Sentencia Social Nº 2/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3139/2012 de 09 de Enero de 2014

Encabezamiento

Recurso nº 3139/12 C

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL SEVILLA

EXCMO.SR.D. ANTONIO REINOSO Y REINO, Presidente de la Sala.

ILTMO.SR.D. LUIS LOZANO MORENO.

ILTMA.SRA.Dª CARMEN PÉREZ SIBÓN.

En Sevilla, a nueve de enero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por el Excmo. e Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 02/14

En el recurso de suplicación interpuesto por el Ldo. D. Gustavo Eduardo Maradini en representación de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número ocho de los de Sevilla; ha sido Ponente el Excmo. Sr.DON ANTONIO REINOSO YREINO, Presidente de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos número 834/11 se presentó demanda por Doña Nuria sobre despido, contra Konectanet Andalucía S.L., se celebró el juicio y se dictó sentencia el 03/02/12 por el Juzgado de referencia, en que no se estimó la demanda.

SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

' Primero.-Dña. Nuria , mayor de edad y con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta de KONECTANET ANDALUCÍA S.L., desde el día 10-6-2011 con la categoría profesional de teleoperadora, en virtud de contrato de trabajo por tiempo indefinido, con un salario diario, según convenio colectivo de Contact Center de 35,49 euros, incluido prorrateo de pagas extraordinarias.

En el contrato de trabajo se estableció un periodo de prueba de 1 mes.

Segundo.-El día 27-6-2011 Dña. Nuria recibió escrito de la empresa con el siguiente contenido: 'Por la presente le comunicamos la extinción con fecha de efecto del día 27 de junio de 2011 del contrato de trabajo indefinido a tiempo completo suscrito entre CONECTA ANDALUCÍA S.L., y usted en fecha 10 de junio de 2011.

La finalización se produce por no superar el periodo de prueba en virtud de lo establecido en la cláusula segunda de su contrato de trabajo así como en los artículos 14 y 49 apartado b) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo).

Por lo que le comunicamos será dado de baja en la sociedad en la referida fecha de 27 de junio de 2011.

Asimismo ponemos en su conocimiento que se encuentra a su disposición la liquidación correspondiente a todos los conceptos devengados hasta la fecha señalada para la resolución del contrato'.

A fecha del cese Dña. Nuria estaba embarazada. El embarazo no había sido comunicado a la empresa. En ese momento a Dña. Nuria no se le notaba el estado de gestación. El parto tuvo lugar en enero de 2012.

Tercero.-No consta que Dña. Nuria ostente o haya ostentado durante la vigencia de la relación laboral la condición de representante legal de los trabajadores. No consta su afiliación a un sindicato.

Cuarto.- El día 29-6-2011 se presentó papeleta de conciliación celebrándose el acto el día 12-7-2011 sin efecto. El día 14-7-2011 se presentó demanda.'

TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO : Se recurre en suplicación frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda de despido formulada por la trabajadora al amparo del apartado b) de del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (hoy artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), pretendiendo la modificación del hecho probado segundo, pero es doctrina reiterada que la revisión de los hechos probados exige los siguientes requisitos: que se fijen qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, que se cite concretamente la prueba documental o pericial que por si sola demuestre la equivocación del juzgador de una manera manifiesta, evidente y clara y que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento, como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencias de 19 de febrero de 1.998 , 21 de diciembre de 1998 y 24 de mayo de 2000 , sin que sea posible que este Tribunal revise en toda su dimensión las actuaciones, porque el recurso de Suplicación es un recurso extraordinario que no constituye una apelación, recurso extraordinario y de carácter casacional como ha señalado el Tribunal Constitucional en sentencias de 18 de octubre de 1993 , 9 de diciembre de 2.002 y 15 de diciembre de 2.003 , y el Tribunal Supremo en sentencia de 31 de enero de 2002, así como esta Sala de lo Social de Sevilla en sentencias de 21 de enero de 2.000 , 27 de mayo de 2.004 , 31 de marzo de 2005 , 18 de diciembre de 2008 y 22 de julio de 2010 ).

