Sentencia Social Nº 2/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2418/2014 de 07 de Enero de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2418/2014

N.I.G. P.V. 20.05.4-13/005838

N.I.G. CGPJ20.069.34.4-2013/0005838

SENTENCIA Nº: 2/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 7/1/2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Franco contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 19-9-14 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Franco frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO. Que D. Franco nació el día NUM000 de 1954 y su última profesión habitual fue la de peón de obras públicas habiendo figurado como tal afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social.

SEGUNDO. Que mediante resolución dictada por el INSS el día 17 de noviembre de 2010, se reconocía al Sr. Franco afecto de una incapacidad permanente total por enfermedad común para su profesión habitual, con derecho al percibo de una prestación del 75% de la base reguladora de 2.295,03 euros, 14 veces al año, con efectos desde el día 17 de octubre de 2010.

TERCERO. Que el estado físico y psíquico que presentaba el actor cuando se le reconoció afecto de la incapacidad permanente total era el siguiente: LUMBALGIA. MIOCARDIOPATIA DILATADA DE PROBABLE ORIGEN ENOLICO, CON FE DEL 45%. SAOS SEVERO ENTRATAMIENTO CON CPAP. DIABETES MELLITUS NO INSULINODEPENDIENTE. OBESIDAD MORBIDA.

CUARTO. Queel estado físico y psíquico que presenta la parte actora en la actualidad es el siguiente: LUMBALGIA MIXTA CRONICA. DISCOPATIA AVANZADA L5-S1. ESTENOSIS DE CANAL L4-L5. METATARSALGIA DE AMBOS PIES. GONALGIA BILATERAL. GONARTROSIS FEMORO-TIBIAL INTERNA. MENISCOPATIA INTERNA.MIOCARDIOPATIA DILATADA NO ISQUÉMICA. DISFUNCION SISTOLICA DE VI. FEV1 40-45%. CLASE FUNCIONAL NYHA II. FIBRILACION AURICULAR PERMANENTE. OBESIDAD MORBIDA. DIABETTES MELLITUS TIPO 2. SAOS. SAHS SEVERO EN TRATAMIENTO CON CPAP. HIPERTENSION ARTERIAL.

QUINTO. Que las limitaciones funcionales y orgánicas más importantes derivadas de dicho cuadro clínico residual son las siguientes: DOLOR POLIARTICULAR DE LARGA EVOLUCIÓN DE CARACTERÍSTICAS MIXTAS, MECÁNICO INFLAMATORIO, QUE AUMENTA CON LAS MOVILIZACIONES, LAS POSTURAS FORZADAS Y MANTENIDAS, Y CON LA ELEVACIÓN DE PESOS. DOLOR PRINCIPALMENTE A NIVEL DE REGIÓN LUMBAR BAJO, IRRADIADO A LA CARA POSTERIOR DE LA ZONA GLÚTEA Y DE AMBOS MUSLOS, QUE AUMENTA CON LAS ACTIVIDADES, LA DEAMBULACIÓN Y BIPEDESTACIÓN PROLONGADA, PRESENTANDO UNA LIMITACIÓN EN FLEXIÓN Y EXTENSIÓN, QUE REQUIERE DE TRATAMIENTO ANALGÉSICO CONTINUADO. DOLOR A NIVEL DE LA REGIÓN INTERNA Y ANTERIOR DE AMBAS RODILLAS, CON MAYOR INTENSIDAD EN LA RODILLA IZQUIERDA. DOLOR A LA PALPACIÓN DE LA CABEZA 2º Y 3º METATARSIANOS PLANTAR DE AMBOS PIES.

SEXTO. Que la base reguladora a considerar en su caso es la calculada por el INSS en la cuantía de 2.295,03 euros, con efectos desde el día 11 de octubre de 2013.

