Sentencia SOCIAL Nº 1999/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 329/2020 de 17 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

A.G.

SENT. NÚM. 1999/2020

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a diecisiete de septiembre de dos mil veinte

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 329/2020 , interpuesto por Apolonia contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Granada, en fecha 7 de Noviembre de 2019, en Autos núm. 290/19, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Apolonia en reclamación de DESPIDO, contra ZATOICHI S.L. y MINISTERIO FISCAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 7 de Noviembre de 2019, con el siguiente fallo:

'Que desestimando la demanda interpuesta por Doña Apolonia contra ZATOICHI S.L., debo declarar y declaro que el cese de la actora en su puesto de trabajo en fecha de 7 de febrero de 2019 es procedente, convalidando la extinción de la relación laboral con el mismo producida'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1º.-Doña Apolonia, con D.N.I. nº NUM000, ha venido prestando servicios para la demandada desde el 17 de junio de 2013 con la categoría profesional de Directora Comercial.

El salario de la actora estaba integrado por conceptos fijos y variables consistentes estos en incentivos mensuales.

Los conceptos fijos eran Salario base: 1010,40 euros, Parte proporcional de pagas extras 145,00 euros y Plus de Transporte 44,00 euros (total 1199,40 euros).

De febrero de 2018 a enero de 2019 el importe total por conceptos fijos asciende a 14.392,80 euros (1199,40 x 12).

Los conceptos variables de febrero de 2018 a enero de 2019 ascienden a 15.082 euros.

Total Fijos + Variables: 29.474,80 euros x12/ 365 = 80,75 euros/salario Se dan por reproducidas nóminas obrantes en autos.

2º.-Mediante comunicación fechada el 7 de febrero de 2019 se despide a la trabajadora con efectos desde ese mismo día. Dicha comunicación es del siguiente tenor literal :

'En Granada a 7 de Febrero de 2019.

Muy Sra, nuestra:

Por medio del presente escrito, la dirección de la empresa le comunica que ha tomado la decisión de proceder a la extinción de su relación laboral mediante DESPIDO DISCIPLINARIO, con efectos de fecha de hoy, 7 de Febrero de 2019, en base a las facultades que a la misma le reconoce el art. 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores y el art. 52.3 del Convenio Colectivo de aplicación de Establecimientos Sanitarios de Granada.

Las razones que fundamentan esta decisión, basadas en el art. 54.2 de E.T . y art. 52.3 C ) y H) del Convenio Colectivo de aplicación referido, son los reiterados incumplimientos graves y culpables realizados por usted, consistentes en:

A) La indisciplina o desobediencia en el trabajo, ya que no cumple con las directrices marcadas por la empresa, en cuanto a protocolos establecidos y conocidos por usted:

No realiza las siguientes funciones que tiene asignadas según los protocolos y formación recibida al inicio de su relación laboral con la empresa y por su categoría profesional como Directora comercial, como pueden atestiguar las trabajadoras del centro, y que son las siguientes:

- De forma reiterada no asiste a las reuniones OBLIGATORIAS de arranque de cada mes impartidas por la Central de Dorsia, habiéndosele comunicado en repetidas ocasiones la importancia de dichas reuniones.

- DIARIAS: Reunión diaria de ventas, a primera hora de la mañana (con el

Objetivo, la Hoja de Datos y parrillas actualizadas) con la asesora, para hacer una rápida evolución del día anterior y para la solución de dudas.

- SEMANALES: Reunión semanal (cada lunes por la mañana) de 1 h. con la asesora en las que se comentará la semana finalizada y la entrante.

- Sesión semanal de dos horas, de role playing con la asesora.

- MENSUALES Reunión de arranque de ventas, al día siguiente a la reunión mensual de arranque en Servicios Centrales, para confirmar el objetivo, plantear la estrategia concreta por canales, con listados, etc.

- Organización y agenda

- Adecuar su planificación de ventas en base a los objetivos mensuales con la mirada siempre puesta en conseguir el super óptimo. Para esto, trabajará con objetivos semanales y basará su trabajo en cumplirlos, en núm. de datos vino por canal, ratio, precio medio y facturación.