En el presente caso no ofrece una redacción clara del texto alternativo, ni tampoco expresa el documento o pericia en que se basa, limitándose a decir que lo respalda la prueba testimonial y la propia declaración del representante legal de la parte demandada, y es doctrina reiterada la ineficacia para la revisión de los hechos probados de las declaraciones, tanto de partes, como de testigos, ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1989 , 7 de marzo de 1991 , y 26 de septiembre de 1997, y de esta Sala de lo Social de Sevilla de 2 de julio de 1996 , 15 de junio de 2000 , 13 de noviembre de 2003 , 18 de febrero de 2005 y 22 de julio de 2010 ). Todas estas razones obligan a desestimar este primer motivo de recurso.

SEGUNDO : También se recurre al amparo del apartado C del mismo precepto legal considerando que existe infracción del artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral , así como del artículo 24 de la constitución española .

No puede decirse que la sentencia sea incongruente por el hecho de que se desestime la demanda de la actora, puesto que fundamenta adecuadamente y de una manera extensa la razones de su desestimación, resolviendo el objeto del litigio cual es la solicitud de nulidad del despido.

Con referencia al artículo 24 de la constitución española , no expresa en qué ha consistido su violación, despachando el motivo en sólo siete líneas, pero, en todo caso, habiendo solicitado en la demanda la declaración de nulidad del despido por razón de embarazo, hay que estudiar la procedencia o no de esta solicitud.

El Tribunal Supremo en sentencia de 18 abril 2011 , en un caso similar al presente, manifestó lo siguiente: ' SEGUNDO.- Se trata de decidir si la doctrina jurisprudencial sobre la nulidad del despido de la trabajadora embarazada es extensible a los supuestos de extinción del contrato de trabajo durante el periodo de prueba.

Conviene recordar, en primer lugar, cual es el tratamiento jurisprudencial y constitucional del despido de la mujer durante la gestación, antes de abordar la posibilidad de aplicación del mismo a los supuestos de desistimiento empresarial durante el periodo de prueba.

A raíz de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre EDL1999/63356 , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral, el Estatuto de los trabajadores EDL1995/13475 incorporó concretas medidas de protección eficaz a favor del principio de igualdad de oportunidades en el empleo de las mujeres. En particular, y ciñéndonos exclusivamente a la extinción del contrato de trabajo de la trabajadora embarazada, se produjo la inclusión de un supuesto de nulidad del despido que venía a añadirse al ya contemplado en el apartado 5 del art. 55 ET EDL1995/13475 (en igual sentido se modificó el art. 53.4 ET EDL1995/13475 , así como los arts. 108.2 y 122.2 LPL EDL 1995/13689 ).

La interpretación del nuevo texto legal llevó en un principio a esta Sala IV a sostener que era preciso que el empresario conociera el embarazo de la trabajadora y que, si tal conocimiento existía, la ley establecía una presunción iuris et de iure de móvil discriminatorio, de suerte que la nulidad solo estaría excepcionada de acreditarse la procedencia del despido (así lo anunciaba la STS de 26 de marzo de 2006 , que descartó la contradicción precisamente por la cuestión del conocimiento o desconocimiento del embarazo por parte de la empresa y lo abordaron de lleno las STS del Pleno de 19 de julio de 2006 - rcud. 1452/2005 EDJ2006/288912 y 387/2005 EDJ2006/282244 -, seguidas posteriormente por las STS de 24 de julio de 2007 -rcud. 2520/2006 - EDJ2007/152518 y 29 de febrero y 12 de marzo de 2008 -rcud. 657/2007 EDJ2008/82904 y 1695/2007 EDJ2008/82865 , respectivamente-). Partía allí la Sala de considerar que el despido de la mujer embarazada constituía un supuesto particular de despido discriminatorio y rechazaba de este modo la tesis de la 'nulidad objetiva', que abogaba por aplicar la nulidad prescindiendo del móvil de la decisión extintiva.

