Sentencia Social Nº 2/2005, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6305/2004 de 17 de Enero de 2005

Encabezamiento

RSU 0006305/2004

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00002/2005

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 6305/2004

Sentencia número: 2/2005

Mª P.Z.

Ilmo. Sr. D. JAVIER JOSE PARIS MARIN

Presidente en funciones

Ilmo. Sr. D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de enero de dos mil cinco habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de

Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el recurso de suplicación número 6305/2004 formalizado por el Letrado D. Antonio Cuesta Sanz en nombre y representación de D/Dª Raúl , Luis Alberto , Armando , Gaspar , Ricardo , Luis Carlos , Ángel , Gonzalo y Rosendo (miembros del Comité de Empresa) contra la sentencia de fecha 31 de mayo de 2004 dictada por el Juzgado de lo Social número 35 de MADRID en sus autos número 385/04 seguidos a instancia de los recurrentes frente a TDN SA representada por la letrada Dª Inmaculada Pereira García en reclamación de conflicto colectivo siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Que la Empresa demandada T.D.N., S.A., está afecta al Convenio Colectivo de Transportes de Mercancías de la Comunidad Autónoma de Madrid.

SEGUNDO.- Los trabajadores integrantes de su plantilla son retribuidos según la estructura salarial de dicha norma colectiva; es decir:

-Salario Base

-Antigüedad

-Plus Convenio.

TERCERO.- Al margen de la citada estructura salarial la Empresa tiene establecido con la representación de los trabajadores Acuerdos internos.

El primer Acuerdo es de fecha 5-7-88 y surge como consecuencia del traslado de la Empresa a la sede de Coslada. En dicho Acuerdo se fija un Plus de Desplazamiento, consistente en una hora por cada día de trabajo efectivo, a prorrata de salario diario, como compensación al mayor tiempo que puedan invertir en sus desplazamiento.

Dicho plus, según nóminas, tiene carácter salarial y se abona a lo largo de los doce meses del año.

El segundo Acuerdo y el tercer Acuerdo datan de 1-1-98y 13-12-01, estableciendo un plus de actividad y otro de productividad respectivamente. Ambos pluses tienen el mismo régimen jurídico y así se establece que en relación al plus de productividad, a los efectos de su tratamiento en nómina, que en lo no previsto en el Acuerdo de 13-12-01, su devengo y percepción es el mismo que regula el plus de actividad actualmente existente en la empresa, el devengo será por día laborable trabajado y su percibo mensual.

El importe de ambos pluses es mensual por doce veces al año, con naturaleza salarial.

Como norma específica para el plus de productividad se establece:

"Si por disposiciones o normas futuras, legales o pactadas, la jornada de trabajo efectivo de esta empresa fuese inferior a cuarenta horas semanales, por cada minuto que se reduzca sobre la jornada diaria de ocho horas, se minorará en un 1% (uno por ciento) la cuantía del plus de productividad vigente en cada momento, con una minoración máximadel15%(quince por ciento), esdecir, correspondiendo a una reducción igual o superior a 15 minutos diarios.

En el supuesto de que la reducción aplicable fuera sobre la jornada anual, a efectos de aplicar las reducciones del párrafo precedente, se sacará la proporcionalidad correspondiente a la reducción que supone diariamente, y será la que se aplicará la mencionada minoración".

Significar que obran los Acuerdos en prueba documental aportada por ambas partes y se dan por reproducidas.

CUARTO. - Desde la instauración de los citados pluses la Empresa los abona a sus trabajadores con regularidad mensual incluso en el mes de vacaciones, pero no cuando se disfrutan permisos retribuidos (art. 37 ET) pues en estos casos solo abona los conceptos salariales del Convenio, haciendo la reducción correspondientes por los días de permiso, a excepción de los permisos por asuntos propios.

