Sentencia Social Nº 2/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 560/2015 de 12 de Enero de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.079.00.4-2014/0000710

Procedimiento Recurso de Suplicación 560/2015-M

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid Conflicto colectivo 53/2014

Materia: Negociación convenio colectivo

Sentencia número: 2/2016

Ilmos. Sres

D. /Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D. /Dña. MANUEL RUIZ PONTONES

D. /Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En Madrid a trece de enero de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 560/2015, formalizado por el/la Letrado D. FRANCISCO DE ASIS MIGOYA AMIANO en nombre y representación de BOMBARDIER EUROPEAN HOLDINGS S.L.U., contra la sentencia de fecha 17 de julio de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid en sus autos número Conflicto colectivo 53/2014, seguidos a instancia de FEDERACION DE INDUSTRIA DE CCOO MADRID y el COMITE DE EMPRESA BOMBARDIER EUROPEAN HOLDINGS S.L.U, frente a BOMBARDIER EUROPEAN HOLDINGS S.L.U. y, en reclamación por Negociación convenio colectivo, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: ' PRIMERO.- Los demandantes, la Federación de Industria de CCOO de Madrid y Dª Covadonga , actúan, respectivamente, en calidad de organización sindical mayoritaria y Presidenta del Comité de Empresa del área de Madrid de Bombardier European Holdings SLU. El ámbito del conflicto son los centros de trabajo de oficinas de la empresa sitos en los centros de Miniparc de la Moraleja (Alcobendas), (que cuenta con 32 trabajadores), el de la Avda. de Burgos de Madrid (con 25 trabajadores) y el de Pinto (con 9 trabajadores), cuyos centros de trabajo son representados por el Comité de Empresa accionante( folio 54 de autos).

SEGUNDO.- El Convenio Colectivo aplicable es el personal laboral del área de Madrid de Bombardier European Holdings SLU para los años 2013 y 2014, que figura aportado como documento nº 23 del ramo de prueba de la parte actora.

TERCERO.- El personal de los referidos centros de trabajo afectado por el conflicto ha venido disfrutando desde hace años de una jornada intensiva en 45 jornadas de verano, desde el 15-6 al 15-9 de cada año, con un horario de trabajo (horas de entrada y salida flexibles) de 7,40h- 8,15 h a 13,40h-14,15h, de lunes a viernes. El resto del año la jornada de trabajo se cumple con un horario de trabajo (horas de entrada y salida flexibles) de 7,40-8,15h a 15,00-16,33h de lunes a viernes.

CUARTO.- El personal cuya jornada partida de trabajo da lugar a una interrupción al mediodía no superior a un hora, puede utilizar, si lo desea, los vales que mediante el sistema de tickets restaurante, la empresa pone a su disposición en los términos previstos en el art 52 del Convenio Colectivo del personal laboral del área de Madrid de Bombardier European Holdings SLU (documento nº 23 de la parte actora).

La puesta a disposición efectiva se realiza a través de la empleada de una empresa de gastronomía contratada por Bombardier que facilita los tickets restaurante a los empleados que lo solicitaron y recoge las correspondientes firmas de recepción (documentos nº 5 y 6 de la parte demandada, folios 98 al 102 y 107 al 119, 120 al 132 y 133 al 171 de autos).

QUINTO.- El Calendario laboral se regula en el art 29 del referido Convenio Colectivo en los siguientes términos:

1.- En el último trimestre del año, la Dirección de acuerdo con el Comité de Empresa, establecerá el Calendario Laboral y Horarios para el año siguiente.

Éste incluirá las fiestas que determinen los Organismos Oficiales o las que de mutuo acuerdo se consideren más beneficiosas, así como las fechas en que se disfrutarán las vacaciones y las posibles jornadas de descanso, de forma tal que se obtengan las horas de trabajo anuales pactadas, para lo que se establecerá la oportuna regulación.

La determinación de los horarios de trabajo se efectuará sometiéndose a las disposiciones legales en vigor.

Se adjunta calendario básico de Madrid en el Anexo VII. Es especifico de cada Depósito se regirá por lo recogido en el art. 22.

El Anexo VII-II del Convenio Colectivo aportado como documento nº 23 de la parte actora contiene el Calendario Madrid Oficinas 2013 y en el mismo aparece destacado como 'jornada continua' el periodo desde el 15-6-13 al 15-9-2013.

