Sentencia Social Nº 2/2004, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 791/2003 de 02 de Enero de 2004

Encabezamiento

T.S.J.BALEARES SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00002/2004

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE BALEARES

SALA DE LO SOCIAL

PALMA DE MALLORCA.

001

x

N.I.G: 07040 4 0101594 /2003 , MODELO: 46050

Nº. RECURSO SUPLICACION 0000791 /2003

Materia: DESPIDO OBJETIVO

Recurrente/s: CIA. HOTELERA PLAYA DE PAGUERA, S.A., CIA. HISPANO SUIZA DE TURISMO,

S.A.

Recurrido/s: Luis

JUZGADO DE ORIGEN: JDO. DE LO SOCIAL nº: 002 de PALMA DE MALLORCA DEMANDA

0000154 /2003

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

LAS ISLAS BALEARES

En Palma de Mallorca, a dos de enero de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, compuesta por los Ilmos. Sres.,D. MIGUEL SUAU ROSSELLO Presidente. D. FRANCISCO JAVIER WILHELMI LIZAUR, D. FRANCISCO JAVIER MUÑOZ JIMENEZ Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente:

S E N T E N C I A Nº. 2/04

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación de las CIAS. HOTELERA PLAYA DE PAGUERA, S.A. e HISPANO SUIZA DE TURISMO, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de los de Palma de Mallorca (Baleares), en el procedimiento número 154/03, rollo de Sala número 791/03, dictada en proceso sobre Despido y entablado por D. Luis contra dichas empresas.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL SUAU ROSSELLO, quien expresa el criterio de La Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1.º: El demandante ha tarjado para la empresa demandada desde la anualidad de 1.981, como fijo discontinuo, según informe de vida laboral, con una suma total de 5.839 días, y un salario mensual de 1.491,53 €, como animador de hoteles, prestando servicios desde el 1.02 a 30.04 de cada año para el Hotel Lido Park, de Paguera, y de 1.05 a 31.10 de cada año para el hotel Aquamarin de San Telmo.

2.º: Los hoteles citados pertenecen a las empresas respectivas de Cia. Hispano Suiza de Turismo S.A. y de Cia. Hotelera Playa Paguera S.A., empresas pertenecientes a la cadena hotelera Sant Jordi, gestionando la dirección general única asimismo el grupo de doce hoteles identificados en el catálogo del grupo universal aportados, hoteles que disponen normalmente de servicio de animación.

3.º: El día 3.02.03 fue entregado al demandante la carta de despido objetivo del artículo 52.c E.T., cuyo contenido por reproducido, respecto del hotel Aquamarín, por descenso de estancias a 29.329 en el 2.002, el coste de seguridad social del trabajador, externalización los meses de julio y agosto del servicio de animación, y descenso en las ventas de bar de 124.683 en el 2000 a 105.716,25 euros en el 2002.

4.º: Los rendimientos declarados ante la Agencia Tributaria de la empresa que explota el hotel Aquamarín vienen reflejados las correspondientes declaraciones fiscales aportadas.

5.º: Existe en el grupo de hoteles una jefe de animadores. No constan la entrega a otros trabajadores de similar carta de despido objetivo.

6.º: Para el hotel Aquamarin al menos desde junio dos trabajadores han sido contratados como animadores.

7.º: Celebrada acta de conciliación administrativa ante el SMAC el 7.03.02, instada el 19.02.03, sin efecto, habiéndose presentado demanda judicial el 13.03.03.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

"3Estimando la demanda presentada por Don. Luis contra CIA. HOTELERA PLAYA DE PAGUERA, S.A., CIA. HISPANO SUIZA DE TURISMO S.A., sobre improcedencia del despido objetivo presentada, debo declarar y declaro su improcedencia, condenando a la demandada a su elección, a ejercitar en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, a la readmisión en su puesto de trabajo en iguales condiciones o la indemnización en la suma de 35.784 euros, seuo, entendiéndose de no hacerlo en el plazo indicado la primera opción, con abono de los salarios de tramitación devengados.".

TERCERO.- Contra dicha resolución por la representación de ambas partes codemandadas, se presentó recurso de suplicación que posteriormente formalizó, siendo impugnado por la representación de la parte actora, admitiéndose a trámite en esta Sala por Providencia de fecha 19/12/03.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 191 b) de la LPL se formula el motivo primero del recurso solicitando que el hecho declarado probado I tenga el siguiente texto: "I.- El actor ha trabajado para las empresas demandadas desde 1981 como fijo discontinuo -según informe de vida laboral- con una suma total de 5.839 días de trabajo efectivo, un salario mensual de 1.491,53€, con categoría profesional de animador de hoteles y prestando servicios cada año desde febrero a abril en el Hotel Lido Park (Compañía Hotelera Playa Paguera S.A.) y de mayo a octubre en el Hotel Aquamarín (Compañía Hispano Suiza de Turismo S.A.).".