Esa postura jurisprudencial fue rectificada en la STS de 17 de octubre de 2008 -rcud. 1957/2007 - EDJ2008/234704 (seguida por las STS de 16 de enero -rcud 1758/08 - EDJ2009/15985 , 17 de marzo - rcud. 2251/2008 - EDJ2009/42698 , 13 de abril -rcud 2351/08 - EDJ2009/72867 , 30 de abril - rcud. 2428/2008 - EDJ2009/101841 y 6 de mayo de 2009 - rcud. 2063/2008 - EDJ2009/112247), en la que se acogía el criterio de la STC 92/2008, de 21 de julio . En ésta última el Tribunal Constitucional entró a valorar el alcance del art. 55.5 ET EDL1995/13475 para sostener que el legislador optó por un desarrollo del art. 14 CE EDL1978/3879incrementando las garantías al no exigir el requisito de la previa notificación del embarazo al empresario por parte de la trabajadora. Rechazando la suficiencia de los criterios interpretativos contrarios - y entendiendo vulnerado por ello el art. 24 CEEDL1978/3879 -, concluía así el TC que el legislador ha relevado a la trabajadora embarazada de la prueba del conocimiento de su embarazo por parte de la empresa.

Posteriormente, la STC 124/2009, de 18 de mayo EDJ2009/101519 , anuló la STS de 19 de julio de 2006 (rcud. 1452/2005 ) y reiteró el mismo criterio de la STC 92/2008 .

Como resumíamos en la STS de 6 de mayo de 2009 (rcud. 2063/2008 ), tras acoger los criterios del TC, la doctrina de esta Sala IV sobre la calificación del despido de la trabajadora embarazada se concreta en los siguientes puntos:

'a)- La regulación legal de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas constituye una institución directamente vinculada con el derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE EDL1978/3879 ), por más que puedan igualmente estar vinculados otros derechos y bienes constitucionalmente protegidos (el derecho a la seguridad y la salud de las trabajadores embarazadas, protegido por art. 40.2 CE EDL1978/3879 ; o el aseguramiento de la protección de la familia y de los hijos, referido por el art. 39 CE EDL1978/3879 ).

b)- Para ponderar las exigencias que el art. 14 CE EDL1978/3879 despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo es preciso atender a la peculiar incidencia que sobre su situación laboral tienen la maternidad y la lactancia, hasta el punto de que -de hecho- el riesgo de pérdida del empleo como consecuencia de la maternidad constituye el problema más importante -junto a la desigualdad retributiva- con el que se enfrenta la efectividad del principio de no discriminación por razón de sexo en el ámbito de las relaciones laborales.

c)- La protección de la mujer embarazada que instaura la Ley 39/1999 EDL1999/63356 (...) se lleva a cabo sin establecer requisito alguno sobre la necesidad de comunicar el embarazo al empresario o de que éste deba tener conocimiento de la gestación por cualquier otra vía; es más, el ámbito temporal de la garantía, referida a «la fecha de inicio del embarazo»(...), por fuerza excluye aquellos requisitos, pues en aquella fecha -a la que se retrotrae la protección- ni tan siquiera la propia trabajadora podía tener noticia de su embarazo.

d)- La finalidad de la norma es proporcionar a la trabajadora embarazada una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental y eximiéndola de probar que el empresario tenía conocimiento del embarazo; cuestión ésta que pertenece a la esfera más íntima de la persona y que la trabajadora puede desear mantener -legítimamente- preservado del conocimiento ajeno; aparte de que con ello también se corrige la dificultad probatoria de acreditar la citada circunstancia (conocimiento empresarial), que incluso se presenta atentatoria contra la dignidad de la mujer.

e)- Todo ello lleva a entender que el precepto es «configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación». Conclusión frente a la que no cabe oponer el apartamiento -en este punto de protección objetiva- de la Directiva 92/85/CEE (19/Octubre/92) de la que la Ley 39/1999 EDL1999/63356 era transposición, habida cuenta de que en la Exposición de Motivos de la citada Ley se advertía expresamente que tal transposición se efectuaba «superando los niveles mínimos de protección» previstos en la Directiva; ni tampoco es argumentable que la misma EM haga referencia al «despido motivado» por el embarazo, porque aún siendo claro que la finalidad esencial de la norma es la de combatir los despidos discriminatorios (por razón de embarazo), esa «finalidad última no implica que el instrumento elegido por el legislador para su articulación no pueda consistir en una garantía objetiva y automática, que otorgue la protección al margen de cualquier necesidad de prueba del móvil discriminatorio, como en el presente caso ocurre».