- Usar los listados de pacientes del SID, de renovables y de AC para seguimiento, REF, REN y AC.

- Trabajar la agenda de manera que cada día tenga 15 citas confirmadas repartidas entre todos los canales y acciones comerciales.

- Llevar al día los documentos del AE:

- Parrilla de ventas y abonos

- Llevar al día la Hoja de datos

- Tener la agenda informática actualizada a diario. Realizar las parrillas de cierre semanales y mensuales, hacer las proyecciones.

B) Transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

En numerosas ocasiones, se le ha requerido por parte de la dirección de la empresa, para que cambie su actitud con el equipo y gerencia y realice correctamente las tareas que se le han encomendado, como directora de la clínica, habiendo hecho caso omiso. Esto ha supuesto un abuso de confianza muy grave, que hace que no pueda seguir trabajando en la empresa.

Asi como, se tiene constancia de que no se han tramitado bajas para su propio beneficio, habiéndose saltado la norma de la empresa de tramitación máxima en 48h.

C) Disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo normal o pactado.

Además de lo expuesto, no da ejemplo al equipo ni lo motiva, encarga trabajos propios a otros trabajadores, incluso algunos trabajadores se han ido de la clínica, por el trato recibido por su parte. No hace gestión correcta de agenda con beneficio propio, crea un mal ambiente en el trabajo, no motiva a los trabajadores, crea rivalidad en el equipo. Todas estas actuaciones afectan al rendimiento no sólo suyo, sino de todo el equipo y de la empresa.

Por consiguiente, los hechos citados son de tal gravedad, que son constitutivos de sanción máxima, de despido disciplinaria que se aplica de acuerdo con el precepto citado, art. 54 y 55 del E.T . y art. 53.1. C del Convenio Colectivo de aplicación, siendo la fecha de efectos de la extinción la del día de hoy 7 de Febrero de 2019.

Sin otro particular, aprovecho la ocasión para saludarle atentamente y darle las gracias por los servicios prestados a la empresa, rogándole firme el recibí de la present e' .

3º.-En fecha de 25 de septiembre de 2018 la actora solicita a la empresa reducción de jornada por guarda legal para cuidado de su hija nacida el NUM001 de 2017. Pide reducción de jornada 5 horas semanales desde el 1 de octubre de 2018. La empresa accede dicha petición y a la fecha del despido la actora estaba disfrutando de reducción de jornada por guarda legal.

4º.-Con posterioridad al despido efectuado el 7 de febrero de 2019 la empresa interpone denuncia penal contra la actora pro ESTAFA en la que se le imputa haberse imputado a su favor ventas que no ha realizado prevaliédose de su posición de Directora Comercial y en perjuicio de la Asesora Comercial Elvira, lo cual ha determinado el devengo a favor de la denunciada de comisiones por ventas que no le correspondías en cuantía de 1.733,85 euros. Dicha denuncia dio lugar a la incoacción de Diligencias Previas nº 1275/2019 del Juzgado de Instrucción nº Uno de Granada que dicta auto de incoacción de las mismas en fecha de 2 de junio de 2019.

Constan en autos declaraciones de la denunciada y de la testigo Elvira que se llevaron a cabo el día 23 de octubre de 2019.

De forma cautelar y habiendo interpuesto la actora demanda por despido nulo, ante los hechos relatados en la denuncia penal, la empresa acuerda ad cautelam el despido de la trabajadora, el cual se comunica a la trabajadora en fecha de 29 de abril de 2019. Dicho despido es impugnado judicialmente, estando prevista la celebración de juicio en el Juzgado de lo Social nº 1 de Granada, autos 752/2019.

La actora tenía el cargo de Directora comercial y como tal debía hacer con el equipo reuniones diarias, semanales y mensuales. Entre sus funciones estaba la de coordinar a todo el equipo integrado por dos recepcionistas, 1 asesora comercial, 2 enfermeras y 1 esteticista. La central de la empresa está en Murcia y la actora era el filtro de comunicación con la misma. En la realización de su trabajo, la actora tenía una actitud déspota con los trabajadores, dando lugar a que alguno de ellos se fuese de la empresa por tal motivo. No efectuaba la reuniones referidas. Las ausencias al centro eran reiteradas, acudiendo a fichar y ausentándose a continuación. Muchas tardes no acudía a trabajar y daba la orden a las recepcionistas de decir, si llamaba la Jefa, que que estaba con clientes. Sus funciones eran suplidas por Elvira, asesora Comercial, que tenía que atender a pacientes y todas las incidencias que surgían.

