Sentencia Social Nº 2/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 2745/2007 de 03 de Enero de 2008

Encabezamiento

RSU 0002745/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00002/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0022134, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 2745/2007

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: María Virtudes

Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,

SERVICIO MADRILEÑO DE LA SALUD, ASEPEYO, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 151, FRATERNIDAD-MUPRESPA, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la

Seguridad Social nº 275 y CLÍNICA MONCLOA S.A.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 13 de MADRID, DEMANDA 513/2006

J.S.

Sentencia número: 2/2008

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID a tres de Enero de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 2745/2007, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Olga Río Moreno en nombre y representación de María Virtudes , contra la sentencia de fecha trece de febrero de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 13 de MADRID, en sus autos número 513/2006, seguidos a instancia de la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVICIO MADRILEÑO DE LA SALUD, ASEPEYO, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 151, FRATERNIDAD-MUPRESPA, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 275 y CLÍNICA MONCLOA S.A., sobre Incapacidad Permanente, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MANUEL POVES ROJAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- La actora, Dª María Virtudes , ha compatibilizado al mismo tiempo la prestación de servicios para el IMSALUD y para la Clínica Moncloa SA.

SEGUNDO.- La Clínica Moncloa SA tenía cubiertos los riesgos derivados de accidente de trabajo con la Mutua Asepeyo hasta el 30.11.04, y a partir del 1.12.04 con Fraternidad Muprespa.

TERCERO.- Cuando prestaba servicios para el IMSALUD la actora fue baja el 16.7.04 por contingencias profesionales. Causó alta el 4.7.05 con propuesta de invalidez.

CUARTO.- Durante la prestación de servicios para el INSALUD y para la Clínica Moncloa la actora no cotizó en régimen de pluriempleo.

QUINTO.- La base de cotización por contingencias profesionales en junio de 2004 fue de 2.238,62 euros en el IMSALUD y de 2.100,19 euros en la Clínica Moncloa.

SEXTO.- El 5.12.05 la actora causó baja por IT por contingencias profesionales, por recaída de la IT anterior.

Fue alta el 16.1.06 por agotamiento de plazo.

SÉPTIMO.- La base de cotización por contingencias profesionales en noviembre de 2005 fue de 2.178,68 euros en el IMSALUD y de 2.076 euros en la Clínica Moncloa.

OCTAVO.- Finalmente, por resolución de fecha 9.10.06 el INSS reconoció a la actora en situación de incapacidad permanente absoluta por enfermedad común, con efectos del 5.10.06.

NOVENO.- Mientrasla actora permanecía en la situación de IT iniciada el 5.12.05, cesó en el IMSALUD al término de la jornada del 19.12.05.

DÉCIMO.- Como consecuencia de ese cese en el IMSALUD la actora solicitó al INSS el pago directo del subsidio de IT, que le fue reconocido mediante resolución de fecha 8.2.06 conforme a una base reguladora diaria de 93,78 euros y con unos importes diarios de 18,6025 euros (con efectos económicos del 20.12.05, por un porcentaje del 70% de la base reguladora) y también de 18,6025 euros con efectos económicos del 18.6.06, por un porcentaje del 60% de la base reguladora.

DECIMOPRIMERO.- La reclamación previa presentada fue desestimada en fecha 11.8.06.

DECIMOSEGUNDO.- Por carta de fecha 15.6.06 la Mutua Asepeyo comunicó a la actora lo siguiente:

"Acusamos recibo de su solicitud de pago directo de la prestación económica por incapacidad temporal derivada del accidente laboral sufrido el 16.7.04.

Una vez examinada la documentación aportada por Ud., y de acuerdo a la legislación vigente, le corresponde percibir en concepto de subsidio por prórroga de Incapacidad Temporal, la cantidad de 32,78 euros/diarios desde el 01.03.06, fecha siguiente a la que causó baja en su empresa."

DECIMOTERCERO.- La actora tiene un hijo a cargo."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda formulada por la parte actora.