QUINTO.- Por escrito de 9-7-03 el Comité de Empresa muestra a la Dirección empresarial su disconformidad con tal proceder, entendiendo que dichos pluses deben abonarse en los supuestos de los permisos retribuidos. Dicha comunicación es contestada por otra de la Empresa de 18-7-03, a lo que el comité vuelve a mostrar discrepancias en otra de 24-7-03 (se dan por reproducidos a estos efectos los doc. 4, 5 y 6 de la demandada)

SEXTO.- En febrero/04 se insta por el Comité actuaciones de Conflicto Colectivo, celebrándose el 20-2--04 comparecencia de las partes ante el Instituto Laboral de Madrid en la cuál y tras exponer sus respectivas posiciones, no se llega a acuerdo.

La demanda se presenta el 14-4-04.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que desestimando como desestimo la demanda de Conflicto Colectivo interpuesta por el Comité de Empresa integrado por D/Dª Raúl , Luis Alberto , Armando , Gaspar , Ricardo , Luis Carlos , Ángel , Gonzalo y Rosendo contra la empresa demandada T.D.N. SA, debo absolver y absuelvo a esta de las pretensiones contra ella aludidas, declarando conforme a derecho su proceder en relación al devengo de los pluses fijados por Acuerdo con el Comité."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por los demandantes formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 15 de diciembre de 2004 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 22 de diciembre de 2004 señalándose el día 12 de enero de 2005 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- El presente proceso de conflicto colectivo se inició mediante demanda cuyo suplico se concretaba en la declaración del derecho de los trabajadores afectados a "que se les abonen en los términos retribuidos reconocidos en la legalidad vigente todos los conceptos que se cobran habitualmente, y concretamente los conceptos de salario base, antigüedad, plus convenio, plus de productividad, plus de actividad o plus de desplazamiento, condenando a la empresa a tal abono".

Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 35 de los de Madrid de fecha 31 de mayo de 2004 se desestimó dicha pretensión.

La parte actora recurre ente esta Sala, a cuyo fin articula un motivo único de suplicación.

SEGUNDO.- En él acusa la infracción del art. 37.3 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 26.1 del mismo texto legal; el art. 35.1 C.E. en relación con la Directiva 1996/341 CE (claúsula 3 del Apartado II de su Anexo); y el art. 37.3 f) ET, en redacción dada al mismo por el art. 26.5 L. 31/1995, puesto en relación con el art. 14.5 dada esta última disposición legal.

La existencia de tales infracciones se trata de justificar con las siguientes razones: 1º) La de la indicada Directiva comunitaria se produciría por el hecho de que sienta unas reglas que en su día dieron lugar, dentro de nuestro ordenamiento jurídico interno, a la Ley 39/99, la cual, a su vez, generó la actual redacción del art. 37.3 b) ET, de modo que esas reglas tendentes a compatibilizar las obligaciones profesionales y familiares establecidas en las disposiciones citadas sólo puede entenderse que resulten efectivas si los permisos laborales que se concedan por razones familiares mantienen el derecho a la íntegra retribución del trabajador. 2º) En cuanto al art. 37.3 f) ET, se alega que también su actual redacción trae causa de la L. 39/1999, por lo que su interpretación debe hacerse igualmente desde la perspectiva de la conciliación entre la vida laboral y familiar cuya consecución pretende dicha norma legal, máxime teniendo en cuenta que el art. 14.5 L. 31/95 acuerda que el coste de las medidas de salud en el trabajo no podrá recaer sobre los trabajadores, lo que, implícitamente, supone que quienes tengan derecho a ausentarse del trabajo por la causa contemplada en el citado art. 37.3 f) ET no pueden sufrir merma alguna en su retribución. 3º) El resto de situaciones previstas en el art. 37.3 ET como causas que permiten la ausencia laboral se entiende por los recurrentes deben ser equiparadas a los casos de los apartados b) o f) del mismo precepto, ya que, por un lado, la ley no establece un tratamiento distinto en materia retributiva en función de la causa que da lugar al permiso retribuido; por otro, en la medida que el art. 3 ET no especifica qué conceptos se integran en el salario abonable al trabajador en situación de permiso retribuido, habrá que entender que estos términos se compensan con todo aquello que sea salario, de modo que, teniendo carácter salarial tanto el plus de desplazamiento como los pluses de actividad y productividad, todos ellos deben abonarse en los permisos retribuidos, reforzándose esta conclusión por el hecho de que la empresa los paga en período de vacaciones.