SEXTO.- El director de RRHH de BEH remitió al Comité de Empresa en fecha 28-11-2013 comunicación de apertura de periodo de consultas para la modificación sustancial de condiciones de trabajo del personal de oficinas de Madrid (documento nº 5 de la parte actora y nº 1 de la empresa) en los siguientes términos:

'APERTURA DEL PERIODO DE CONSULTAS PARA LA MODIFICACIÓN SUSTANCIAL

DE CONDICIONES DE TRABAJO DEL PERSONAL DE OFICINAS EN MADRID

Por medio de la presente, les comunicamos que a la recepción de la misma, de conformidad con el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores , y durante un periodo no superior a 15 días, se abre el periodo de consultas a fin de alcanzar un acuerdo sobre el horario de trabajo con la desaparición de la jornada de verano, con el objetivo de conseguir una mejor atención a los clientes que contribuya a mejorar la situación de la empresa, favorezca su competitividad en el mercado y responda a las exigencias de la demanda.

La modificación sustancial que se propone consiste en cambiar la jornada intensiva, unos 45 días de verano en jornada de 8 a 14 horas, por 45 viernes al año en idéntico régimen. Salvo ajustes (en función de las fiestas de cada año), como máximo de un minuto arriba o abajo en la jornada diaria ordinaria, no se cambiaría ni el horario habitual, ni el número de días de trabajo al año ni la usual distribución de vacaciones y puentes.

Las causas que justifican la adopción de esta medida, son principalmente organizativas.

La adaptación del horario propuesta persigue racionalizar los horarios del personal para atender mejor a nuestros clientes, externos e internos.

Recordamos que básicamente hay tres colectivos con horario partido: APM de Barajas, oficinas de Avda de Burgos y oficinas de Miniparc

En primer lugar, la división de Systems, People Mover del Aeropuerto de Barajas de la empresa tiene desde su inicio este régimen de trabajo que ahora se propone

Buena parte del personal de la oficina de Avda de Burgos trabaja para la División de Propulsión. Pues bien, su principal Cliente Interno, el personal de BEH - Trápaga va a modificar para 2014 (así está ya acordado con su Comité de Empresa) el horario en el mismo sentido que el que aquí se propone.

Es evidente, que es necesario o más productivo, que los trabajadores tengan horarios homogéneos, para que los mismos puedan trabajar en común.

En relación con el personal de BEH-Services en las oficinas de Miniparc, tienen básicamente 2 tipos de Clientes:

Externos,

En primer lugar, su filial BTren (que hace el régimen de trabajo ahora propuesto), para la cual trabajan casi en exclusividad el departamento de Ingeniería y algunas personas de Ventas y Proyectos, teniendo casi todos los demás departamentos de Miniparc relación diaria con la misma.

Otros Clientes externos Españoles, tipo Metro de Madrid, Ferrocarriles Regionales, etc., cuya relación profesional no se vería en absoluto alterada por este cambio. Difícilmente, por no decir nunca, se convoca una reunión por estos clientes un viernes a la tarde.

Otros clientes externos Extranjeros, tipo SNCF (Francia), SBB (Suiza),... que no tienen reducción de jornada en verano y demandan ser atendidos en jornada de tarde en ese período. Igualmente, es habitual que, salvo excepciones urgentes, no se nos requiera ningún viernes por la tarde.

Internos

Relaciones con la matriz, Alemania, Italia, UK,...y otras Divisiones de BT,

totalmente habituales a diario, en cuyas sedes no existe jornada reducida en verano y, al igual que en el caso de arriba, demandan ser atendidos en jornada de tarde en verano. Como se justificará seguidamente, la atención a estas demandas ha venido obligando a que bastantes personas de Miniparc hayan tenido dificultades para disfrutar convenientemente de la reducción de verano.

No parece que tenga mucho sentido que las oficinas de Madrid se mantengan como una especie de isla desierta desatendiendo a los clientes, tanto Internos como externos.

Adicionalmente, se une que a partir mediados de agosto se comienza la elaboración del Presupuesto para el año siguiente, período de gran dedicación que requiere gran número de horas de trabajo a un número significativo de personas.

Debemos de señalar que este cambio, a nuestro entender, no supone ningún recorte sobre beneficios existentes, sino que tan sólo seria una modificación en la forma de disfrute de estos días que pasan del período de verano a los viernes de todo el año manteniéndose el resto de la metodología del calendario actual: n° de días, horarios, puentes y descansos convenidos, como en la actualidad.