TERCERO .- Lo hasta ahora expuesto ciñe su objeto a la concreta institución del despido -tanto disciplinario, como objetivo-, en tanto sólo en relación con la regulación de esta causa de extinción del contrato se plasma la intervención expresa del legislador. Ni la citada Ley 39/1999 EDL1999/63356 , ni la ulterior LO 3/2007, de Igualdad efectiva de mujeres y hombres EDL2007/12678 -que amplió sustancialmente los supuestos de 'nulidad objetiva' de los arts. 53.4 y 55.5 ET EDL 1995/13475 con una misma finalidad-, ni las demás reformas operadas posteriormente en el Estatuto de los Trabajadores EDL1995/13475 (y en los preceptos análogos de la LPL EDL1995/13689 ) han incidido en otras causas de extinción de la relación laboral.

Por otra parte, como las dos STC mencionadas han puesto de relieve, ha sido el legislador español el que optó por mejorar el mandato de la Directiva 92/1985, de 19 de octubre , en tanto que ésta ciñe la protección a la mujer embarazada que ' comunique su estado al empresario con arreglo a la legislación y/o prácticas nacionales...'( arts. 2 y 10). En palabras de la STC 92/2008 (después reiteradas en la STC 124/2009 ), ' la garantía frente al despido del derecho a la no discriminación por razón de sexo de las trabajadoras embarazadas no exige, necesariamente, un sistema de tutela objetiva como el previsto por el legislador en la Ley 39/1999 EDL1999/63356 . Serán posibles, desde esta perspectiva, otros sistemas de protección igualmente respetuosos con el art. 14 CE EDL1978/3879 como, en particular, el que estaba en vigor en el momento de la reforma legal '.

Es precisamente el carácter reforzado que el legislador ha otorgado en el caso del despido el que lleva al TC a salvaguardar el derecho a la tutela judicial efectiva que debía haberse respetado en la interpretación del precepto legal en que la protección reforzada de la no discriminación se plasma. Por ello, señala, que '... no puede el órgano judicial efectuar una interpretación restrictiva y ajena a las reglas hermenéuticas en vigor que prive al precepto legal de aquellas garantías establecidas por el legislador y con las que la trabajadora podía razonablemente entenderse amparada en su determinación personal pues con ello se estaría impidiendo la efectividad del derecho fundamental de acuerdo con su contenido previamente definido( STC 229/2002, de 9 de diciembre , F. 4 EDJ2002/55510 ). Tal decisión no satisface las exigencias del canon de razonabilidad y motivación reforzadas del derecho fundamental que impone la afectación -particularmente intensa, en el presente caso- del derecho a la no discriminación por razón de sexo de la trabajadora y de los restantes derechos y bienes constitucionalmente relevantes implicados '.

Llegados a este punto no puede negarse que nuestro legislador nacional sólo ha ampliado la protección para los supuestos de despido causal, y, por tanto, la extensión a otras causas extintivas habrá de hallar apoyo en la detección de los elementos sobre los que asentar una aplicación analógica como la que permite el art. 4.1 del Código Civil EDL1889/1 , la cual procede cuando las normas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie la identidad de razón.

La jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo ha interpretado el art. 4.1 del Código Civil EDL1889/1 afirmando que ' La analogía se configura en la doctrina como el procedimiento de aplicación del derecho por virtud del cual aplicamos la norma establecida para un caso previsto a la solución de otro no previsto, atendida la esencial igualdad que existe entre ambos. Responde al principio de que si hay igualdad de razón jurídica debe haber también identidad de disposición concreta ('ubi eadem ratio legis est, ibi cadem iuris dispositio') ( STS/1ª 30 de mayo de 2007 EDJ2007/70116 ). Por ello, ha exigido ' para la aplicación del método analógico la existencia de una verdadera laguna legal y la similitud jurídica esencial entre el caso que se pretende resolver y el ya regulado, debiendo acudirse para resolver el problema al fundamento de la norma y al de los supuestos configurados '; de suerte ' que el supuesto específico carezca de regulación normativa, además que la norma que se pretende aplicar, por su identidad de razón con el supuesto, sea lo suficientemente expansiva, interpretada correctamente en su finalidad hasta el punto de permitir esa aplicación ' (así lo recuerda la STS/1ª de 7 de octubre de 2010 EDJ2010/206772 , que resume doctrina anterior).