Respecto a las ventas, manipulaba las mismas para atribuirse objetivos en perjuicio de la asesora comercial. Cuando se producían bajas de clientes y había que devolver el dinero a los mismos, la actora retenía las bajas en caja para conseguir los objetivos con las consiguientes quejas de los clientes.

Los abonos en efectivo los guardaba en una caja y al mes siguiente los imputaba como venta de ese mes para arrancar el mes con más ventas.

La asesora comercial iba sola a las reuniones de Madrid y reportaba semanalmente a la central la parrilla de ventas propias y las de la actora. En enero de 2019 se implanta un nuevo sistema informático y la actora se atribuye clientes que habían firmado contratos con la Asesora Comercial para conseguir los objetivos. Esta situación fue consentida por la Asesora Comercial hasta noviembre de 2018, si bien nunca dijo nada a la empresa hasta que fue despedida la actora.

6º.-La actora durante el año inmediatamente al despido no ha ostentado grado sindical ni de representación de los trabajadores.

7º.-La actora presentó demanda de conciliación ante el CEMAC en fecha de 19 de febrero de 2019. Se celebra el acto de conciliación el día 8 de marzo de 2019 con el resultado de Sin Avenencia, y demanda en fecha de 20 de marzo de 2019.

8º.-Resulta de aplicación el Convenio Colectivo provincial de establecimientos sanitarios y clínicas privadas publicados en el BOP de 4 de junio de 2018 el cual obra en autos y se da por reproducido' .

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Apolonia, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:Se articula el presente recurso de suplicación reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la LRJS pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la LRJS.

REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS - ARTÍCULO 193.b) DE LA LRJS -

SEGUNDO: En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, resulta obligado concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad los medios de prueba, que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

En suma, conforme a la jurisprudencia de aplicación, para que la denuncia del error en la valoración de la prueba pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

TERCERO: En su escrito de recurso la parte recurrente interesa en concreto las siguientes modificaciones:

1º) Del hecho probado cuarto, con base en los folios 3 al 13 y 26 al 35 de la documental aportada por la parte demandada, a fin de que quede redactado del siguiente modo (adiciones en negrita):

'CUARTO: Con posterioridad al despido efectuado el 7 de febrero de 2019 la empresamediante escrito de fecha 24.04.2019, presentado ante el juzgado vía LexNET el mismo día, interpone denuncia penal contra la actora por estafa en la que se le imputa haberse imputado a su favor ventas que no ha realizado prevaliéndose de su posición de Directora Comercial y en perjuicio de la asesora comercial Elvira, lo cual ha determinado el devengo a favor de la denunciada de comisiones por ventas que no le correspondían en cuantía 1733,85 €. Dicha denuncia dio lugar a la incoación de diligencias previas número 1275/2019 del Juzgado de Instrucción número Uno de Granada que dicta auto de incoación de las mismas en fecha 2 de junio de 2019.

Constan en autos declaraciones de la denunciada y de la testigo Elvira que se llevaron acabo el día 23 de octubre de 2019.

De forma cautelar y habiendo interpuesto la actora demanda por despido nulo, ante los hechos relatados en la denuncia penal, la empresa acuerda ad cautelam el despido de la trabajadora, el cual se comunica a la trabajadora mediante escrito de fecha 24 de abril de 2019, enviado por CORREOS, vía BUROFAX, el 26 de abril de 2019,y recogido por la actora el 22 de mayo de 2019. Dicho despido es impugnado judicialmente, estando prevista la celebración del juicio en el Juzgado de lo Social nº 1 de Granada, autos 725/2019'.