Finalmente, para completar nuestra argumentación, queremos señalarles que de hecho, la propia realidad nos demuestra que muchas de las personas afectadas ya vienen trabajando a la tarde en la época de verano, ya que el servicio así lo requiere.

Los datos sobre la utilización de los Tickets Restaurant así lo demuestran

Asi, durante la jornada de verano, teóricamente no se reparten Tickets Restaurant, ya que el trabajador almuerza en su domicilio. Si alguien se queda a trabajar a la tarde, debe pedir el vale de comida.

Pues bien, si acudimos a la utilización que se ha hecho de los citados vales en el pasado verano, podemos ver que del total de personas a jornada partida (70), nada menos que 61 (un 87,14%) han pedido vales de comida por el equivalente a trabajar de lunes a jueves durante todo el verano, conforme al siguiente desglose:

División LOC, 9 de 9 personas. - División PPC, 11 de 11 personas.

- División LE, de 5 personas, 3 han pedido durante todo el verano, y dos la mitad del mismo.

División SERVICES, de 45 han solicitado 38 personas.

En definitiva, de los citados datos se desprende que el 87,14% de las personas afectadas ya realizan de hecho esta jornada, suponiendo la modificación para estas personas no un retroceso sino un avance social, ya que a partir de ahora, normalmente tendrán libre la tarde de los viernes que hasta ahora no disfrutaban.

Abierto, por tanto, el período de consultas se les citará para una reunión el próximo día 4 de Diciembre, a las 11.00 horas a fin de conseguir un acuerdo sobre las modificaciones planteadas.

La modificación propuesta seguirá los trámites del artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores .'

Las partes se reunieron en fecha 4-12-2013 en el periodo de consultas que para la modificación de condiciones en el calendario de oficinas de 2014 se había iniciado el 28-11-2013. La dirección recordó las causas que le motivaron a realizar la propuesta y la representación de los trabajadores mostró su desacuerdo porque los razonamientos de la empresa no justifican el cambio para todos los empleados sino, tal vez, sólo para algunos de ellos, reiterando ambas partes sus argumentaciones a favor y en contra de la propuesta y finalizando la reunión sin acuerdo. Las partes se reunieron de nuevo en fecha 13-12-2013, y realizaron las partes las alegaciones que tuvieron por convenientes a favor y en contra de la propuesta de la empresa. La representación de los trabajadores solicitó en dicha reunión a la empresa que 'dé los datos concretos de en qué momento se ha dejado de atender tanto a clientes externos como internos, como indica en su escrito de propuesta'. Asimismo manifestaron:

'Con lo que no estamos de acuerdo, en absoluto, es con el argumento que la Empresa aduce de: 'la propia realidad nos demuestra que muchas de las personas afectadas ya vienen trabajando a la tarde en la época de verano, ya que el servicio así lo requiere'. En algunas ocasiones, si un trabajador se tiene que quedar en verano pide un ticket Restaurant para ese día, PERO LA NORMA GENERAL ES QUE LA EMPRESA 'DEJA CAER ENCIMA DE LA MESA DE LA MAYORIA DE LOS TRABAJADORES' LOS TIKETS PARA TODO EL VERANO DESCONTADAS LAS VACACIONES. Desde este comité interpretamos que eso es presionar a los empleados para que se queden durante la jornada de verano.

Partiendo de ese dato la Empresa tendrá que justificar qué porcentaje se ha utilizado de esos tickets que dice ha entregado. Pensamos que tendrá un detalle de tickets entregados y gastados realmente.'

Añadieron los representantes del Comité de empresa:

'En nuestras conversaciones, hemos preguntado como Comité dónde está el principio de 'conciliación familiar' que la Empresa defiende en teoría. Los trabajadores con hijos se ven perjudicados de forma clara teniendo que dejarles a comer y prolongar su jornada en los colegios durante el verano con el perjuicio económico y coste emocional que significa y que, por supuesto, la Empresa no va a costear.

Nunca hemos estado cerrados a presentar alternativas como la posibilidad de que la Empresa admita la posibilidad de realizar las dos jornadas, la reducida que tenemos ahora y su nueva propuesta, a los trabajadores que así lo deseen.