Por su parte el TC ha declarado que ' Si la analogía como medio de integración normativa es un método o procedimiento delicado, pues en definitiva no es más que el uso de un argumento lógico, habrá que exigirse en su aplicación, por evidentes razones de seguridad y certeza jurídica, un mayor rigor y cuidadoso empleo ' ( STC 148/1988 EDJ1988/464 ).

CUARTO .- La necesidad de comparar las dos instituciones a las que se pretende dar un trato análogo -el despido de un lado, y la extinción en periodo de prueba por otro- nos ha de llevar a examinar la naturaleza jurídica del desistimiento empresarial durante el periodo de prueba para relacionarlo en lo posible con la extinción acordada en atención a alguno de los motivos de despido.

El art. 14 del ET EDL1995/13475 , al que se remite el art. 3.3 del RD 1438/1985 EDL1985/198986 , establece que: ' 1. Podrá concertarse por escrito un período de prueba, con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los Convenios Colectivos. En defecto de pacto en Convenio, la duración del período de prueba no podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de dos meses para los demás trabajadores. En las empresas de menos de veinticinco trabajadores el período de prueba no podrá exceder de tres meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados.

El empresario y el trabajador están, respectivamente, obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba.

Será nulo el pacto que establezca un período de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación.

2. Durante el período de prueba, el trabajador tendrá los derechos y obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe como si fuera de plantilla, excepto los derivados de la resolución de la relación laboral, que podrá producirse a instancia de cualquiera de las partes durante su transcurso.

3. Transcurrido el período de prueba sin que se haya producido el desistimiento, el contrato producirá plenos efectos, computándose el tiempo de los servicios prestados en la antigüedad del trabajador en la empresa.

Las situaciones de incapacidad temporal, maternidad, y adopción o acogimiento, que afecten al trabajador durante el período de prueba interrumpen el cómputo del mismo siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes'.

No hay, pues, definición legal de la prueba en el contrato de trabajo, que podría concretarse en el periodo limitado de tiempo en el que las partes se someten a mutua experimentación a través de las correspondientes prestaciones sinalagmáticas.

La doctrina de esta Sala IV sobre el periodo de prueba ha venido señalando que es ésta ' una institución que permite a cualquiera de las partes que intervienen en el contrato de trabajo rescindir unilateralmente el mismo, por su sola y exclusiva voluntad, sin necesidad de cumplir ninguna exigencia especial al respecto, bastando con que el periodo de prueba este todavía vigente y que el empresario o el empleado extinga la relación laboral, sin que sea preciso para ello llevar a cabo ninguna clase especial de comunicación, ni especificar la causa que ha determinado tal decisión finalizadora, pues su motivación es meramente subjetiva de quien la adoptó, salvo que la decisión este motivada por razón discriminatoria que viole el art. 14 CE EDL1978/3879 o vulnere cualquier otro derecho fundamental ' (en estos términos o análogos: STS de 2 de abril de 2007 -rcud. 5013/05 -EDJ2007/25412 , 12 de diciembre de 2008 -rcud. 3925/2007 - EDJ2008/272961 , 6 de febrero - rcud. 665/2008 - EDJ2009/19193 , 14 de mayo -rcud.1097/2008 - EDJ2009/120316 y 23 de noviembre de 2009 -rcud. 3441/2008 - EDJ2009/307236 , entre otras).

Las diferencias con el despido, tanto objetivo, como disciplinario, se revelan sustanciales. Mientras que en esos dos supuestos de extinción por decisión unilateral del empleador la ley exige requisitos de forma (por escrito y con expresión de la causa), cuyo incumplimiento acarrea la ilicitud de la extinción, la terminación de la relación durante la prueba no está sujeta a requisitos formales, permitiendo que el desistimiento sea incluso verbal y sin exteriorización de la causa. Puede afirmarse que el periodo de prueba supone una excepción al principio de prohibición de libre extinción del contrato para el empresario, pues durante su vigencia se produce una clara atenuación de la misma.

