatoria de dos fines de semana consecutivos por todo el personal. Dicho acuerdo no se reconoce como existente por la representación empresarial, ni resulta de la prueba practicada en las actuaciones, ya que la testigo examinada no pudo recordar la fecha exacta en la que se habría alcanzado ni la persona o representante empresarial con el que se habría negociado. Por el contrario, habría admitido que siempre habían existido modificaciones en la redacción de los cuadrantes a lo largo de la actividad.

Se menciona en las actuaciones un acuerdo alcanzado el 24 de febrero de 2012 entre la empresa y su Comité, en orden a determinar la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, justificada por la implantación de nuevas instalaciones del hotel tras la realización de obras en el mismo. Así, en relación con el departamento de Sala (camareros), se estableció la realización de los turnos de trabajo que se especificaban, añadiendo que todos los turnos de trabajo y descansos serían rotativos semanalmente o quincenalmente.

Invocándose sin embargo un acuerdo posterior alcanzado en el año 2014 cuya existencia y contenido no se han logrado acreditar finalmente, resulta imposible establecer una comparación entre los términos iniciales eventualmente establecidos y los posteriormente señalados. En cualquier caso, no consta que aquel acuerdo fuese el finalmente vigente ni el tiempo que hubiera de haberlo estado, ya que existieron conversaciones posteriores cuyo resultado final no consta como terminado. Puede citarse este respecto el denominado 'acuerdo sala' de fecha 24 de junio de 2016 unido a las actuaciones, en el que no se aprecia la intervención de la empresa demandada, y si en cambio la de más de una veintena de firmas de trabajadores, lo que parece indicar la intervención de la totalidad de los miembros del departamento de sala: jefes de sector, camareros ayudantes. En el mismo se establecía que se podría mantener el descanso rotativo de forma que quedase establecido en los términos que se indicaban: 'Sábado domingo y lunes. Domingo lunes y martes. Martes y miércoles. Miércoles y jueves. Jueves y viernes. Viernes y sábado. Y de nuevo sábado, domingo y lunes, trabajando así cinco días una semana y el resto seis días hasta completar la rotación'. No cabe en suma sino la desestimación de la pretensión entablada, ante la falta de acreditación de la concurrencia de los requisitos necesarios para el éxito de la misma, con paralela confirmación de la sentencia dictada en instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Ignacio , presidente del Comité de Empresa, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de Sevilla de fecha 1 de marzo de 2018 en el procedimiento seguido a instancias del recurrente frente a la empresa 'Starwood Alfonso XIII Hotel Company SLU' en reclamación de conflicto colectivo, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes, que será ejecutiva desde el momento en que se dicte, y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla a 21 de junio de dos mil dieciocho.

La extiendo yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, para hacer constar que, una vez extendida la anterior sentencia y firmada por los Magistrados que la dictan, se procede a la publicación y depósito en la Oficina Judicial, en el día de la fecha; ordenándose su notificación y archivo y dándose publicidad en la forma permitida u ordenada en la Constitución y en las Leyes. Doy fe.