Otra posibilidad que se le ha ofrecido, en un intento de llegar a un acuerdo, ha sido la de acotar alguna semana en la segunda quincena de Junio o la primera de Septiembre, manteniendo Julio y Agosto con la jornada reducida, posibilidad que también ha rechazado.'

Los datos solicitados por la representación de los trabajadores no llegaron a concretarse por escrito ni figuran incorporados a las actas de las reuniones del periodo de consultas obrantes a los folios 56 al 66 y 79 al 86 de autos, que se tienen por reproducidos en aras a la brevedad, dando por concluido en la última reunión de fecha 13-12-2013 el periodo de consultas sin acuerdo y manifestando la empresa su voluntad de implantar la modificación señalada, por lo que procedió de seguido a comunicar de forma individual a los trabajadores afectados la modificación del horario a partir del 1 de enero (documentos nº7 al 13 de la parte actora y nº 1 de la empresa folios 67 al 72 y 87 al 91 de autos).

SEPTIMO.- La empresa notificó a los trabajadores de BEH-Madrid la modificación del horario a partir del 1 de enero de este año mediante comunicaciones individuales de fecha 16-12-2013 junto con la publicación del calendario Madrid oficinas 2014 donde aparecen los horarios, vacaciones y la jornada anual y la realización de jornada continuada en todos los viernes del año, en los términos detallados a los folios 71 y 72 de autos (documentos nº 14 al 19 de la parte actora y doc. nº 1 de la empresa, folios 87 al 91 de autos).

OCTAVO.- Desde enero de 2014 todos los trabajadores deben fichar las entradas y salidas de la oficina, incluidas las salidas para comer y vistas externas, con sus tarjetas de acceso (documentos nº 20 y 21 de la parte actora).

NOVENO.- Los demandantes interpusieron la solicitud de conciliación de conflicto colectivo en el Instituto Laboral de la CAM el día 9-1-2014, habiendo intentado las partes el acto de conciliación en fecha 16-1-2014 sin avenencia (folios 23 y 24 de autos).'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Que, estimando la demanda de conflicto colectivo formulada por la Federación de Industria de CCOO de Madrid y Dª Covadonga como Presidenta del Comité de Empresa del área de Madrid de Bombardier European Holdings SLU contra esta empresa, declaro nula la decisión unilateral de la empresa de fecha 13-12-2013 de modificar el horario de los trabajadores afectados por el conflicto, debiendo ser repuestos en el horario de jornada intensiva en 45 jornadas de verano, desde el 15-6 al 15-9, con un horario de trabajo de 7,40h- 8,15 h a 13,40h-14,15h, de lunes a viernes y el resto del año con horario de trabajo de 7,40-8,15h a 15,00-16,33h de lunes a viernes, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración con los efectos legales inherentes.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por BOMBARDIER EUROPEAN HOLDINGS S.L.U., formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 16 de diciembre de 2015, para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.-Disconforme la demandada con la sentencia de instancia, formula recurso de suplicación, en que, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , denuncia la infracción del artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores (motivo Primero), así como del artículo 41.4, apartado 1, del propio Estatuto (motivo Segundo).

Al recurso se opone la representación de la Federación de Industria de CCOO de Madrid, en su escrito de impugnación por las razones expuestas en el mismo.

Así las cosas, vistas las alegaciones realizadas, se ha de significar que para la resolución de las cuestiones planteadas en el recurso, deben hacerse las consideraciones siguientes:

1ª) Conforme al art. 1258 del Código Civil , los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley, debiendo subrayarse que lo que configura el contrato de trabajo como recíproco es la correspondencia que existe entre las prestaciones básicas del trabajador (prestar sus servicios bajo el poder de dirección de la empresa) y del empresario (remunerar el trabajo del empleado), debiendo cumplir uno y otro con las obligaciones que les son propias, bien entendido que la buena fe debe presidir todas las relaciones contractuales y especialmente la relación de trabajo.

Así, necesariamente ha de estarse a lo convenido en virtud del artículo 1258 del Código Civil y del principio 'pacta sunt servanda' ( Art. 1255 del Código Civil y disposiciones complementarias), sin que quepa dejar en ningún caso la validez y el cumplimiento de los contratos al arbitrio de uno de los contratantes ( artículo 1256 del Código Civil ).