La propuesta adición no puede prosperar, por su falta de relevancia a los efectos de la presente resolución, pues como ha señalado el TS en constante jurisprudencia ( SSTS de 9 de noviembre de 1999 ( RJ 2000, 914), 30 de abril de 2002 (RJ 2002, 6348) o 23 de septiembre de 2002 ( RJ 2002, 10652), el recurso no pretende el perfeccionamiento ni una mejor sintaxis del relato, sino su suficiencia y adecuación al fin último de servir de premisa o fundamento de la denuncia del precepto sustantivo que se realice, de forma que de la modificación pueda derivarse consecuencias jurídicas de relevancia suficiente como para modificar el fallo de la sentencia.

Se debe por tanto rechazar toda modificación del relato histórico que, aún cuando se pueda derivar de la prueba practicada, sea irrelevante para la solución del litigio o para un eventual recurso de casación en unificación de doctrina, y así, la inclusión solicitada de las fechas de presentación de la denuncia penal contra la actora y de la fechas de la carta y de la notificación de su segundo despido ad cautelam resultan innecesarias, habida cuenta que tal y como reconoce la recurrente, tanto la denuncia como el nuevo despido son hechos nuevos ajenos a la carta de cese que nos ocupa en el presente procedimiento, por lo que su inclusión en los hechos probados responde únicamente a la necesidad de hacer constar la pendencia de otro procedimiento de despido respecto del resultado del presente, sin que por tanto las circunstancias y hechos motivadores de tales actuaciones empresariales puedan ser tenidos en cuenta en la impugnación de un despido ocurrido con anterioridad y en el que no se aludió a la presunta comisión del delito de estafa referido.

2º) Modificación del hecho probado quinto, con base en la carta de despido anexa a la demanda y en los folios 19 a 35 de la prueba de la demandada, a fin de que quede redactado del siguiente modo:

'QUINTO: La actora tenía el cargo de Directora Comercial y entre sus funciones estaba la de integrar a todo el equipo formado por dos recepcionistas, una asesora comercial, una auxiliar de enfermería y una esteticista'.

La propuesta modificación no puede prosperar, por cuanto lo pretendido por la recurrente en realidad requiere el acudir a conjeturas, suposiciones o interpretaciones valorativas, sin que, como se exige por la jurisprudencia ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]), pueda deducirse el error del juzgador que se denuncia en el recurso 'de una prueba documental que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara'. Hemos de recordar de nuevo que en el recurso de suplicación, como recurso extraordinario, se exige por constante doctrina jurisprudencial que, los resultados postulados por el recurrente, aún deduciéndose de los medios de prueba que se cita, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción con aquéllas, debe prevalecer el criterio del Magistrado de lo Social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la LRJS, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron, incluso con su posible intervención ( artículo 87.3 de la LRJS), y que le llevó a una la convicción, valoración y conclusión que recoge en su sentencia con expresa referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esa conclusión.

Así, la recurrente considera que la mayor parte del hecho probado relaciona una serie de conductas que no forman parte de la carta de despido, y que por otro lado no han resultado acreditadas conforme a la documental practicada, obviando dicha parte que, como hemos visto, corresponde a la juez a quo la interpretación conjunta de todos los medios de prueba practicados en el acto del juicio, entre los que en el presente caso se encuentran los testimonios de dos trabajadoras del centro, los cuales han sido considerados prueba bastante y veraz para la obtención del relato fáctico cuestionado.

Y por lo que hace a la falta de correspondencia entre dicho relato y el imputado en la carta de despido, debe igualmente ser rechazado en base a que en su conjunto todas y cada una de las conductas descritas y acreditadas pueden considerarse incluidas en el comportamiento denunciado en la carta de cese.

Así, respecto a la actitud déspota de la actora, se corresponde con la imputación de creación por su parte de un mal ambiente de trabajo, falta de motivación a los trabajadores y creación de rivalidad en el equipo, hasta el punto de que 'algunos de los trabajadores se han ido de la clínica por el trato recibido por su parte'.

En cuanto a las ausencias reiteradas y dejación de funciones, las mismas se encuentran reflejadas en las referencias a sus repetidas ausencias para a las reuniones de trabajo y al encargo de trabajos propios a otros trabajadores efectuadas en la carta de despido.

