Sentencia Social Nº 2/2014, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 346/2013 de 09 de Enero de 2014

Encabezamiento

ILMO. SR. D. VICTOR CUBERO ROMEO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a NUEVE DE ENERO de dos mil catorce .

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 2/2014

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA ANGELES MORENO RUIZ , en nombre y representación de DON Jorge , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 1 de Pamplona/Iruña sobre DERECHOS FUNDAMENTALES , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº UNO de los de Navarra, se presentó demanda por DON Jorge , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que se declare la existencia de vulneración del derecho fundamental a la igualdad (14 C.E.), declare la nulidad radical de la conducta del empleador, ordene el cese inmediato de la actuación contraria al derecho de igualdad, declare el derecho del demandante al disfrute de los 30 días de vacaciones en igual trato con el resto de la plantilla de la empresa en cuanto a las duraciones mínimas y las fechas de disfrute desde la fecha de la sentencia, y acuerde la reparación de las consecuencias derivadas de la conducta ilícita de la empresa, incluida la indemnización por los daños y perjuicios causados, que asciende a un importe total de 21.018,78 euros, siendo 7.000,26 euros corresponde a reparar los daños patrimoniales causados por no disfrutar los 46 días de vacaciones en los años 2010, 2011 y 2012 e incumplir una obligación contractual, y 14.012,52 euros corresponde a reparar los daños y perjuicios morales causados por la vulneración del derecho fundamental a la igualdad, y subsidiariamente, en caso de que no se estime el importe solicitado, que se determine dicha cuantía del daño prudencialmente, para resarcir suficientemente al actor y restablecer a éste, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que, desestimando la demanda interpuesta por D. Jorge contra la empresa GAMESA EOLICA S.L. y el MINISTERIO FISCAL, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las peticiones efectuadas en el escrito de demanda.'

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- El demandante, D. Jorge , prestó servicios por cuenta de la empresa demandada GAMESA EOLICA S.L. entre el 9 de Junio de 2008 y el 24 de Junio de 2013, ostentando la categoría personal de Grupo 5T A3 y percibiendo un salario bruto mensual, con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias, de 2700,26 euros. El demandante comenzó a prestar servicios en virtud de un contrato de trabajo a tiempo completo, eventual por circunstancias de la producción, que el 8 de Septiembre de 2009 se convirtió en un contrato por tiempo indefinido.- La empresa se dedica a la actividad de la Industria siderometalúrgica y el centro de trabajo se encuentra ubicado en Sarriguren.- SEGUNDO.- El demandante comenzó a prestar servicios con la categoría profesional de Supervisor (Grupo 4) y trabajó como supervisor de montaje internacional.- En Febrero de 2009 se le adscribió al Centro de Operaciones del Departamento de Servicios, desarrollando desde entonces su labor como operador de Telemando. A partir de entonces en la nómina aparece la categoría 5 y en la actualidad la categoría Grupo 5T A3.- TERCERO.- El Departamento de Telemando forma parte del Centro de Operaciones, cuyo responsable es D. Roque . El Supervisor de Telemando es Don Jose María .- Dentro del Departamento de Telemando hay un grupo de 24 trabajadores que prestan servicios a turnos en cobertura de 24 horas.- Estos trabajadores desarrollan un calendario con la siguiente cadencia de turnos: 7 días en turno de mañana; 4 días de descanso; 7 días en turno de tarde; 5 días de descanso; 7 días en turno de noche; 5 días de descanso; 5 días en 'turno de guardia' con horario partido; 2 días de descanso; tras lo cual empieza de nuevo el turno de mañana. El calendario no ha sido negociado con los representantes de los trabajadores aunque desde que se implantó no se ha planteado controversia con respecto al mismo.- La forma en que la empresa calcula los días de vacaciones que corresponden a los operadores de telemando es la siguiente: se elaboran los turnos de trabajo conforme a la cadencia expresada anteriormente; una vez elaborados los turnos, se calculan las horas que corresponde trabajar a cada trabajador; de dichas horas se deducen las horas de convenio y la diferencia en horas (las programadas menos las de convenio) son las vacaciones que el trabajador puede disfrutar en días laborables.- Una vez determinados los días de vacaciones que corresponden a cada trabajador, estos deben ser disfrutados los días en que los trabajadores realizan el turno de guardia (5 días de turno partido de lunes a viernes). En principio los trabajadores no pueden disfrutar de vacaciones los fines de semana, los días festivos y durante más de cinco días seguidos (coincidentes con los cinco días que corresponden al turno de guardia). Es habitual que se autoricen cambios de turnos o de días entre trabajadores.- Este es el sistema que siguen todos los operadores de telemando para el cálculo de las vacaciones. Los trabajadores del departamento que no están adscritos al sistema de turnos disfrutan de las vacaciones como el resto de trabajadores de la empresa.- CUARTO.- El demandante ha disfrutado de los siguientes días de vacaciones:

.- En el año 2010 se le asignaron 1808 horas de trabajo que, restadas las 1699 horas de convenio, arrojaban una diferencia a su favor de 109 horas, equivalentas a 13,63 días de vacaciones.