No obstante, la facultad resolutoria no es omnímoda para la empresa, pues la salvaguarda de los derechos constitucionales impone, en todo caso, límites a la libre resolución del contrato. Así lo declararon las STC 94/1984 EDJ1984/94 y 166/1988 EDJ1988/482 , al señalar que ' la motivación de la resolución del contrato de trabajo durante el periodo de prueba, carecerá de transcendida siempre que tenga cabida dentro del ámbito de libertad reconocido por el precepto legal que evidentemente no alcanaza a la producción de resultados inconstitucionales '.

De ello se infiere que la posibilidad de transponer al periodo de prueba el régimen jurídico del despido queda excluida respecto de aquello en lo que no haya igualdad de razón jurídica, pues durante la fase de prueba la regla general es la de la libre resolución del contrato, y la excepción se halla en los supuestos de discriminación. Con independencia de la teórica catalogación de la resolución en periodo de prueba como un despido atípico -dentro de un concepto amplio de despido-, lo cierto es que el legislador la distingue de los dos supuestos a los que expresamente denomina 'despido'. Cabe cuestionarse, por tanto, cuales son, dentro de ese diferente régimen normativo, las lagunas legales que el periodo de prueba padece en relación a aquellos aspectos en que sí puede sostenerse una similitud jurídica esencial, como sería la de la indicada protección de los derechos constitucionales.

Ya se ha señalado que la doctrina jurisprudencial y constitucional sanciona con la nulidad de la conducta la decisión extintiva del empleador que se produzca con vulneración de derechos fundamentales, aun cuando se ampare en la facultad resolutoria del periodo de prueba, de suerte que a estos supuestos han de aplicarse las reglas de distribución de la carga de la prueba en los mismos términos que para el despido nulo del primer párrafo del art. 55.5 ET . EDL1995/13475

Así, la STC 17/2007 EDJ2007/198038 acude a la apreciación de un panorama indiciario para imponer a la empresa la carga de la prueba de la justificación de su decisión en un supuesto de extinción durante el periodo de prueba de una trabajadora embrazada y concluye con la vulneración del derecho a la no discriminación por razón de sexo. No en vano, pese que anunciaba los cambios legislativos de la Ley 39/1999 EDL1999/63356 , la STC 17/2003 EDJ2003/704 siguió aplicando al despido anterior a dicha ley la nulidad 'clásica', lo que evidenciaba que la novedosa nulidad 'cualificada' se inserta en el plano de la legalidad ordinaria, en tanto es el legislador el que ha determinado el supuesto específico de protección reforzada.

No hay duda por tanto de que no hay distinción alguna entre la extinción de la relación en periodo de prueba por razón del embarazo y los despidos producidos con vulneración del derecho fundamental. Recordemos que, desde una perspectiva procesal, también en el caso de impugnación judicial del cese en la fase de prueba del contrato se acudiría a lo dispuesto en el art. 96 de la LPL . EDL1995/13689

QUINTO .- Resta pues por analizar si la ampliación de supuestos de nulidad del despido que arranca de la Ley 39/1999EDL1999/63356 (y ampliada en la LO 3/2007 EDL2007/12678 ) es aplicable, por vía de analogía, a la resolución contractual en periodo de prueba. En suma, si cabe extender a ésta la nulidad objetiva del despido de la trabajadora embarazada, tal y como ha sido interpretación por la doctrina constitucional y jurisprudencial.

La interpretación analógica pretendida supone partir de una laguna legal en el art. 14 ET EDL1995/13475 que se rellenaría por aplicación de lo dispuesto en el art. 55.5 b) ET . EDL 1995/13475

Sin embargo, las diferencias sustanciales entre uno y otro supuesto de extinción permiten sostener que el legislador ha evitado conscientemente incorporar la nulidad cualificada al periodo de prueba. No sólo no se produjo intervención normativa análoga a la del despido en la Ley 39/1999 EDL1999/63356 , sino que tampoco un texto tan cualificado y específico como el de LO 3/2007, de Igualdad efectiva de mujeres y hombres EDL2007/12678 , incidió en ello, manteniéndose la distinta regulación.