Respecto de la manipulación de ventas y retenciones de bajas de clientes, expresamente se recogen en la mención de la carta de que 'no se han tramitado bajas en su propio beneficio, habiéndose saltado la norma de la empresa de tramitación máxima en 48 horas'.

Por lo que hace a la falta de asistencia a las reuniones de Madrid, se incluye expresamente en la imputación de la reiteración de sus ausencias a las reuniones obligatorias de arranque de cada mes impartidas por la central de Dorsia.

Y por último, a la atribución de clientes que no le corresponden se aludía en la carta al indicarse que la actora no realizaba una gestión correcta de agenda en beneficio propio, siendo finalmente la referencia al consentimiento de la Asesora Comercial una mención acerca de la justificación de dicho comportamiento en aras a reforzar la veracidad de su testimonio.

INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA - ART 193.c) DE LA LRJS -

CUARTO: Se interpone recurso de suplicación por la trabajadora demandante al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, precepto, que interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal, obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).

QUINTO: La parte recurrente articula su recurso por cuestiones jurídicas alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción del artículo 55.1 del ET, relativo al contenido de la carta de despido, al considerar la recurrente que la misma adolece de defectos esenciales por inconcreción de los hechos imputados y falta de determinación de los periodos de los incumplimientos relacionados.

Al respecto, el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores establece que 'el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, habiendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos'.

De esta exigencia deriva en primer lugar la necesidad de limitar el enjuiciamiento de la conducta del trabajador a los hechos imputados de forma concreta en la carta de despido, y así, el Tribunal Supremo, en su sentencia de 18.5.1990, recordaba la consolidada doctrina jurisprudencial que considera el despido como un acto eminentemente formal en nuestro Derecho, revestido de unos elementos ad solemnitatem cuales son las exigencias de su comunicación por escrito al trabajador, haciendo constar los hechos que lo motivan y la fecha de sus efectos, de forma que sólo son admisibles como motivos de oposición a la demanda para justificar el despido los relativos a los hechos imputados en la comunicación, cumpliéndose así una doble finalidad: que el trabajador tenga conocimiento claro, inequívoco y suficiente de los cargos que la empleadora le atribuye como motivadores del despido, a fin de que pueda impugnarlos en su momento, presentando la demanda ante el órgano jurisprudencial competente, facilitándole la defensa en juicio y la proposición y práctica de las pruebas que estime oportunas, en cumplimiento de las garantías necesarias en orden a la exigible igualdad de las partes litigantes en el proceso; y de otra, la de delimitar fácticamente los términos de la controversia judicial, al no poder la empleadora demandada aducir en el juicio hechos distintos de los recogidos en la carta de despido.

Por otra parte, ha sido retiradamente interpretada la exigencia de concreción de los hechos imputados en la carta de despido en el sentido que sintetiza la STS de 3 de octubre de 1988, a tenor de la cual ' aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de la Sala -sentencias de 17 de diciembre de 1.985 , 11 de marzo de 1.986 , 20 de octubre de 1.987 , 19 de enero y 8 de febrero-, cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador'.Esta doctrina se reitera por las SSSTS de 22 de octubre de 1990 y 13 de diciembre de 1990.

Pues bien, en el presente caso, del contenido de la carta de despido deriva, en consonancia con la argumentación expuesta por la juez a quo en la sentencia impugnada, que se han descrito conductas y comportamientos de la demandante con la suficiente precisión y contenido para permitirle el conocimiento de los hechos imputados y valorar la gravedad de los mismos.

Así, por lo que hace a la imputación de indisciplina o desobediencia en el trabajo, se describe con precisión el incumplimiento atribuido a la trabajadora, puesto que al margen de la genérica noción de que no cumple con las directrices marcadas por la empresa, se concreta en la falta reiterada de asistencia a las reuniones obligatorias establecidas en la empresa, tanto las de arranque de cada mes impartidas por la central de Dorsia, como las ordinarias de carácter diario, semanal y mensual.

En cuanto a la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo, junto con la genérica imputación de que no realiza correctamente las tareas que se le han encomendado, se le atribuye un concreto comportamiento censurable, consistente en la falta de tramitación de bajas de clientes para su propio beneficio, conculcando con ello la norma de la empresa de tramitación máxima en 48 horas.

