Sentencia Social Nº 2/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1100/2005 de 11 de Enero de 2006

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL

SANTANDER

SENTENCIA: 00002/2006

Rec. Núm. 1100/05

Sec. Sra. Colvée Benlloch.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Ilesias

MAGISTRADOS

Ilma Sra Dª. Mª Jesús Fernández García

Ilmo. Sr. D. Jesús Mª Martín Morillo

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia

de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En Santander, a once de enero de dos mil seis.

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Alejandro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Uno de Santander, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús Mª Martín Morillo, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Alejandro siendo demandados Mutua Fremap y otros sobre invalidez y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 22 de septiembre de 2005 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El actor, D. Alejandro, nacido el 12 de octubre de 1.964, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el n° NUM000, viene prestando servicios para la empresa "CARLOS FERNÁNDEZ CUETOS", siendo su profesión habitual la de jardinero.

2º.- El trabajo desarrollado por la profesión habitual del actor consiste en mantenimiento de plantas, preparación de plantas, corta, poda de árboles y setos, plantación, siega...

3º.- El pasado día 29 de octubre de 2.003, el trabajador resultó lesionado como consecuencia de un accidente de trafico (in itinere), padeciendo una fractura del humero derecho.

4º.- El trabajador como consecuencia del evento permaneció en situación de incapacidad temporal hasta el 21 de octubre de 2.004.

5º.- La base reguladora a efectos de la invalidez postulada asciende a la suma de 807,16 euros mensuales.

6º.- La "MUTUA FREMAP", asume la protección del riesgo derivado del accidente de trabajo.

7º.- Iniciadas las actuaciones, -Expediente de invalidez permanente-, se dicto resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, previo dictamen de la E.V.I., de fecha 3 de Diciembre de 2.004, declarando al actor afecto a lesiones permanentes no invalidantes, con derecho a percibir por una vez la suma de 1.015,71 €, correspondiente al baremo n° 71 y 110. Interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada.

8º.- El actor a resultas del accidente padece una fractura de humero derecho operada; rotura del supraespinoso y bursitis subacromial de hombro derecho. Cicatriz. Consecuencia de ello padece los siguientes menoscabos:

Aparato Locomotor:

Muestra cicatriz de unos 18 cm en la cara anterior del brazo derecho. Se observa hipotrofia muscular. Le faltan grados finales en la antepulsión/abducción que es de 90°. Realiza rotación interna con el brazo a 90, pero no hace abducción. Con el brazo pegado al cuerpo, es normal. Hace mano-nuca y mano-dorso a columna lumbar. Durante la exploración se oyen abundantes chasquidos. Aporta dos resonancias magnéticas del hombro derecho, meses de Marzo y Octubre de 2.004, con rotura del supraespinoso y bursitis subacromial.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito, el demandante, de profesión jardinero, pretendía la declaración de estar afectado de incapacidad permanente parcial derivada de accidente laboral.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, absuelve al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales FREMAP y a D. Alvaro, se alza en suplicación la representación letrada del demandante, solicitando el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial.

SEGUNDO.- Se solicita por la dirección letrada del demandante, con amparo procesal en el Art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobada por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 abril , la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, y, concretamente, el que figura bajo el ordinal octavo para que, con apoyo en los informes médicos que cita, se adicione un nuevo párrafo, con el siguiente tenor literal:

"El actor presenta igualmente una perdida de fuerza, así como mantiene material de osteosíntesis en su brazo a consecuencia de al operación, padece una limitación de la movilidad en sus últimos 10 a 15 grados de ABD, anteversion y del 30 de la rotación interna".

En este punto conviene recordar que es reiterada la doctrina de esta Sala que, en la descripción del cuadro clínico que afecta a los beneficiarios de la seguridad social , habrá de estarse al relato de la instancia, derivado de la facultad valorativa que incumbe al Magistrado a quo - contenida en el Art. 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral -, salvo que la prueba documental o pericial, que el recurrente concrete en su exposición, ofrezca por si misma una demostración irrefutable del error que se denuncia, al poner de manifiesto las contradicciones o las insuficiencias del informe acogido; debiéndose añadir, que solamente son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia y suficiencia, y su contenido no esté contradicho por otros elementos probatorios o se aprecie una mayor calificación técnica del propuesto, y por último, que el texto propuesto sea relevante al éxito del recurso, circunstancias que no concurren en los de la litis, pues los informes sobre las que la parte se apoya o bien ya fueron tenidos en cuenta y valorados, sirviendo precisamente de base al informe médico de síntesis que resulta acogido en el relato fáctico de instancia, o bien no ofrecen una mayor garantía de acierto que las que sirvieron de base al Magistrado para formar su convicción, como sería el caso del informe pericial foliado al núm. 85 y, por, tanto el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- Denuncia la recurrente por la vía del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , en el motivo segundo del Recurso, la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en el artículo 135 núm. 3 de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio (la referencia habrá que entenderla hecha al Art. 137.3 - que , ha de recordarse, se mantiene transitoriamente en vigor en la anterior redacción por la disposición transitoria quinta bis de dicho texto legal -), por considerar que las limitaciones físicas que padece lo hacen acreedor de una declaración de Incapacidad Permanente parcial.

La situación patológica que se declara probada en la resolución de Instancia, a resultas del accidente de tráfico sufrido por el actor cuando se dirigía a su trabajo y que le ocasiono la fractura de humero derecho, rotura del supraespinioso y bursitis subacromial, se concreta en: cicatriz de unos 18 cm en cara exterior del brazo derecho. Faltan grados finales de antepulsión, abducción a 90º. Realiza rotación interna con el brazo a 90º, pero no hace abducción; con el brazo pegado al cuerpo normal. Hace mano a nuca y mano-dorso a columna lumbar.

El grado parcial de invalidez permanente requiere que las dolencias concurrentes ocasionen a quien las padezca una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para el ejercicio de su profesión u oficio habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma; lo que comportan tanto la menor productividad como la mayor penosidad a la hora de acometer las tareas propias de su trabajo, de tal manera que si el trabajador puede seguir realizando normalmente más de dos tercios de aquellas funciones que caracterizan su oficio o profesión, en este caso de jardinero, las secuelas solamente le hacen acreedor de la indemnización regulada en el Art. 150 de la Ley General de la Seguridad Social para las lesiones permanente no invalidantes.

La ponderación jurídica de aquellos datos fácticos, conduce a la conclusión de la improcedencia del motivo de suplicación articulado, pues no cabe pensar que las limitaciones descritas y concretadas en una limitación de la antepulsión o flexión en los últimos grados; que la abducción del brazo derecho sea de 90º y que su rotación interna este limitada con el brazo a 90º de abducción, le impidan de manera total el ejercicio de su profesión de jardinero, cuyos requerimientos ergonómicos podrá seguir desarrollando, como tampoco puede considerarse infringido el núm. 3º del precitado Art. 137 LGSS , ya que las lesiones sufridas no tienen otra entidad que la reconocida en la vía administrativa, en la que se le declaró afecto de lesiones permanentes no invalidantes, indemnizables conforme a los epígrafes 71 y 110 del Baremo aprobado por O.M. de 5 de abril de 1974 , modificada por O.M. de 16 de enero de 1991 , imponiéndose por tanto la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de D. Alejandro contra la sentencia de 22 de septiembre de 2005 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Santander en los autos núm. 200/05 , seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales FREMAP y D. Alvaro confirmando la misma en todos sus extremos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma recurso de casación para la unificación de doctrina para ante la Sala de Lo Social del Tribunal Supremo dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente al de su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución y déjese otra certificación en el Rollo de archivar en este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.