Nada cabe objetar a tal redacción que si bien no contradice totalmente al hecho impugnado lo aclara debidamente al especificar las empresas para las que prestaba servicios el actor en los hoteles que se citan, y a las que se refiere el hecho II, siendo además confuso el encabezamiento del hecho impugnado al referirse a "empresa demandada", sea cual fuera la trascendencia que pueda representar.

SEGUNDO.- Bajo el mismo amparo procesal se formula el motivo segundo solicitando que el hecho II tenga la siguiente redacción: "II.- Los hoteles mencionados pertenecen a la cadena hotelera Sant Jordi, gestionando la dirección general única el grupo de nueve hoteles.".

En realidad sólo se puntualiza que la cadena hotelera gestiona un grupo de nueve hoteles y no de doce, cifra en todo caso intrascendente a efectos de la litis, aunque pueda así estimarse se desprende de los documentos citados.

TERCERO.- Bajo el mismo amparo procesal se formula el motivo tercero instando a que el hecho probado III tenga la siguiente redacción: "III.- El 3 de febrero de 2003, en la oficina central de la cadena hotelera Sant Jordi, se le entregó al actor una comunicación de extinción de contrato por causas objetivas al amparo del Art. 52. c) del E.T., de la Compañía Hispano Suiza de Turismo S.A. (Hotel Aquamarín), fundamentada en dos causas: A) Organizativas (descenso de estancias y exteriorización de la actividad de animación) y B) Económicas (pérdidas empresariales y disminución de ventas en el Bar), todo ello según prolija relación del documento citado que se da por reproducido (folios 66, 67 y 181, 182)".

Al darse por reproducido el contenido de la carta de despido huelgan más precisiones, sin perjuicio de que puedan tenerse en cuenta para la resolución de las cuestiones de fondo planteadas, aún cuando es conveniente precisar, como admite el recurrente, que la carta de despido se entregó en la oficina central de la cadena hotelera Sant Jordi y que quien suscribió la carta fue la Compañía Hispano Suiza de Turismo S.A.

CUARTO.- Bajo el mismo amparo procesal se interesa la modificación del hecho probado IV y que quede redactado de la siguiente forma: "IV.- La empresa Compañía Hispano Suiza de Turismo, S.A. (Hotel Aquamarín), tuvo un descenso importante de estancias en 2001 y 2002 (11,82 y 17,94% sobre el año anterior). Igualmente unas pérdidas de 32.688,15€ en 2000, 12.4386,78€ en 2001 y 131.123,33€ en 2002, así como descenso importante en las ventas de bar en 2001 y 2002.".

Cabe efectivamente aceptar que conforme a los documentos aportados, no impugnados de contrario, existieron los descensos de estancias y disminuciones de ventas en el bar y pérdidas económicas sin perjuicio de la trascendencia que ello pueda representar a efectos de la litis.

QUINTO.- En los motivos quinto y sexto, bajo el mismo amparo procesal se interesa que el hecho declarado probado V tenga la siguiente redacción: "V.- La empresa Compañía Hispano Suiza de Turismo S.A. exteriorizó los servicios de animación en el verano de 2003 si bien existe una Jefa de animación en la cadena Hotelera Sant Jordi.".

La redacción solicitada no desvirtúa la recurrida s bien la puntualiza por lo que cabe sólo adicionarla para mayor claridad, sin que quepa por el contrario eliminar el hecho sexto, aun cuando en definitiva el juez de instancia en el fundamento de derecho IV, reconoce que los trabajadores contratados eran externos, y ello no es impugnado por la parte recurrida, por lo que en tal sentido debe estimarse la puntualización.

SEXTO.- Bajo el mismo amparo procesal se formula el motivo séptimo solicitando que el hecho declarado probado VII tenga la siguiente redacción: "VII.- El actor instó papeleta de conciliación por despido ante el SMAC el 19.2.03, celebrándose sin avenencia el acto de conciliación el (sin asistencia de la empresa) 7.3.2003 no lo hizo ante el TAMIB, habiéndose presentado la demanda judicial el 13.03.03.".

Nada cabe objetar a tal redacción que subsana además el error mecanográfico de la celebración del acto en el año 2003 y no 2002, y añade que no se hizo ante el TAMIB, aunque ello pueda deducirse del hecho recurrido.