Y por último, respecto de la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo normal o pactado, se alude expresamente a la desatención de sus obligaciones de dirección y motivación del personal a su cargo, y en concreto, a la falta de corrección en la gestión de la agenda con beneficio propio.

De lo anterior cabe concluir que las conductas imputadas se describen de forma concreta y se tipifican conforme a los graves incumplimientos previstos en los artículos 54.2 del ET y 52.3 C) y H) del convenio colectivo de aplicación, y si bien es cierto que no se concretan las imputaciones efectuadas conforme a fechas determinadas, ello es debido, como acertadamente se señala por la juez a quo, por el carácter continuado del comportamiento en cuestión, habida cuenta que la conducta infractora realizada por la actora se ha venido realizando a lo largo del tiempo con reiteración.

Ha de entenderse, por tanto, que nos encontramos ante un supuesto de faltas continuadas, que son aquellas que responden a una conducta que se prolonga en el tiempo, a través de una pluralidad de hechos consecutivos dotados de unidad de propósito que corresponden al mismo tipo de infracción (TS 15-7-03). En consecuencia, al estar constituida la falta por la comisión de diversos hechos, el plazo de prescripción empieza a contar a partir de la comisión del último que se contabilice. En estos supuestos, dada la unidad de propósito que las mueve, el plazo de prescripción no comienza a computarse el día en que se cometió cada falta sino desde el último acto que es cuando cesa esa conducta continuada (por abandono de la misma o por consecuencia de la propia investigación empresarial) que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de su sanción ( TS 13-10-89; 26-12-95; 22-5-96 31-1-01; 25-7-02; TS 11-10-05).

Por otra parte, es doctrina reiterada que en todo caso, el cómputo de la prescripción de las faltas laborales que se cometen fraudulentamente, con ocultación y eludiendo los posibles controles del empresario, no se inicia hasta que tenga conocimiento de los hechos y pueda ejercer sus facultades disciplinarias ( SSTS 27-1-90, RJ 224; 29-10-90, RJ 7938; 28-1-91, RJ 188; 26-3-91, RJ 1901; 25-4-91, RJ 5230; 12-2-92, RJ 970; 26-5-92, RJ 3608; 3-11-93, RJ 8536; 25-7-02 RJ 9592).

Por todo lo expuesto, el motivo de censura jurídica que nos ocupa debe ser desestimado.

SEXTO: Como siguiente motivo de impugnación de la sentencia por motivos jurídicos se alega en el recurso la infracción, por aplicación indebida, del artículo 54.1 y 2 del ET, y jurisprudencia dictada en su desarrollo, entre otras la del antiguo TCT de 3/11/1977, reiterada por el TS en sus sentencias de 18/12/1980 y 10/6/1985, entre otras muchas, al entender que, al no recogerse como probado en la sentencia ' que la empresa hubiera advertido en varias ocasiones a la actora de los incumplimientos imputados, nos encontraríamos ante lo que la doctrina y jurisprudencia denomina los actos de tolerancia, que impiden el uso por sorpresa del poder disciplinario después de un amplio periodo de tolerancia ante las faltas que luego se sancionan.

Rechazamos esta denuncia por dos razones, una primera sustentada en que la imputación de tolerancia a la empresa implica un auténtico hecho, distinto del de la negativa de la gravedad de la imputación efectuada o de su falta de concreción, y como además lo que se dijo de la empresa requiere defensa propia, es evidente que se está en presencia de una variación sustancial de la demanda que no puede ser tenida en cuenta al haberse omitido toda mención a dicho comportamiento empresarial en el escrito inicial ( STSJ Sevilla 13-4-93, AS 1750); y una segunda razón es que la tolerancia empresarial debe interpretarse rigurosa y restrictivamente, siendo exigible, que la misma sea notoria, acreditando, de este modo, una voluntad manifiesta por parte del empresario de autolimitar sus facultades disciplinarias, siendo insuficiente actuaciones de carácter puntual, que no demuestren la voluntad empresarial ya expuesta.