El escrito de impugnación contradice estos argumentos, para lo cual se centra, sustancialmente, en que el establecimiento de los pluses objeto de controversia fueron objeto de negociación colectiva, en la que se pactó que su abono sólo procedería en razón a los días de trabajo efectivamente realizados; de forma que, si existe alguna norma de obligado cumplimiento que impone su abono (caso de las vacaciones o del art. 37.3 f) ET), se pagan conforme a lo previsto en dicha norma; caso contrario, no procede su abono.

Cuanto acabamos de decir nos permite acotar los términos del pronunciamiento que se solicita de esta Sala, los cuales quedan condicionados por lo pedido en demanda, lo resuelto en la sentencia de instancia y lo planteado en fase de suplicación. Todo lo cual conviene tener presente en este caso, ya que el magistrado "a quo" señala de modo expreso que los pluses reclamados por los trabajadores no les son abonados en los permisos retribuidos "a excepción de los permisos por asuntos propios" (hecho probado cuarto), expresión ésta que no deja de tener gran ambigüedad, puesto que no se corresponde en su denominación literal con ninguna de las situaciones enumeradas en el art. 37.3 ET, y que requiere su oportuna delimitación para poder conocer en qué supuestos concretos se abonan los pluses que son objeto de reclamación y en cuáles no.

Esa delimitación sólo podemos efectuarla en función de los propios datos que ofrece al juzgador de instancia, el cual nos dice (fundamento de derecho tercero) que "es cierto y así lo reconoce la Empresa en su comunicación dirigida al Comité de 18 de julio de 2003, abona los aludidos pluses en los días por asuntos propios", lo que lleva a entender que estos días por asuntos propios son los así denominados en la comunicación de empresa de fecha 18 de julio de 2003 que obra en el folio de autos 55, por medio de la cual se dio respuesta a la petición del comité de empresa de 9 de julio de 2003 (folio de autos 53 y 54), cuyo examen es posible porque ambos escritos se dan por reproducidos en el quinto hecho declarado probado de sentencia.

De este modo podemos comprobar que la representación unitaria de los trabajadores mostró su disconformidad "en relación a los descuentos realizados en las percepciones mensuales, cuando los trabajadores se ausentan de su puesto de trabajo por algún permiso retribuido, como por ejemplo: hospitalización y/o intervención quirúrgica, nacimiento de hijo, fallecimiento, día de ausencia (A. Propios), día de mudanza, comparecencia a un Juzgado, etc.,etc.". Y la empresa respondió que la compensación a las ausencias laborales se regía por los siguientes criterios: si esas ausencias eran injustificadas, no se abonaba compensación alguna; si se debían a utilización del crédito horario sindical, se abonaban las retribuciones integras; si obedecían a baja laboral, no se abonaba salario, sino subsidio de seguridad social más mejora de empresa; si la ausencia obedecía a algún otro supuesto contemplado en el art. 37 ET, "el trabajador tiene derecho a percibir todos los conceptos retributivos que correspondan según la naturaleza y características de cada uno", y, en concreto, se precisaba que los pluses objeto de nómina no tenían que ser abonados en los casos reclamados por los hoy recurrentes, si bien se hacían efectivos en los denominados "asuntos propios" establecidos en el acuerdo colectivo sectorial.

En suma, la reclamación de los referidos pluses no se refiere a permisos sindicales, ni tampoco a los que el convenio que resulta de aplicación (BOCM 7/1/04) regula en su art. 33 ("Todos los trabajadores que lo soliciten tendrán derecho a disfrutar, durante la vigencia de este acuerdo colectivo un día libre y retribuido para asuntos particulares, que no necesitará justificación alguna por parte del solicitante"). Afecta, por tanto, al resto de permisos establecidos en el art. 37.3 ET, cuyo devengo se reclama por tres razones independientes.