SEPTIMO. Que la parte actora interpuso una reclamación administrativa previa contra la resolución dictada por el INSS, que fue desestimada.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la DEMANDA interpuesta por D. Franco contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General del Seguridad Social, y DECLARAR que el demandante no se encuentra afecto de una incapacidad permanente ABSOLUTA por enfermedad común, DEBIENDO de estar y pasar las partes por dicha declaración, absolviendo a las entidades públicas codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que no fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión del trabajador demandante que solicita en revisión de grado la incapacidad permanente absoluta por enfermedad común teniendo reconocido el grado subsidiario de incapacidad permanente total en el año 2010 para la categoría profesional de peón de obra pública, nacido el NUM000 -1954 y que presenta un cuadro osteoarticular a nivel de columna lumbar, otro cardiológico con FE del 45%, SAOS, diabetes, limitaciones en extremidad superior derecha, además de un cuadro depresivo con personalidad dependiente y cierta pasividad, además de obesidad mórbida intervenida.

Disconforme con tal resolución de instancia el beneficiario recurrente plantea Recurso de Suplicación articulando tres motivos de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del art. 193 de la LRJS al que se une un cuarto motivo jurídico según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

SEGUNDO.- Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión del recurrente beneficiario que induce inicialmente a la modificación fáctica por incorporación de un nuevo hecho declarado probado 8 al objeto de dar constancia de la resolución administrativa con copia del informe EVI y otros, a criterio de la Sala resulta inoperante por cuanto dicha constatación ineludible se encuentra ya en el dictado del relato fáctico y jurídico, sin que exijamos su plasmación literal completa, máxime cuando ya se recoge el estado secuelas valorativas en los hechos 3 a 5 de la instancia, que pueden ser objeto de debate más pormenorizado, como veremos en las siguientes consideraciones.

Y es que el segundo motivo de revisión fáctica propone incorporar al hecho probado 4 la existencia de un trastorno adaptativo ansiosodepresivo con clínica de pasividad y personalidad dependiente, además de una fracción de eyección del 35 al 40%, y no del 40 al 45% como aparentemente se constata, siendo que esta Sala puede advertir la necesidad de recoger una situación clínica de pasividad y personalidad dependiente pero no la fracción de eyección que delimita la recurrente, por cuanto, de la información documental y contrastada que hace valer el medio de impugnación extraordinario, si que es cierto que se descubre una limitación sicológica con cierta pasividad y dependencia que supone un cuadro a incorporar al estado físico y síquico, sin perjuicio de su valoración incapacitante que luego veremos. No obstante el cuadro cardiológico no tiene la graduación peticionada por el recurrente a la vista del informe cardiológico obrante en el folio 85, que no puede llevar al error a que induce ciertamente el informe EVI en relación a otras documentales, por cuanto la disfunción sistólica es la presentada en ese informe cardiológico, en sus repercusiones valorativas que posteriormente analizaremos y que impiden la revisión específica.

Del mismo modo la última y tercera revisión fáctica propuesta en relación al hecho probado 5, para que se deje constancia del deterioro que se corresponde con la extremidad superior derecha en relación a la neuropatía focal y cubital, a criterio de la Sala nuevamente podrá ser objeto de inclusión por resultar no ya solo una realidad de valoración incapacitante en la pauta y expediente previo, sino por su mantenimiento en la actualidad, y a la vista general de que el instrumento probatorio y la documental médica pública así recoge, sin necesidad de deducciones o conjeturas o interpretaciones, tal limitación traumatológica.

En resumidas cuentas procedemos a la estimación parcial de la revisión fáctica propuesta según las matizaciones realizadas, porque comprobamos que hay cierta adveración en los instrumentos probatorios expresados que permiten hacer una valoración con un criterio judicial adaptado a unas realidades que devienen operantes, necesarias, y por tanto trascendentes, en la situación global de valoración incapacitante.

Por lo mencionado estimamos parcialmente la revisión fáctica propuesta, sin perjuicio de su valoración jurídica posterior.