Partiendo de la certeza de que, en todo caso, el derecho constitucional a la no discriminación por razón de sexo de las trabajadoras embarazadas estaba ya preservado suficientemente a través de los mecanismos de tutela clásicos, el legislador se mostraba consciente de la sustancial diferencia de medios a emplear para preservar todos los aspectos de la igualdad, abarcando no sólo la no discriminación por razón de sexo, sino también el de la igualdad de oportunidades. Ello impone estar atento al momento en que la protección debe dispensarse, ajustando las medidas según se trate de evitar que las mujeres sean expulsada del mercado de trabajo por razón de su sexo y por los roles de género asignados, o de evitar que sean excluidas del acceso al empleo. Si en el primer caso el acento se ha de poner en la estabilidad a ultranza; la lesión para la igualdad que se produce en el acceso al empleo resulta difícilmente detectable y la configuración legal de la protección habrá de tender a no dificultar la contratación, a la vista de una realidad social que, pese la elevación del nivel formal de igualdad, sitúa a la población activa femenina en tasas muy inferiores a las de la masculina con un desfase particularmente significativo a partir de las edades fértiles, por el rechazo de las empresas a incorporar mujeres susceptibles de quedar embarazadas (así, STJUE de 4 de octubre de 2001, Asunto Tele Danmark, Convenio Colectivo de Empresa de CLUB NAUTICO PUERTITO DE GUIMAR/00 EDJ2001/50558 ).

De ahí que en una fase inicial -y precaria- de la relación laboral, como es el periodo de prueba, la interdicción de la discriminación se ciñe a la discriminación estricta por razón del embarazo, sin que haya justificación para extender el blindaje propio del despido que, como se ha señalado el TC en las sentencias citadas, es de configuración legal.

Precisamente el alcance constitucional de esos supuestos de nulidad cualificada -ex art. 55.5 b) ET EDL 1995/13475 - se produce en relación a la tutela judicial dispensada en la interpretación de aquel precepto ( STC 92/2008 y 124/2009 ). Por ello una interpretación acorde con la protección del derecho a la igualdad entre mujeres y hombres y a la no discriminación por razón de sexo conduce a ponderar el efecto perverso de la aplicación analógica pretendida, habida cuenta de que la interpretación y aplicación de las normas jurídicas al amparo del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, que informa nuestro Ordenamiento Jurídico con arreglo al art. 4 de la LO 3/2007 EDL2007/12678 , exige la ponderación del impacto que tal interpretación normativa puede provocar sobre la real consecución de la igualdad material.

En suma, durante el periodo de prueba la trabajadora embarazada no puede ver resuelto su contrato por razón de su embarazo, porque tal extinción supondría una discriminación por razón de sexo constitucionalmente prohibida. Pero ello no implica que toda resolución del contrato de una trabajadora embarazada durante dicho periodo de prueba haya de calificarse como nula si no existen indicios de discriminación o si, existiendo, la empresa acredita que el cese produjo por causas razonables y justificadas.

La afirmación que hacíamos en la STS de 28 de abril de 2010 (rcud. 1113/2009 ) EDJ2010/133557 , dictada por el Pleno de la Sala, sobre la nulidad del cese en periodo de prueba de una trabajadora embarazada, como derivada del art. 55.5 ET EDL1995/13475no contradice lo hasta ahora razonado. Contrariamente a lo que sostiene el Ministerio Fiscal en su informe, en aquel supuesto esta Sala no abordaba la nulidad del despido -calificación sobre la que no se suscitaba el recurso-, sino las consecuencias de dicha nulidad sobre los salarios de tramitación en un supuesto de contratación temporal.

SEXTO .- Lo dicho hasta ahora obligaba a examinar el caso desde la óptica de la eventual discriminación, como hizo la sentencia recurrida EDJ2010/181062 .

Desde esa perspectiva, se hacían relevantes algunos elementos fácticos concurrentes en el caso ya apuntados en el primero de nuestros Fundamentos.

Así, el que la sentencia declarara no acreditado que la empresa conociera el embarazo de la actora impedía partir del estado de gestación como circunstancia indiciaria contundente.

Además, y aun de haberlo conocido la empresa, habría de ponderarse si, asimismo, conocía que la trabajadora estaba embarazada cuando fue contratada, pues estando entonces ya en tal estado, el que la empresa hubiera suscrito el contrato a sabiendas de su situación podría contrarrestar de algún modo la fuerza del indicio.