CUARTO.- La primera de ellas tiene su base, como se ha dicho, en la norma sobre conciliación de la vida laboral y familiar, cuyas previsiones se dice no serían efectivas si no implicasen la concesión del permiso establecido en el art. 37.3 b) ET sin merma de ninguna parte del salario del trabajador.

Hay dos razones que nos llevan a entender que esta argumentación no da apoyo a dicha petición de recurso. En primer lugar, la modificación que el art. 1 de la L. 39/1999 de 5 de noviembre, introdujo en el apartado 3 del art. 37 ET alteró mínimamente la previa regulación de este precepto, toda vez que a los supuestos de permiso retribuido ya previstos antes de su entrada en vigor (nacimiento de hijo, enfermedad grave o fallecimiento de parientes hasta segundo grado de consanguinidad o afinidad) se limitó a añadir otro nuevo (hospitalización de los citados parientes) que nada sustancial aportaba respecto a la regulación precedente.

En segundo término, la Ley 39/99 tampoco concretó la compensación económica que debía abonarse al trabajador en caso de permiso retribuido. Lo que quiere decir que el mero hecho de que se implantasen medidas que facilitasen al trabajador el desenvolvimiento de su vida familiar mediante el reconocimiento de determinados permisos retribuidos no conllevaba el derecho al salario íntegro en esos días de permiso.

No lo establece así la normativa comunitaria, ni tampoco la interna de nuestro ordenamiento jurídico, al menos la de rango legal. Por lo tanto, la petición de permiso referida al abono de determinados pluses en los casos de permisos previstos en las situaciones descritas en

El art. 37.3 b) ET; no puede ser atendida en función de la normativa comunitaria y estatutaria que cita la parte recurrente.

QUINTO.- En cuanto al supuesto contemplado en el apdo. f) del art. 37.3 ET ("Tiempo indispensable para la realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto que deban realizarse dentro de la jornada de trabajo"),su introducción en nuestro ordenamiento jurídico interno se llevó a cabo inicialmente por mor de lo acordado en la disposición adicional undécima de la L. 31/95, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, cuya Exposición de Motivos (párrafo quinto) señaló que por medio de dicha disposición se pretendía transponer al ordenamiento español no sólo la Directiva 89/391/CEE, sino también otras varias, entre las cuales la 92/85/CEE, relativa a la "Aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que hay dado a luz o en período de lactancia".

Es claro, por tanto, que el art. 37.3 f) ET debe interpretarse en conexión con la normativa comunitaria de la que aquél trae causa, y desde esa perspectiva las previsiones del art. 9 de la Directiva 92/85 son diáfanas al disponer que "Los Estados miembros tomarán medidas necesarias para que las trabajadoras embarazadas a que se refiere la letra a) del artículo 2 disfruten, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales, de un permiso sin pérdida de remuneración para realizar los exámenes prenatales en caso de que dichos exámenes tengan lugar durante el horario de trabajo". Es decir, la norma nos indica dos cosas en relación a los exámenes prenatales que deben realizar las trabajadoras embarazadas durante la jornada laboral: 1ª) su práctica da derecho a un permiso cuya duración se ajustará a lo dispuesto en la legislación interna de cada país miembro; 2ª) durante estos permiso no puede haber pérdida salarial.

En consecuencia, no hay duda de que el tiempo que la mujer trabajadora en situación de embarazo destina a la realización de exámenes prenatales da lugar a permiso retribuido durante el cual el salario se percibe íntegramente.