.- En el año 2011 se le asignaron 1808 horas laborables que, restadas las 1695 horas de Convenio, daban una difencia a su favor de 113 horas, equivalentes a 14,13 días de vacaciones.

.- En el año 2012 se le asignaron 1824 horas laborables que, una vez deducidas las 1695 horas previstas en el Convenio, daba una diferencia a su favor de 129 horas, equivalentes a 16 días de vacaciones.- QUINTO.- Obra en autos certificado con la relación de las vacaciones disfrutadas por el personal que presta servicios en el Departamento de Telemando durante los años de 2010, 2011, 2012 y 2013 (Documento nº 3 del Ramo de prueba de la empresa demandada, cuyo contenido se da por reproducido).- SEXTO.- El día 6 de Diciembre de 2012 el demandante envió un correo electrónico a D. Roque y D. Jose María , mostrando su disconformidad con el metodo de cálculo de los días de vacaciones y solicitando disfrutar de 6 días de vacaciones antes del 31 de Diciembre de 2012. Obran en autos los correos electrónicos remitidos entre las partes, cuyo contenido se da por reproducido.- SEPTIMO.- Obra en autos copia del pasaporte del demandante cuyo contenido se da por reproducido.'

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan dos motivos, el primero al amparo del artículo 193.b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para revisar los hechos declarados probados, y el segundo, amparado en el artículo 193.c) del mismo Texto legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción de los artículos 14 y 149 CE , 177 y ss. LRJS con los artículos 4 , 17 y 38 ET , 26 del Convenio Colectivo y 8 del Pacto de Empresa.

SEXTO:Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la Empresa demandada.

Fundamentos

PRIMERO:Se ejercita en el presente procedimiento una acción interesando se declare la vulneración por la empresa demandada GAMESA EOLICA S.L., del derecho fundamental a la igualdad de los trabajadores ( Art. 14 CE ), y declare el derecho del demandante D. Jorge a disfrutar de los días de vacaciones en condiciones de igualdad al resto de la plantilla de la empresa, con indemnización de daños.

Según la demanda la desigualdad se origina porque los trabajadores del Departamento de Telemando, adscritos al sistema de cadencia de turnos: (7 días en turno de mañana; 4 días de descanso; 7 días en turno de tarde; 5 días de descanso; 7 días en turno de noche; 5 días de descanso; 5 días en 'turno de guardia' con horario partido; 2 días de descanso), deben disfrutar las vacaciones los días en que realizan el turno de guardia (5 días de turno partido de lunes a viernes), y no se les permite disfrutar, como el resto de la plantilla, de 30 días seguidos de vacaciones; ni tampoco disfrutar vacaciones en fines de semana, festivos, ni con una duración superior a cinco días, y al actor incluso se le descuenta como vacación el día 1 de enero de 2013, que le tocó por sorteo del turno navideño, sistema injusto y discriminatorio, que se emplea con 23 de los aproximadamente 6000 empleados de la empresa. Habiendo interesado el Ministerio Fiscal la desestimación de la demanda por entender se trata de una cuestión de legalidad común, que debe ser ventilada en el procedimiento especial u ordinario que corresponda.

La sentencia de instancia desestima la demanda. La pretensión de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas, tramitada con arreglo al procedimiento especial regulado en los artículos 177 y ss. LRJS , se circunscribe a la lesión de los derechos de libertad sindical, huelga u otros derechos fundamentales, y prohibición de tratamiento discriminatorio y del acoso, pero en el litigio presente no hay indicio alguno de que la pretensión que se ejercita esté referida a origen racial o étnico, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, afiliación o no a un sindicato, o por razón de lengua, y en el procedimiento no se llega a concretar cuál es el motivo de discriminación prohibida en que ha incurrido la empresa. Las exigencias especificas del 'turno de guardia' en el departamento de telemando justifican las diferencias de trato con el resto de los trabajadores, y discutir si la actuación de la empresa es o no correcta en relación con los artículos 38 ET , 26 del Convenio Colectivo y 8 del Pacto de Empresa es una cuestión de legalidad ordinaria que no puede ser resuelta en el procedimiento de tutela de derechos fundamentales.