SEPTIMO.- Bajo el mismo amparo procesal se formula el motivo octavo solicitando se añada un nuevo hecho probado VII, en realidad sería VIII que diga: "VIII.- El actor formuló demanda el 13/3/03 por despido contra ambas demandas, en la que relataba un presunto despido verbal de 1/02/03 y una "extinción de contrato por causas objetivas" por escrito de 3/02/03, de Compañía Hotelera Hispano Suiza de Turismo, S.A. (Hotel Aquamarin) y reconociendo en la propia demanda que no hubo pronunciamiento escrito de Compañía Hotelera Playa Paguera, S.A.".

" El actor, advertido del error de acumulación indebida de acciones (Art. 27 LPL) el día de la vista, 21/05/2003 solicita aplazamiento del acto de juicio y plazo de 4 días para diferenciar ambas acciones de sendas demandas.".

" El actor presenta, dentro del plazo de 4 días hábiles, un escrito denominado de aclaración en el que no separa ambas acciones y solamente incide en que ambas empresas demandadas forman el "Grupo Universal".

Nada cabe objetar a dicho nuevo hecho que clarifica y resume lo ocurrido y se halla documentado en autos y no es impugnado por la parte recurrida.

OCTAVO.- Al amparo del Art. 191 a) de la LPL se formula el motivo II del recurso solicitando la reposición de los autos al momento de admisión de la demanda por falta de conciliación ante el TAMIB y acumulación indebida de acciones.

Cierto es que el Art. 63 de la LPL dispone que es requisito previo para la tramitación del proceso el intento de conciliación ante el servicio administrativo correspondiente o ante el órgano que asume estas funciones, que podrá constituirse mediante los acuerdos interprofesionales o los convenios colectivos a que se refiere el Art. 83 del E.T.

En el supuesto de autos es cierto que en Baleares se creó el TAMIB (Tribunal de Arbitraje y Mediación de Illes Balears) en 1.995 y que en principio veía limitadas sus funciones a la posible solución de conflictos colectivos si bien por acuerdo posterior que obra en autos (folios 85 y sig.) se amplió a los individuales.

Igualmente es cierto que la disposición adicional 7.ª del Convenio Colectivo de Hostelería de Baleares, publicado en el BOIB de 13.8.02 (folio 81) dispone que la solución de los conflictos colectivos, así como los de aplicación e interpretación de este convenio colectivo y cualquier otro conflicto individual que afecte a trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación se efectuará de acuerdo con los procedimientos regulados en el Acuerdo Interprofesional sobre creación del Tamib, aplicando el Rto. y procedimientos establecidos en el mismo.

Ello no obstante cabe recordar que la doctrina constitucional sobre la exigencia de la conciliación previa, viene inclinándose por una interpretación flexible de dicha exigencia, por lo que si no se denunció el error de órgano administrativo correspondiente en el acta del juicio inicial de 21.5.03 y se permite la simple aclaración de la demanda, sin interponer el recurso correspondiente parece fuera de lugar y extemporánea ahora la pretendida nulidad del proceso que por otra parte sólo inplicaría su retroceso, visto además el carácter restrictivo del Art. 238.3 de la LOPJ, ya que por otra parte no se acierta a comprender la posible indefensión que ello le haya producido a las empresas recurrentes, por lo que debe desestimarse el motivo del recurso, máxime cuando en Baleares se siguen utilizando comunmente los servicios del SMAC para las conciliaciones previas en los procesos y el Tamib sigue interviniendo normalmente en los temas colectivos.

NOVENO.- Al amparo del Art. 191 c) de la LPL se formulan otros cinco motivos y en primer lugar se aduce una acumulación indebida de acciones al accionarse por despido verbal y por despido derivado de la extinción de contrato por causas económicas, comunicado por la empresa Cia. Hispano Suiza de Turismo (Hotel Aquamarín).

Si bien es cierto que el actor en un principio parece mantener la existencia de dos despidos, luego viene a precisar se trata de una única relación laboral de fijo-discontinuo con dos empresas del mismo grupo y bajo una misma dirección y para las cuales trabajaba cada año, pasando a prestar sus servicios de una a otra sin transcurso de día alguno entre ambos servicios, como se desprende de los informes de vida laboral aportados, y percibiendo el mismo salario.