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte (Servicio Madrileño de la Salud, Asepeyo y Clínica Moncloa S.A.).

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha uno de junio de dos mil siete , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día veinte de diciembre de dos mil siete para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación letrada de la actora interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que desestimó sus pretensiones, y articula en primer lugar dos motivos que ampara procesalmente en el apdo b) del art. 191 de la LPL .

Ninguno de estos motivos ha de tener favorable acogida pues en el primero de ellos se solicita la adición al tercero de los Hechos Probados de la sentencia combatida de un párrafo en el que se haga constar que la actora fue baja por recaída, figurando tal dato en el sexto de los apartados fácticos de la resolución judicial, y en el segundo no se propone redacción alternativa concreta, lo que hace inviable la pretensión de la recurrente.

SEGUNDO.- El fondo de la decisión judicial desestimatoria es combatido en el tercero de los motivos de suplicación, que encuentra amparo procesal en el apdo c) del art. 191 de la LPL , denunciando infracción del art. 222 de la LGSS , en relación con el art. 9 del RD 84/96 .

Sostiene la recurrente que la actora trabajaba a tiempo completo en dos empleos, entendiendo que debe cobrar en todo caso el 75% de la base reguladora máxima del año 2005, lo que cuantifica en una prestación diaria de 70,33 euros. Es probable que, en realidad, quiera referirse al art 9 del RD 2.064/1995, de 22 de diciembre , que es la norma y precepto aplicable para el caso de pluriempleo, la cual establece que en el supuesto de que por las retribuciones abonadas se llegue al límite máximo de la base de cotización, éste se distribuirá en proporción a las mismas, pudiendo considerarse que éste es el caso si se tienen en cuenta las bases y/o salarios que se mencionan por los dos trabajos desarrollados coetáneamente por la actora en los incombatidos hecho quinto y séptimo del relato de la sentencia recurrida.

Ello sentado, ha de reparase en los siguientes datos:

a) Que esos dos trabajos que la actora desempeñaba eran a tiempo completo, según sostiene y no se ha cuestionado.

b) Que cotizó por cada uno separadamente y no por pluriempleo, por cantidades que, sumadas, superan la base máxima de cotización.

c) Que la causa o contingencia de sus períodos de IT es la de accidente de trabajo.

d) Que según los inalterados hechos tercero y sexto del relato de la sentencia de instancia, tales períodos son los siguientes: 16-7-04 a 4-7-05 y 5-12-05 a 16-1-06 (recaída)

e) Que la extinción de la relación laboral con el IMSALUD se produjo el 9-12-05.

f) Que la actora tiene un hijo menor de 26 años de edad, según hace constar en el hecho cuarto de su primera demanda (folio 2 de los autos) y figura, entre otros, al folio 294 de los autos, sin que se haya discutido tal extremo.

g) Que el tope máximo de cotización para 2004 fue 2.731,50 ?/mes (91,05 ?/día) según el art 2 de la Orden TAS 368/2004 de 12 de febrero, y el de 2005 de 2.813 ,40 (93,78 ?/día), según se dice en el quinto fundamento de derecho de la sentencia recurrida y es pacífico entre las partes.

h) Que la proporción para 2004 entre las bases de cotización por el trabajo del IMSALUD y por el trabajo en la Clínica La Moncloa es (s.e.) del 51,60% y 48,40% respectivamente en función de las cotizaciones mensuales que se dan por probadas el mes anterior (junio 2004) a la primera baja médica y subsiguiente período de IT.

i) Que la proporción para 2005 entre las bases de cotización en esas dos entidades fue (s.e.) del 51,21% y del 48,79% respectivamente en función de las cotizaciones que se dan por probadas el mes anterior (noviembre de 2005) a la segunda baja médica y subsiguiente período de IT.