TERCERO.-En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos el beneficiario recurrente denuncia la infracción del art. 137.5 de la LGSS y aún cuando no cita el 143 estamos ante un expediente de revisión por agravación en el que se solicita la incapacidad permanente absoluta por enfermedad común, valoraremos en su consideración conjunta el grado reconocido de incapacidad permanente total para la categoría profesional de peón de obra pública, en relación a las secuelas probadas e indubitadas, siguiendo la revisión fáctica admitida.

La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/97 de 15 de Julio de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) sigue prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994 , a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/1999 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª-bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos.

Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez) como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

La Incapacidad Permanente Absoluta ha sido definida por nuestro ordenamiento jurídico como la situación de quien por accidente o enfermedad, presenta unas alteraciones en su salud de carácter permenente que le inhabilitan para el ejercicio de cualquier oficio profesional, sin que pueda tenerse en cuenta dificultades de obtención de empleo por razón de una falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir siempre de esa enfermedad o accidente ( S.T.S. de 23-6-86 ).

Del mismo modo no cabe equiparar la inhabilidad para el trabajo con la imposibilidad material y concreta de efectuar cualquier labor, pues esa ausencia de habilidad ha de entenderse como una pérdida de aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y por tanto con una necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigibles a un trabajador fuera de toda aptitud heróica o todo espíritu de superación excepcional que no es menester exigir. ( S.T.S. de 15-12-88 , 13-6-89 y 23-2-90 , entre otras muchas).

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( S.T.S. de 26-6-91 ) el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz, habiéndose consolidado por el T.S. el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual.

Por todo lo mencionado se puede concluir en la valoración global del cuadro patológico en conexión con el reconocimiento del grado de incapacidad permanente total en el año 2010 para la categoría profesional de peón de obra pública, que ciertamente las reducciones funcionales que presenta en la actualidad han sufrido cierta evolución y de algún modo agravación, sin que considere esta Sala que son determinantes del reconocimiento del grado superior de incapacidad permanente absoluta que postula.

Piénsese que a pesar de que la patología traumatológica de conflicto y movilidad provoca no ya solo dolores y limitaciones de movilidad y peso a nivel de columna lumbar o metatarsalgias además de gonalgias y meniscopatías, unido a una extremidad superior derecha con pérdida de fuerza con parestesias en las movilizaciones, no lo es menos que incompatibilizados los ejercicios y posturas de peso y fuerza, las limitaciones en flexión y extensión no impiden hablar de una posibilidad de deambulación y bipedestación, que advera una suficiencia de capacidad de la marcha que reconoce la instancia. Del mismo modo el cuadro cardiológico viene representado por la miocardiopatía dilatada y la limitación de la fracción de eyección cercana al 45%, que no resulta incapacitante para cualquier profesión u oficio de acuerdo con nuestra doctrina jurisprudencial. Finalmente el cuadro de diabetes o la obesidad mórbida, que se ha intentado corregir quirúrgicamente, suponen un punto de conexión de mayor intensidad pero que no corroboran una imposibilidad de ejercicio de cualquier profesión u oficio por liviana o sedentaria que sea.

Es cierto que el cuadro sicológico psiquiátrico lo es de carácter ansioso depresivo con clínica de pasividad y personalidad dependiente, pero en ningún momento hemos admitido un deterioro cognitivo de capacidades superiores que imposibilite la observancia de actividades más residuales o de menor intensidad, que creemos pueden ser compatibilizadas con suficiencias menores de carácter físico y también la capacidad sicológica mantenida, de no solo el aspecto volitivo sino también el cognitivo, nos permiten hablar de cierto rendimiento, eficacia y seguridad exigible en cualquier tarea que no exija un esfuerzo mantenido o una profesionalidad superior, y que podrá realizar el recurrente.

En resumidas cuentas procede la desestimación del Recurso de Suplicación al no darse la infracción jurídica propia del párrafo 5 del art. 137 de la LGSS .

CUARTO.-Como quiera que el beneficiario recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al art. 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por Franco contra la sentencia dictada el 19-9- 14 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Donostia en autos nº 1162/13 seguidos a instancia del hoy recurrente frente al INSS y TGSS, confirmando la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2418-14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2418-14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.