Si a ello se une que la carta de despido se refiere a la prestación de servicios conjuntos de 5.839 días de trabajo efectivo y antigúedad y ello se mantiene en el motivo primero del recurso (hecho probado primero), y que la carta se entrega en la oficina central de la cadena hotelera, cabe estimar que las empresas demandadas han aceptado tácitamente se trata de una misma relación laboral, aunque con dos distintos lugares de prestación de servicios, en dos hoteles de la propia cadena hotelera, que luego se ocupa del despido. Cabe así interpretar que se trata de un mismo despido que comprende la completa relación laboral mantenida con las dos empresas demandadas, desestimándose por ello el motivo del recurso, ya que en definitiva se dan los supuestos previstos en conocida doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, constituida entre otras por sentencias de 26.1.98, 21.12.00 y 23.1.03, que disponen como elementos adicionales para extender la posición de empresarios a otras empresas del grupo, el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, y prestación de trabajo común, sucesiva o simultáneamente, habida cuenta además que los fenómenos de circulación del trabajador dentro las empresas del mismo grupo no persiguen una interposición en el contrato para ocultar el empresario real, sino que obedecen a razones técnicas y organizativas derivadas de la división del trabajo dentro del grupo de empresa, cual ocurre en el caso de autos, debiendo por ello desestimarse dicho motivo, al igual que el segundo por infracción del Art. 63 de la LPL al que nos hemos referido antes.

DÉCIMO.- Bajo el mismo amparo procesal se formula el tercero de los motivos alegando infracción del art. 59.3 del E.T. por caducidad de la acción. Dicho motivo no puede prosperar pues ni aún aceptando se hubieran producido dos despidos y que el segundo no ratificara al primero, tampoco había caducado la acción, ya que no hay que olvidar que esta tiene un plazo de 20 días hábiles siguientes al del despido (art. 103 LPL) y por ello en todo caso sólo habían transcurrido 14 días hasta la interposición de la papeleta de conciliación, sin que tampoco se sobrepasaran los 15 previstos en el art. 65 de dicha Ley al celebrarse el acto el 7 de marzo, máxime cuando el 1 de marzo es la festividad de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, por lo que sin necesidad de expresas argumentaciones debe ser desestimada dicha excepción de caducidad.

DECIMOPRIMERO.- Bajo el mismo amparo procesal se formulan los motivos cuarto y quinto del recurso alegando la concurrencia de los requisitos establecidos en el Art. 52 del E.T. en relación con el 51.1 y doctrina que cita, que justifican la extinción del contrato por causas objetivas.

Dichos motivos tampoco pueden prosperar ya que aún aceptando que la empresa HISPANO SUIZA DE TURISMO S.A., titular del hotel Aquamarín, haya tenido una bajada en el número de clientes, y una disminución de ventas en los últimos años e incluso pérdidas, en realidad lo que ha hecho dicha empresa es mantener el servicio de animadores, aunque sea exteriorizándolo, sin que conste el ahorro que dicha exteriorización le pudiera representar, y por otra parte al estar el servicio unificado por la cadena hotelera en su conjunto y estimarse una única relación laboral, y que mantiene como propia una jefe de animadores, no existe prueba objeto de la necesidad de amortizar precisamente la plaza del actor, ni por pérdidas del grupo empresarial, ni por su concreta necesidad de exteriorizar el servicio, que se suprime contratando al parecer a otra empresa para la prestación del mismo, por todo lo cual debe desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia recurrida, imponiendo a las recurrentes el pago de las costas causadas en las que se incluirá la suma de 100 euros para el letrado impugnante D. Juan Antonio y la pérdida del depósito constituido y el mantenimiento de los avales presentados hasta que las condenadas cumplan dicha sentencia o hasta que en cumplimiento de la misma se resuelva la realización de dichos aseguramientos.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación formulado por las empresas CADENA HOTELERA PLAYA DE PAGUERA S.A. y CIA. HISPANO SUIZA DE TURISMO, S.A., contra la sentencia de 11.7.03 dictada por el Juzgado de lo Social de Palma de Mallorca n.º Dos que se confirma, imponiendo a las recurrente el pago de las costas causadas en las que se incluirá la suma de 100 euros para el letrado D. Juan Antonio .

Se decreta la pérdida del depósito constituido, lo que se llevará a efecto dándosele el destino legal previsto una vez firme la presente, y el mantenimiento de los avales presentados hasta que las condenadas cumplan la sentencia o hasta que en su cumplimiento se resuelva dicho aseguramiento.

Notifíquese la presente sentencia a las partes interesadas y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES:

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala De Lo social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los diez días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito (BANESTO) cuenta número 04460000650079103 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 € ( 50.000 Pts.) en la entidad de crédito BANESTO c/c. 2.410, sucursal de la calle Barquillo, nº 49 de Madrid (clave oficina 1.006), Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al rollo de Sala, y firme que sea la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando celebrando Audiencia Pública, archivándose en el libro correspondiente de esta Sala, y uniéndose testimonio de la misma al rollo de recurso correspondiente. Doy fe.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.