Por su parte, en el artículo 20.1 E.T . se establece que el trabajador estará obligado a realizar el trabajo bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue, constituyendo el poder de dirección la facultad, conferida al empleador por el contrato de trabajo, de dar órdenes sobre el modo, tiempo y lugar de ejecución del trabajo, que pueden ser tanto de carácter general como particulares y concretas para cada trabajador, a quien se impone el deber de obediencia a unas y otras por los artículos 5 c ) y 20.2 E.T .

Por ello, dicho poder se manifiesta también en el denominado 'ius variandi', que el artículo 39.1 E.T . sienta respecto de la 'movilidad funcional' y que el artículo 41.1 E.T . reconoce al autorizar al empresario con toda amplitud la modificación no sustancial de las condiciones de trabajo, que el trabajador está obligado a aceptar adaptándose al cambio, sin el cual su prestación de servicios puede llegar a ser inútil; y no sólo eso sino que también el propio artículo 41 E.T . le atribuye al empresario la decisión o la iniciativa para la introducción de modificaciones sustanciales, de forma que ese poder de modificar sustancialmente las condiciones de trabajo es un verdadero derecho concedido al empleador por medio del cual éste puede variar las condiciones contractuales de sus trabajadores, e incluso -en ciertos casos- las de carácter normativo que deriven de convenios o pactos colectivos, sin necesidad de llegar a acuerdos con cada uno de ellos o con sus representantes legales.

Asimismo, por lo que se refiere a las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, hay que entender por tales aquellas que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral (entre ellas, en principio, las previstas 'ad exemplum' en la lista del artículo 41.2 E.T .), pasando a ser otras distintas de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición, siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'ius variandi' empresarial ( SSTS de 17-7-1986 , 3-12-1987 , 11-11-1997 y 22- 9-2003).

De modo que cuando no se trata de modificaciones de aquella entidad se ha de tener en cuenta que el poder de dirección tiene carácter discrecional, con lo que en principio no encontraría otros límites que los derivados de la protección de la buena fe contractual y el respeto de los derechos de los trabajadores, haciéndose referencia en el propio artículo 20 al principio de buena fe, que obligaría al empresario a motivar la decisión empresarial, prohibiendo la arbitrariedad en el ejercicio de dicho poder, de modo y manera que sólo en los casos en que se acredite la existencia de un interés objetivo se considerará que se actúa conforme al principio de buena fe contractual ( Sª TSJ Cataluña de 18-1-1993 ). Y ello es así sin perjuicio de que, por su parte, el apartado 5 del artículo 39 E.T . se refiera al cambio de funciones distintas de las pactadas y no incluídas en los apartados anteriores del propio artículo, lo cual supone una movilidad excepcional que requiere el acuerdo de las partes o, en su defecto, el sometimiento a las reglas previstas para las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, contempladas en el artículo 41 E.T ., o a las establecidas a tal fin en convenio colectivo.

Y aquí se ha de subrayar que estando dedicado el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores a las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo 'cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción', dichas modificaciones podrán ser de carácter individual o colectivo, con arreglo al número 2 del citado artículo.

Ahora bien, tanto en el caso de que se trate de las condiciones reguladas en acuerdos o pactos colectivos como cuando hayan sido otorgadas por decisión unilateral del empresario con efectos colectivos (lo que incluiría las condiciones más beneficiosas), se requiere la tramitación de un período de consultas con los representantes de los trabajadores, disponiéndose al efecto en el número 4 del propio artículo antecitado los parámetros que rigen para tal modificación, como son la duración no inferior a 15 días, la necesidad de que las consultas versen sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias, la obligatoriedad de negociar de buena fe con vistas a la consecución de un acuerdo y, en fin, la mayoría exigida para alcanzar éste.

Mientras que en el caso de la modificación individual, entendida esta como la que afecta a las condiciones laborales atribuidas al trabajador 'uti singuli', la exigencia procedimental decae hasta el punto de bastar con una notificación del empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales, con una antelación mínima de 30 días a la fecha de la efectividad de la medida ( art. 41.3 del ET (RCL 1995/1997)).