Teniendo en cuenta todo ello, ha de observarse igualmente que en el primer período de IT (16-7-04 a 4-7-05) no se había producido aún la extinción de la relación laboral con el IMSALUD, de modo que el subsidio por dicha contingencia es el que natural u ordinariamente corresponde a la misma, por lo que si la prestación referida asciende al 75% de la base correspondiente conforme al art 2 del Decreto 3.158/1966, de 23 de diciembre, en relación con el 129 de la LGSS, parece claro que aplicando los antedichos porcentajes (puesto que el desempeño de ambos trabajos a tiempo completo y la superación de los límites cotizatorios debe suponer la consideración del caso como si de un solo trabajo con cotización máxima se tratase, sin perjuicio de lo que pueda llevarse a cabo para regularizar el exceso de tales cotizaciones, que es cuestión ajena a esta litis y a esta Jurisdicción) las partes que habrían de asignarse a cada demandada sería de 33,05 ?/día a Asepeyo y 35,24 ?/día al INSS correspondientes al 75% de cada uno de los porcentajes antedichos asignados a una y otra.

Por lo que hace al segundo período (a partir del 5-12-05), la novedad es que, como ya se ha dicho, el 19-12-05 finalizó la relación laboral de la actora con Imsalud por lo que respecto de esta entidad y a partir de esa segunda fecha la norma a aplicar sería el art 222.1 de la LGSS pero no en cuanto a la otra empresa puesto que en esta segunda se mantenía viva la relación laboral, de manera que respecto a ella la situación seguía siendo de IT ordinaria, manteniéndose, no obstante, los porcentajes parciales de responsabilidad entre una y otra correspondientes.

Esto supone que por los primeros quince días la regla a aplicar sería la misma que la anterior con las diferencias en orden a la base máxima de cotización anual y a la proporción correspondiente y que por el resto del período (desde la fecha de la extinción de la relación laboral con Imsalud) hayan de calcularse separadamente las cuantías al aplicarse fórmulas distintas.

Según ello, por los referidos primeros días la responsabilidad diaria por la contingencia a asignar a Asepeyo sería de 34,32 ?/día y a INSS 36,02/día.

En cuanto al resto, es decir por el período posterior a partir del 19-12-05, hay que distinguir dos situaciones porque al INSS y sólo a él ha de aplicársele el precitado art 222.1 de la LGSS puesto que sería responsable de la parte proporcional de la prestación de IT "en cuantía igual a la prestación por desempleo", de manera que teniendo la actora un hijo menor de 26 años según ya se ha dicho, la prestación de desempleo se calcularía sobre el 200% del IPREM para 2005 más una sexta parte de dicho IPREM conforme al vigente art 211.3 de la LGSS. En consecuencia, si el IPREM diario para 2005 era conforme a la Disposición adicional décimosexta de la Ley 27/2004, de 27 de diciembre , de 15,66 ? diarios, la cantidad resultante en esos días de diciembre de 2005 (19 a 31-12-05) a cargo del INSS en función de su porcentaje de responsabilidad (51,21% ya mencionado) era (s.e.) 18,65 ? día hasta el 31-12-05 y por el resto de los días hasta el 16-1-06 aplicando el IPREM conforme a la Disposición adicional vigésimosegunda de la Ley 30/2005, de 29 de diciembre , que establecía un IPREM para 2006 de 15,97 ? diarios, la cifra resultante asciende a 19,08 ?/día.

Por lo que hace a la segunda entidad (Asepeyo) le incumbe una responsabilidad del 48,79% precitado del igualmente antedicho 75% que es el porcentaje de la base aplicable al subsidio de IT, o lo que es lo mismo, que continúa su responsabilidad por importe de 34,32 ? /día hasta el final.

La sentencia de la Sala, por tanto, debe estimar el recurso en los términos precedentemente expuestos.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por María Virtudes contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de Madrid, de fecha trece de febrero de dos mil siete , en virtud de demanda formulada por la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVICIO MADRILEÑO DE LA SALUD, ASEPEYO, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 151, FRATERNIDAD-MUPRESPA, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 275 y CLÍNICA MONCLOA S.A., sobre Incapacidad Permanente, y, en consecuencia, que debemos revocar y revocamos la expresada resolución en los términos expuestos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-2745-07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.