Por último, y partiendo también de que se hubiera afirmado la existencia de indicios, se ha acreditado que en la misma fecha se extinguió el contrato de trabajo de un trabajador varón, contratado en condiciones y fecha idénticas a las de la actora y que en ambos casos se daba la circunstancia de que no se habían alcanzado los objetivos mínimos fijados en la contratación inicial.

Todo sirve para concluir con la desestimación del recurso, en tanto la doctrina ajustada a Derecho es la que se contiene en la sentencia recurrida EDJ2010/181062 que debe, por ello, ser confirmada.'

Aplicando la anterior doctrina resulta necesario que para proceder a la inversión de la carga de la prueba han de existir circunstancias concretas en la que la trabajadora funde la existencia de un presumible trato discriminatorio, porque el estado de gestación constituye un presupuesto de la posibilidad misma de la lesión, pero no un indicio de vulneración que por si solo desplace al demandado la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto, según ha manifestado el Tribunal Constitucional, afirmando en su sentencia 41/2002, de 25 febrero que '... para que se produzca la inversión pretendida por la recurrente, no basta con que la trabajadora esté embarazada y demuestre tal dato objetivo, sino que, a partir de tal constatación, es precisó alegar circunstancias concretas en las que fundamentar la existencia de un presumible trato discriminatorio. En la medida en que no basta la mera alegación, sino la muestra de un panorama indiciario, no puede apreciarse una valoración incorrecta de la carga de la prueba por parte de los órganos judiciales por el hecho de que la empresa no haya probado la existencia de una causa real suficiente y seria de extinción que acredite que el despido es ajeno a un motivo discriminatorio.'. En el presente caso la sentencia de instancia considera que no existido ningún indicio de discriminación, declarando probado que el embarazo no había sido comunicado a la empresa y que en el momento del cese no se le notaba el estado de gestación (hecho probado segundo), considerando que no es exigible por tanto que la empresa justifique el motivo por el que la actora no superó el plazo de prueba, siendo suficiente con que el desistimiento empresarial se produzca dentro del plazo fijado del contrato y con los límites previstos en el convenio. Efectivamente el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores , refiriéndose el periodo de prueba, establece que: ' 1. Podrá concertarse por escrito un período de prueba, con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los convenios colectivos. En defecto de pacto en convenio, la duración del período de prueba no podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de dos meses para los demás trabajadores. En las empresas de menos de veinticinco trabajadores el período de prueba no podrá exceder de tres meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados .El empresario y el trabajador están, respectivamente, obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba .Será nulo el pacto que establezca un período de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación. 2. Durante el período de prueba, el trabajador tendrá los derechos y obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe como si fuera de plantilla, excepto los derivados de la resolución de la relación laboral, que podrá producirse a instancia de cualquiera de las partes durante su transcurso. 3. Transcurrido el período de prueba sin que se haya producido el desistimiento, el contrato producirá plenos efectos, computándose el tiempo de los servicios prestados en la antigüedad del trabajador en la empresa. Las situaciones de incapacidad temporal, maternidad, y adopción o acogimiento, que afecten al trabajador durante el período de prueba, interrumpen el cómputo del mismo siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes .', y en el presente caso la actora había sido contratada el 10 junio 2011 y fue cesada el 27 del mismo mes por no superar el periodo de prueba, es decir dentro del máximo de un mes que para los teleoperadores establece el artículo 20 del convenio colectivo aplicable, por lo que como dentro de dicho período el empresario puede poner fin al contrato sin necesidad de invocar causa alguna, y sin que ello se considere despido sino una resolución contractual, al no existir constancia alguna de discriminación por razón de sexo, no puede calificarse dicho cese como despido nulo, lo que conlleva la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por la demandante Doña Nuria y confirmamos la sentencia dictada en los autos nº 834/11 por el Juzgado de lo Social número ocho de Sevilla , promovidos por la citada actora, contra Konectanet Andalucía S.L.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo se advierte que deberá adjuntar al escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia, del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificando del pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social, por Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Igualmente se advierte a las empresas demandadas que, si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, en la Cuenta- Expediente nº 4052-0000-35-xxxx(nºrollo)-xx(año),especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla, a 09/01/14.