Debiendo subrayarse asimismo que es doctrina jurisprudencial unificada ( Sentencias Tribunal Supremo de 18 de julio de 1997 , 7 de abril de 1998 , 8 de abril de 1998 , 11 de mayo de 1999 y 18 de septiembre de 2000 ) que cuando no se cumplen por el empleador las exigencias formales del precepto antecitado (esto es, apertura del período de consultas, acuerdo a favor de la mayoría de los representantes de los trabajadores y notificación a éstos de las medidas aprobadas con una antelación mínima de treinta días a la fecha de su efectividad, en el caso de modificaciones colectivas, o notificación de la medida a los trabajadores y a sus representantes legales en el plazo citado, cuando se trata de modificaciones individuales), 'no puede entenderse que la medida se ajusta a lo establecido en el art. 41 E.T ., siendo entonces el proceso ordinario el adecuado para reclamar frente a la medida y no el especial del art. 138 LPL , o el del conflicto colectivo si es que se impugna la práctica empresarial por ese cauce, pero en tal caso sin sometimiento al plazo de caducidad'.

Y aquí se ha de señalar que, en relación con la norma del art. 41.4 ET , la sentencia de esta Sala de 21-6-2013 (Rec. 4277/2012) tiene declarado lo siguiente:

'...El Real Decreto-ley 10/2010, de 16 de junio, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, vino, a través de su art. 5, a dar nueva redacción al art. 41 ET , habiendo entrado en vigor el 17 de junio de 2010, por mandato de su disposición adicional octava. El texto de esta disposición es el que se aplica al Acuerdo de 29 de julio de 2010 del que trae causa la problemática de autos, no los posteriormente establecidos por Ley 35/2010, de 17 de septiembre , de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, ni por Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. Del texto de aquella disposición nos interesa ahora, en función de las alegaciones de la parte recurrente, la regulación de los apdos. 4 y 6 del art. 41 ET .

Decía el primer párrafo del apartado 4 de ese precepto: 'La decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo deberá ir precedida en todos los casos de un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores de duración no superior a quince días improrrogables, que versará sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados'.

Por su parte el apartado 6 del art. 41 ET fue redactado por el R.D. Ley 10/2010en la forma siguiente:

'La modificación de las condiciones establecidas en los convenios colectivos regulados en el Título III de la presente Ley, sean éstos de sector o empresariales, se podrá efectuar en todo momento por acuerdo entre la empresa y los representantes legales o sindicales de los trabajadores, en cuyo caso se entenderá que concurren las causas justificativas a que alude el apartado 1. Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los miembros del comité o comités de empresa, de los delegados de personal en su caso o de las representaciones sindicales que, en su conjunto, representen a la mayoría de aquéllos.

En caso de desacuerdo entre las partes, será necesario acudir a los procedimientos de mediación establecidos al efecto por medio de convenio colectivo o acuerdo interprofesional. Los convenios y acuerdos interprofesionales podrán establecer el compromiso previo de someterse a un arbitraje vinculante para los casos de ausencia de avenencia en la mediación, en cuyo caso el laudo arbitral tendrá la misma eficacia que los acuerdos en periodo de consultas y sólo será recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el artículo 91 de esta Ley.

En los supuestos de ausencia de representación legal de los trabajadores en la empresa, los trabajadores podrán atribuir su representación para la negociación del acuerdo con la empresa según lo previsto en el apartado 4.

La modificación sólo podrá referirse a las materias señaladas en los párrafos b), c), d) y e) del apartado 1 y deberá tener un plazo máximo de vigencia que no podrá exceder de la vigencia temporal del convenio colectivo cuya modificación se pretenda'.

...

La interpretación de este precepto ha de hacerse en función de la doctrina que contiene la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de junio de 2011 (casación núm. 173/2010 ), la cual se refiere específicamente al procedimiento que el art. 41 ET establece para poder llevar a cabo una modificación sustancial de condiciones de trabajo, y concluye:

'La apertura del periodo de consultas no se halla sometida en el texto legal a estrictas formalidades, al modo que se exige en el art. 89 ET para la tramitación de los convenios colectivos. Los requisitos para cumplir con el procedimiento a seguir en los supuestos de modificación sustancial de condiciones son: a) que el período de consultas sea previo a la adopción de la medida; b) que tal periodo alcance una duración mínima de quince días; c) que verse sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial, la posibilidad de evitar o reducir sus efectos y sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados; d) que se negocie de buena fe con miras a alcanzar un acuerdo; y e) que el empresario notifique la decisión.

...