En consecuencia, para que la tolerancia empresarial llegue a vincular al empresario debe tener la suficiente consistencia para que a partir de la misma sea deducible su voluntad de no sancionar determinados tipos de conducta ( STS 30-9-87, RJ 6436; STSJ Cantabria 26-5-98, AS 6062), circunstancia que no consta acreditado en el presente caso, en el que únicamente se ha esperado por la empresa a constatar la reiteración en el tiempo de los incumplimientos imputados en aras a su calificación como faltas muy graves, por lo que el motivo que nos ocupa debe ser desestimado.

SÉPTIMO: De nuevo en sede de censura jurídica se alega por la recurrente, con carácter subsidiario al motivo anterior, la infracción por interpretación errónea del artículo 54.1 y 2 del ET, y jurisprudencia dictada de su desarrollo, entre otras STS de 22 de mayo de 1986 y 26 de enero de 1987, al entender de aplicación la teoría gradualista del poder disciplinario del empresario que ha de responder a la exigencia de proporcionalidad y adecuación entre el hecho cometido y la sanción impuesta, debiendo tenerse en cuenta que en el presente caso la actora nunca ha sido sancionada ni amonestada, por lo que el incumplimiento imputado no reúne la gravedad suficiente para ser merecedor del despido.

Al respecto, cabe decir que en el presente caso se imputan diversos incumplimientos a la trabajadora recurrente, consistentes en indisciplina o desobediencia en el trabajo, transgresión de la buena fe contractual, abuso de confianza en el desempeño del trabajo y disminución continuada y voluntaria del rendimiento del trabajo normal o pactado, y en particular, respecto de la genérica transgresión de la buena fe contractual ex art. 54.2.d) del ET, se ha pronunciado efectivamente esta Sala en reiteradas ocasiones, y así, la sentencia de 4.3.2015, indicando que dicho incumplimiento constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución del contrato de trabajo - arts- 5 a) y 20-1 del E.T.-, y el abuso de confianza constituye una modalidad cualificada de aquélla, consistente en el uso desviado de las facultades conferidas, con lesión o riesgo para los intereses de la empresa ( Sentencias del tribunal Supremo de 26 de febrero 1.991 y 18 mayo 1.987).

La buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto que por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos, traduciéndose el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador en una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y pudiendo definirse la buena fe en sentido objetivo como un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( arts. 7.1 y 1258 del Código Civil) y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 enero 1.986, 22 mayo 1.986 y 26 enero 1.987);

La esencia del incumplimiento no está en el daño causado, sino en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida, al configurarse la falta por la ausencia de valores éticos y no queda enervada por la inexistencia de perjuicios ( SSTS 8 febrero 1.991 y 9 diciembre 1.986), siquiera en ocasiones haya sido considerado el mismo como uno de los factores a ponderar en la valoración de la gravedad ( Sentencias del tribunal Supremo de 30 octubre 1.989).

De igual manera no es necesario que la conducta tenga carácter doloso, pues también se engloban en el art. 54.2 d) del ET, las acciones simplemente culposas, cuando la negligencia sea grave e inexcusable ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 abril 1.991, 4 febrero 1.991, 30 junio 1.988, 19 enero 1.987, 25 septiembre 1.986 y 7 de julio 1.986), y a los efectos de valorar la gravedad y culpabilidad de la infracción pasan a un primer plano la categoría profesional, la responsabilidad del puesto desempeñado y la confianza depositada, agravando la responsabilidad del personal directo (así en sentencias del Tribunal Supremo de 12 mayo 1.988 y 19 diciembre 1.989).

En concreto, en materia de pérdida de confianza no cabe establecer graduación alguna ( SSTS 29 noviembre 1.985 y 16 julio 1.982 y STSJ Andalucía/Málaga 18 abril 1.994). Pues como ha declarado el Tribunal Supremo, la deslealtad consiste en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral le impone ( SSTS 24 y 25 febrero y 26 septiembre 1.984), pero también en abusar de la confianza recibida de la empresa, en razón del cargo desempeñado, rebasando los límites de éste, en provecho propio o de un tercero que no sea acreedor directo de las prestaciones empresariales. Dicha falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado, bastando el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad propios de la relación laboral - SSTS 26 mayo 1.986 y 26 enero 1.987 -, pues los daños y perjuicios causados son uno de los elementos a tener en cuenta para valorar la gravedad de la falta, pero no el único, pudiendo ponderarse oros como la situación objetiva del riesgo creada, la concurrencia de abuso de confianza, o el efecto pernicioso para la organización productiva ( STSJ Navarra de 20 noviembre 1.997).