En cuanto al otro supuesto que contempla el mismo art. 37. 3 F) ET, referido al tiempo indispensable par la realización de técnicas de preparación al parto, es cierto que se trata de una situación no contemplada expresamente en el transcrito art. 9 de la Directiva 92/85/CEE. Pese a ello, es criterio de esta Sala que el derecho al salario que aquel precepto establece para el caso de permiso para exámenes prenatales también ha de hacerse extensivo a aquel otro supuesto de permiso retribuido, ya que la voluntad del legislador español ha sido equiparar el tratamiento jurídico de ambas situaciones, como se evidencia del hecho de su introducción simultánea en nuestro ordenamiento, y de que ambos obedecen a la misma razón de ser, que no es otra sino la protección de la mujer trabajadora embarazada, todo lo cual justifica la igualdad de trato dispensable a una y otra causa de permiso retribuido.

Además, es indudable que la realización de técnicas de preparación al parto implica una actividad reservada a la mujer, puesto que sólo ella puede culminar mediante el alumbramiento el período de gestación y, desde esta perspectiva, la obtención de un permiso vinculado al parto ha de considerarse una medida específica de protección de la mujer por su condición de tal, lo que implica el derecho a conservar el salario íntegro durante el tiempo de permiso destinado a adquirir tal técnica; de otro modo estaríamos incurriendo en una situación de discriminación salarial contra la mujer, ya que se le haría perder parte de su salario por concurrir en ella una circunstancia que jamás podría darse en el varón.

En suma, el derecho a percibir los pluses salariales reclamados por los litigantes han de reconocerse en los dos supuestos contemplados en el art. 37.3 f) ET.

SEXTO.- El examen de si existe derecho a salario íntegro durante el disfrute de los permisos establecido en el repetido art. 37.3 ET en casos distintos a los que ya hemos resuelto toma como punto de partida la ausencia de regulación específica en la propia norma estatutaria. Y, ante esta laguna legal, resulta necesario acudir a lo dispuesto en la negociación colectiva.

Ciertamente, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18/3/03 (RJ 5220), "Nuestro legislador, desde la reforma que se inicia con la Ley 11/1994, de 19 mayo (RCL 19941422, 1651), decide abstenerse hasta donde sea posible, y deferir al acuerdo de las partes manifestado en pacto colectivo, lo atinente a la estructura del salario. Por eso, el vigente ET (con la salvedad de las normas intertemporales que incluye en su disposición adicional 4ª), nos dice en el art. 26.3: «Mediante la negociación colectiva o, en su defecto, el contrato individual, se determinará la estructura del salario, que deberá comprender el salario base, como retribución fijada por unidad de tiempo o de obra y, en su caso, complementos salariales fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado o a la situación y resultados de la empresa, que se calcularán conforme a los criterios que a tal efecto se pacten. Igualmente se pactará el carácter consolidable...». Esto quiere decir que el Poder Público transfiere a los interlocutores sociales facultades y poderes que en otra época anterior solamente él detentaba. Lo único que deben respetarse son las normas legales de derecho necesario absoluto".

Acudimos, por tanto, a las disposiciones que acordaron el establecimiento de los pluses objeto de controversia. Estas disposiciones son las siguientes: 1ª) Acuerdo de empresa de 5/7/88, cuya claúsula primera dispone respecto al plus de desplazamiento que "A todos los trabajadores que actualmente prestan servicio en la Empresa se les abonará una hora por cada día de trabajo efectivo". 2º) Acuerdo de empresa de 1/1/98, donde se establece un plus de actividad, sin mayores precisiones, si bien su propia naturaleza hace razonable entender que su devengo se supedita al desarrollo de trabajo efectivo, tal como en la práctica hizo la empresa sin que se presentase reclamación por parte de los trabajadores hasta julio de 2003. 3º) Acuerdo de 13/12/01, cuya cláusula 2 e) recoge que el régimen del plus de productividad que en él se establece es "el mismo que el que regula el Plus de Actividad actualmente existente en la empresa, es decir, el devengo será por días laborales trabajados y el percibo mensual".