Ha de afirmarse que en el precepto legal ni se impone un número mínimo de reuniones ni un contenido concreto de las mismas. Habrá de estarse a la efectiva posibilidad de que los representantes legales de los trabajadores sean convocados al efecto, conozcan la intención empresarial y sus razones, y puedan participar en la conformación de la misma, aportando sus propuestas o mostrando su rechazo. En todo caso, la esencia del procedimiento estriba en la persistencia de la buena fe en la inicial intención de lograr un acuerdo.

...

En el marco de esa obligación de negociación de buena fe, ha de incluirse el deber de la empresa de ofrecer a la representación de los trabajadores la información necesaria sobre la medida y sus causas, mas tampoco hay en el texto legal imposición formal alguna al respecto, bastando con que se produzca el intercambio efectivo de información.

...

De esta doctrina se deduce que la modificación sustancial de condiciones de trabajo puede pactarse en el marco de un proceso negociador más amplio, siempre que la materia a que afecte dicha modificación haya sido expresamente debatida en términos adecuados y acordes con el principio de buena fe'.

2ª) En el supuesto ahora enjuiciado la parte actora accionó en su demanda considerando que la empleadora ha procedido a modificar sustancialmente las condiciones de trabajo, solicitando que la modificación acordada se declare nula o, subsidiariamente, injustificada. Pudiendo observarse que, tras seguirse el procedimiento correspondiente, la sentencia de instancia consideró que debía declararse nula la decisión unilateral de la empresa.

Y, en efecto, debiendo partirse necesariamente del incombatido relato fáctico de la sentencia, lo que conlleva ignorar las alegaciones de hechos no recogidos en la misma, lo cierto es que en el supuesto de autos se ha producido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo y había de declararse la nulidad de la decisión empresarial por no haberse cumplido los requisitos formales legalmente exigidos, ya que era preciso seguir el procedimiento previsto en el artículo 41 ET , en los términos indicados.

Y es que, según se indica en la sentencia de instancia a la vista de las actas del período de consultas, la empresa no dió datos objetivos ni presentó análisis contrastados de aquellos, no ya a iniciativa propia sino en respuesta a lo solicitado por el comité de empresa, sobre la necesidad organizativa sobrevenida en el año 2014 de atender nuevas, reales y justificadas exigencias comerciales y asistenciales requeridas por los clientes durante las tardes de la tradicional jornada intensiva de verano que disfrutaba desde hace años el personal de oficinas del BEH- Madrid y ni siquiera facilitó a los representantes del comité de empresa que negociaron en el periodo de consultas los tickets de restaurante que entregó a los trabajadores en los meses de junio a septiembre de 2013, documentación que, aun siendo confidencial y por más que la recurrente insista en que no podía entregar por la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal, no recoge ninguno de los datos cuya entrega está excepcionalmente restringida conforme a lo previsto en el art. 66.4 del ET , y por ello debió ser expuesta para su debido conocimiento y contraste, pues no sólo es exigencia derivada del deber de buena fe en la negociación sino que se trata del soporte material de un beneficio colectivo establecido en el art. 52 del Convenio Colectivo , teniendo derecho los representantes de los trabajadores a estar informados de las condiciones de su uso a tenor del art. 64.1 del ET y, desde luego, obligados por el deber de sigilo sobre la información comunicada con carácter reservado, de acuerdo con lo previsto en el art. 66.2 y 3 del ET . Y no sólo eso sino que tampoco contestó la empresa a las contrapropuestas del comité de empresa en la reunión del día 13-12-2013 sobre la aplicación parcial de la medida a determinado centro donde el servicio exija el cambio por su relación directa con la fábrica, en el que los trabajadores estuviesen dispuestos a aceptarla, ni valoró la posibilidad de limitar la jomada intensiva en determinadas semanas del periodo estival que también se ofertó como alternativa por la RLT, siendo así que la necesidad de facilitar la información de una manera y con un contenido apropiado es un medio legalmente previsto para permitir al comité proceder a su examen adecuado y preparar su consulta, informe y contrapropuestas sobre las causas que motivan la propuesta de modificación y para permitirle una adecuada participación en su solución.