De la jurisprudencia sobre tal incumplimiento, se hace eco por su parte el Alto Tribunal entre otras, en la STS 19.7.2010, en que tras extenso relato de la casuística al respecto, concluye que:

A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable , aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;

F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la ' gravedad ' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

En aplicación de la doctrina expuesta y en particular, como hemos dicho, de los hechos reflejados como probados por la sentencia recurrida, las infracciones denunciadas no pueden ser apreciadas, pues como en definitiva sostiene la juez a quo en su sentencia de instancia, las conductas que se describen en la carta de despido suponen una evidente ruptura de la buena fe y la pérdida de confianza, al implicar una clara indisciplina al no cumplir los métodos de trabajo en cuanto a reuniones y coordinación como Directora Comercial, ausentarse injustificadamente del trabajo y crear un ambiente hostil en el equipo a sucargo.

Por otra parte, la circunstancia de que la recurrente que viniera prestando sus servicios para la demandada durante más de cinco años años, desempeñando un puesto de responsabilidad y sin que conste la existencia de sanciones por otros incumplimientos, más que una atenuante de su conducta se convierte en una agravante, al tener pleno conocimiento de sus responsabilidades y de la necesidad de cumplir con sus obligaciones.

En suma, dicho comportamiento conforma las infracciones imputadas, sin que resulte de aplicación al presente caso la aludida teoría gradualista ante la gravedad de los hechos denunciados y la pérdida de confianza derivada de su comisión, razones que determinan que en definitiva y por lo expuesto, el motivo que nos ocupa no pueda prosperar, con la consiguiente desestimación del mismo.

OCTAVO: Por último, imputa la recurrente a la sentencia impugnada la infracción, por inaplicación, del artículo 55.5.b del ET y 108.2.b de la LRJS, en relación a la sentencia del TS de fecha 25 de enero de 2013, en virtud de la cual el despido de una trabajadora con reducción de jornada por razones de guardia legal, debe declararse nulo de forma objetiva y automática, para el supuesto de que no concurra la causa en que se fundamente la decisión extintiva.

Al respecto, el citado artículo expone que 'Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:

b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a); el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los artículos 37.4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el artículo 46.3; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral en los términos y condiciones reconocidos en esta ley.'

Por tanto, el ET dispone la nulidad del despido de los trabajadores, entre otros supuestos, durante el periodo de reducción de jornada por guardia legal, regulación cuya finalidad es proporcionar al trabajador en tales circunstancias una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental; de modo que el precepto es configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en todas las situaciones legales previstas en las letras a), b) y c) de dicho artículo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación.

No obstante, en el presente caso la sentencia impugnada desestimó la alegación de nulidad del despido al concurrir la causa de justificación del mismo alegada por la empresa y por lo tanto, por el carácter procedente del mismo, por lo que tal y como la recurrente asume en el presente motivo, sólo para el caso de que no concurriese la causa en la que se fundamenta la decisión extintiva procedería la calificación del cese como nulo, circunstancia que por los motivos expuestos en los fundamentos jurídicos anteriores no concurre el presente caso, por lo que suma, procede la desestimación de este último motivo de censura jurídica y en consecuencia, de la totalidad del recurso de suplicación que nos ocupa, procediendo la ratificación de la sentencia dictada por la juzgadora de instancia en su integridad.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por Apolonia contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Granada, en fecha 7 de Noviembre de 2019, en Autos núm. 290/19, seguidos a instancia de Apolonia, en reclamación de DESPIDO, contra ZATOICHI S.L. y MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.329.2020 Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.320.2020. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Rafael Fernández López, Magistrado Ponente, de lo que doy fe

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'