Sobre la base de esta regulación la petición de recurso referida a los complementos que nos ocupan debe rechazarse, puesto que:

1º) La voluntad de los sujetos negociadores ha sido clara al excluir los complementos controvertidos de la compensación salarial de los días correspondientes a los permisos retribuidos de referencia.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20/5/92 (RJ 3581), a propósito del derecho a percibir un plus de desplazamiento, para reclamar su pago no basta que tenga carácter salarial, sino que "hubiera sido preciso que se hubiera establecido así en el convenio colectivo; y al no hacerse, no puede pretenderse que la Sala lo imponga cuando de la aplicación de los preceptos que se dicen infringidos se reconoce el derecho a la remuneración (arts. 37.3 y 68 e) del Estatuto de los Trabajadores), esto es a la retribución del trabajo a que se refiere el art. 26.1 del Estatuto".

2º) La exclusión del pago de dichos pluses no atenta contra ninguna norma de obligado cumplimiento, de modo que respeta los límites a la negociación colectiva establecidos en el art. 85.1 ET.

3º) En contra de lo que alega la parte recurrente, no hay ninguna razón que obligue a dar el mismo tratamiento salarial a todos los supuestos de permisos contemplados en el art. 37.3 ET. No entra en juego el principio de igualdad en la ley, ya que no hay identidad de supuesto de hecho ni de razón de ser en el establecimiento de los diversos permisos enumerados en tal norma.

4º) El hecho de que los pluses en cuestión se abonen en vacaciones no es determinante de una decisión en sentido contrario a la que hemos apuntado. Prueba clara de ello es que de la propia compensación económica de las vacaciones se pueden excluir determinadas partidas salariales.

Dice al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22/9/95 (RJ 6789) que "La jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que cabe en principio la exclusión de determinados conceptos retributivos del cálculo de la remuneración de las vacaciones cuando, como ocurre en el presente caso según se acaba de decir, tal exclusión se ha pactado en convenio colectivo (Sentencias del Tribunal Supremo de 20 diciembre 1991 [RJ 19914093], 20 enero 1992 [RJ 199252], 1 febrero 1993 [RJ 1993721] y 21 octubre 1994 [RJ 19949061], entre otras)". De igual modo el auto del Tribunal Supremo de fecha 3/12/98 (RJ 10 195)nos dice que "la doctrina de la sentencia que se recurre es plenamente coincidente con la que ha establecido de forma reiterada la Sala en las Sentencias de fechas 29 octubre 1996 (RJ 19968181) y 9 noviembre 1996 (RJ 19968414), entre otras, que el plus de nocturnidad no se debe en vacaciones, en el Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad (RCL 19941243), por ser función típica del convenio colectivo la previsión salarial en dicho período, ante la falta de previsión del art. 38 LET (RCL 1995997), por no figurar en el mismo convenio colectivo la previsión retributiva para dicho tiempo y sí otros conceptos salariales y extrasalariales y porque el plus de nocturnidad es difícilmente trasladable a las vacaciones".

Toda esta jurisprudencia es muestra clara de que, a falta de regulación legal específica, corresponde al convenio precisar qué partidas integran el salario de determinadas situaciones como pueden ser las vacaciones o los permisos retribuidos. Y, visto lo que dice lo pactado en la negociación colectiva en el presente caso, el recurso debe decaer, con la sola excepción indicada para el caso de los permisos contemplados en el art. 37.3 F) ET.

SEPTIMO: De conformidad con lo dispuesto en el art. 233.2 L.P.L., cada una de las partes procesales se harán cargo de las costas causadas en el recurso.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Raúl Y OTROS. En su consecuencia, revocamos la sentencia de instancia sólo en lo que se refiere a los permisos retribuidos previstos en el art. 37.3 f) ET, durante los cuales se reconoce el derecho de los trabajadores de la empresa "T.D.N. SA", a percibir los pluses de productividad, actividad y desplazamiento. Mantenemos el resto de pronunciamientos acordados en la instancia en cuanto a la denegación del pago de los indicados pluses en el resto de permisos retribuidos del art. 37.3 ET que era objeto de controversia. Acordamos que cada parte se haga cargo de las costas causadas a su instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con lo establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1006 de la calle de Barquillo nº 49. 28004-Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000NºRecurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la C/ Miguel Angel nº 17.28010-Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995, y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.