Debiendo subrayarse que, según señala asimismo la propia resolución recurrida, en este caso, al tratarse la distribución de la jomada intensiva de una materia que debe ser negociada y establecida en un calendario anual consensuado, en interpretación de la jurisprudencia ( STS 18-1-1995 (RJ 1995/358 ) y 20-5-2002 (RJ 2002/6794), tanto la elaboración como la supresión de dicha condición no pueden ser realizadas de forma unilateral sino que el art. 41.4 del ET impone a la empresa la obligación de negociar con los representantes de los trabajadores, negociación que ha de ser efectiva y de buena fe ( arts. 41.4 y 64.6 del ET ), lo cual obligaba a la empresa a explicitar y justificar las razones organizativas y, en definitiva, a demostrar en el periodo de consultas qué circunstancias de hecho han cambiado y en qué términos resultaba en el año 2014 necesaria la atención a todos sus clientes todas las tardes del año, salvo las de los viernes, y a deslindar muy claramente esas razones de otros motivos más bien relacionados con sospechas sobre la utilización desviada en la jomada intensiva de verano de 2013 del beneficio de uso de tickets restaurante contemplado en el art. 52 del Convenio Colectivo y, relacionado con lo anterior, la detección de un déficit de control de los fichajes de las entradas y salidas de los trabajadores de las oficinas de la empresa en Madrid, materias sobre las que la empresa puede utilizar mecanismos lícitos de supervisión y control, pero que resultan ajenas al objeto del procedimiento de modificación sustancial colectiva de condiciones de trabajo por causas objetivas, organizativas, relacionadas con la organización técnica del trabajo en la empresa, del art 41.4 del ET .

De modo y manera que, conforme a lo indicado, nos encontramos con que, tal como concluye la sentencia recurrida, en el periodo de consultas no hubo negociación efectiva, pues la empresa no transmitió datos, informes técnicos ni memoria que acreditaran las circunstancias organizativas, justificativas de la supresión total y definitiva de la jomada continuada de verano en todas las oficinas de Madrid, y en consecuencia la demandada incumplió sus obligaciones en el procedimiento de negociación en el periodo de consultas establecido en el art. 41.4 del ET y no justificó la causa organizativa invocada para la modificación del referido derecho, por lo que se imponía la estimación de la demanda y declarar la nulidad de la medida impuesta unilateralmente por la empresa demandada, al haber eludido ésta los requisitos básicos del procedimiento legalmente exigido en el periodo de consultas, impidiendo que la negociación fuera efectiva, como determinó, en supuesto análogo al que nos ocupa, de falta de efectividad del periodo de consultas, la STS de 23-1-2014 (RC 18/2013 ), habiéndose pronunciado en el mismo sentido la STSJ Castilla La Mancha de fecha 25-10-2013 (RSU 13/2012 ), que, según señala asimismo la resolución recurrida, concluye que: 'de conformidad con lo estipulado en el art. 138.7 de la LRJS , relativo al contenido de las sentencias dictadas en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo, cuando se aprecie haberse eludido las normas relativas al periodo de consultas, se impone la necesaria declaración de nulidad de la medida adoptada(..)'

Ello determina que se hayan de rechazar ambos motivos del recurso, conforme a lo indicado, sin que sean de recibo las alegaciones de la recurrente, en absoluto justificadas, en el bien entendido de que, con arreglo a lo expuesto, el principio de buena fe obligaría en todo caso al empresario a motivar y justificar su decisión, que debe estar amparada por un interés objetivo acreditado y no suponer en ningún momento una vulneración de la normativa y de lo que se haya podido pactar, colectiva o individualmente, sin que en el presente caso se hayan cumplido las obligaciones de referencia ni acreditado debidamente la necesidad de la medida adoptada, por lo que procedía la desestimación de la demanda, tal como hizo la resolución recurrida, en los términos indicados en la misma.

Por lo cual, con arreglo a lo expuesto, no habiendo incurrido la sentencia de instancia en las infracciones denunciadas, procede, con previa desestimación del recurso, la confirmación de dicha resolución. Sin que proceda la imposición de costas, conforme al artículo 235.2 LRJS .

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por BOMBARDIER EUROPEAN HOLDINGS S.L.U. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 29 de Madrid, de fecha 17 de julio de 2014 , en los autos núm. 53/2014 sobre Conflicto colectivo, seguidos en virtud de demanda presentada por FEDERACION DE INDUSTRIA DE CCOO MADRID y el COMITE DE EMPRESA BOMBARDIER EUROPEAN HOLDINGS S.L.U,, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0560-15 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0560-15.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.