Y frente a dicha sentencia la representación del trabajador demandante interpone el presente recurso de suplicación.

SEGUNDO:En motivo primero, al amparo del Art. 193 b LRJS , interesa una adición al hecho probado tercero, para hacer constar que no se le permite disfrutar al actor, como el resto de la plantilla, de 30 días seguidos de vacaciones; ni tampoco disfrutar vacaciones en fines de semana, festivos, ni con una duración superior a cinco días, y que el calculo de las vacaciones lo realiza la empresa de modo unilateral.

Adición que no puede ser admitida porque es irrelevante a los efectos del presente procedimiento, pues ello no comporta discriminación ni conducta atentatoria contra derecho fundamental, y además ni siquiera contradice el relato de los hechos de instancia que explica con todo detalle el sistema de turnos de los trabajadores de telemando. Y además el sistema de turnicidad y reparto de vacaciones afecta a 'todos' los trabajadores del departamento de telemando, según se declara expresamente probado, es decir parece tener una justificación estrictamente laboral, no basada en ninguna condición personal del demandante.

Y la misma suerte ha de correr la proposición segunda, con el mismo fundamento, que interesa una adición al ordinal cuarto para destacar que en el año 2013 la empresa retribuye al demandante con 13 días de vacaciones, según el documento 3 aportado con la demanda, y que las partes han pactado 30 días de vacaciones. Pero no se entiende la relevancia de este añadido a los efectos del presente procedimiento de tutela de derechos fundamentales, que nuevamente plantea una cuestión de legalidad ordinaria o común sobre las vacaciones sin subrayar indicio alguno que sustente la pretensión de discriminatoria del sistema de reparto de los días de vacaciones en la empresa y en su departamento de telemando.

TERCERO: El motivo segundo al amparo del Art. 193 c) LRJS , por infracción de los artículos 14 y 149 CE , 177 y ss. LRJS con los artículos 4 , 17 y 38 ET , 26 del Convenio Colectivo y 8 del Pacto de Empresa, insiste en los mismos hechos reseñados en los motivos anteriores, y subraya especialmente la representación letrada del trabajador que se muestra sorprendida de que la juzgadora de instancia no encuentre indicios discriminatorios en la conducta de la empresa, y dice no reclamar mas vacaciones sino denunciar la exclusión arbitraria del demandante y de los otros trabajadores de telemando de los derechos mínimos que establece el convenio y el ET de vacaciones, existiendo una desigualdad notoria en el disfrute de las vacaciones y aun en las normas de mínimos sobre su duración, y en el presente caso no se respetan los mínimos de derecho necesario, y es notorio que durante los años 2010, 2011 y 2012, se le retribuye exclusivamente en el entorno de 15 días de vacaciones según se declara probado, sin que la empresa haya aportado una justificación objetiva y razonable de la medida y de su falta de proporcionalidad.

Pero no toda desigualdad es discriminatoria, la igualdad no es un concepto absoluto puesto que no se puede juzgar de modo igual a los trabajadores que se encuentran en una situación laboral objetivamente diferente, en categoría y función. La supuesta discriminación afecta a todos los trabajadores del sistema de turnos en telemando, pues es una función específica dentro de la empresa que exige una atención constante, que impone un turno y unos horarios de trabajo distintos a los ordinarios y que condiciona las vacaciones. En el recurso no se alega ni existe indicio alguno de discriminación en virtud de las circunstancias del Art. 14 CE , por razón del origen racial o étnico, condición social, religión o convicciones políticas, orientación sexual, afiliación sindical, o lengua. El trabajo de telemando es un trabajo complejo en cuanto al turno y horario, por la exigencia de atención continuada, crítico en los supuestos de bajas o vacaciones, que comporta una dificultad en su fijación, y frecuentes necesidades de readaptación en el día a día, por ello los trabajadores lucran su propio plus, el sistema de turnos se compensa con un sistema de descansos encadenados según el turno, que distorsiona la precisión en el calculo de los días de vacaciones, y las disfunciones en cuanto al modo de su devengo concreto son cuestión de legalidad ordinaria, y no es objeto de este litigio discutir sobre las razones que se dieron en el procedimiento 1431/2012, cuyas alegaciones por la recurrente aportadas al procedimiento, se unen a los autos y será contestadas en el procedimiento que corresponda.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por la representación letrada de DON Jorge , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº UNO de los de Navarra en el procedimiento nº 12/2013, seguido a instancia de dicho recurrente, frente a GAMESA EOLICA, S.L. y MINISTERIO FISCAL, sobre DERECHOS FUNDAMENTALES, confirmando la resolución de instancia.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.