Sentencia SOCIAL Nº 2/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2387/2016 de 10 de Enero de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 2387/2016
N.I.G. P.V. 20.05.4-16/001729
N.I.G. CGPJ 20069.34.4-2016/0001729
SENTENCIA Nº: 2/2017
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a diez de enero de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN
CARLOS ITURRI GARATE y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Natividad contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número cuatro de los de Donostia-San Sebastián, de fecha diecinueve de julio de dos mil dieciséis , dictada
en los autos núm. 344/16, seguidos a su instancia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MC MUTUAL, y VENTA PEIO S.L., sobre
Determinación de contingencia en el ámbito de la prestación de incapacidad temporal (AEL).
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1).- Dª Natividad prestó sus servicios para la empresa 'Venta Peio, S.L.' desde el 11 de Julio del 2.015 hasta el 25 de Octubre del 2.015, fecha en la que causó baja en la empresa.

2).- Mientras prestó sus servicios para la empresa 'Venta Peio, S.L.', Dª Natividad ostentó la categoría profesional de reponedora en un hipermercado, consistiendo sus tareas en colocar los productos en los expositores de la empresa, e ir reponiéndolos a medida que se venden.

3).- En la empresa 'Venta Peio, S.L.' la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo 'M C Mutual' cubre las contingencias profesionales.

4).- El 6 de Agosto del 2.015, al iniciar su jornada de trabajo hacia las 9,30 horas, y mientras se estaba cambiando en el vestuario de la empresa 'Venta Peio, S.L.', Dª Natividad se golpeó en el ojo derecho con la llave que estaba puesta en la puerta de su taquilla.

5).- Dª Natividad acudió ese mismo día a los servicios médicos de la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo 'M C Mutual', los cuales le remitieron a un centro oftalmológico privado, en el que fue reconocida, y en el que le diagnosticaron una erosión corneal en el ojo derecho, y le prescribieron un día de reposo y una crema para el ojo, sin que Dª Natividad llegará a pasar a la situación de incapacidad temporal.

6).- El 24 de Septiembre del 2.015, Dª Natividad acudió de nuevo a los servicios médicos de la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo 'M C Mutual', alegando que persistía dolor en el ojo derecho, estos servicios a su vez le remitieron a un centro oftalmológico privado, en el que fue reconocida, tras lo cual le remitieron a valoración urgente por el neurólogo.

7).- El 5 de Octubre del 2.015, Dª Natividad acudió a los servicios médicos de 'Osakidetza' aquejando dolor en el ojo derecho, y éstos tras reconocerle emitieron un parte de baja con cargo a la contingencia de enfermedad común, con un diagnóstico de 'neuropatía retrobulbar bilateral en estudio'; situación en la que permanecía en el momento de celebrarse el acto de la vista oral.

8).- Mientras permanecía en situación de incapacidad temporal con cargo a la contingencia de enfermedad común, Dª Natividad inició un expediente administrativo para solicitar que se declarara que el periodo de incapacidad temporal que había iniciado el 5 de Octubre del 2.015 era imputable a la contingencia de accidente de trabajo, siendo resuelto el mismo por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 15 de Abril del 2.016, que declaró que ese periodo de incapacidad temporal era imputable a la contingencia de enfermedad común.

9).- Dª Natividad padece las siguientes lesiones: 'Neuropatía retrobulbar bilateral'.

10).- La base reguladora de las prestaciones de incapacidad temporal con cargo a la contingencia de accidente de trabajo que corresponde a Dª Natividad es la de 51,20 euros diarios, existiendo acuerdo de las partes en este punto.

11).- Se ha realizado la previa reclamación administrativa.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que desestimo la demanda, declaro que el periodo de incapacidad temporal que inició Dª Natividad el 5 de Octubre del 2.015 es imputable a la contingencia de enfermedad común, y que la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 15 de Abril del 2.016 que declaró que dicho periodo de incapacidad temporal es imputable a la contingencia de enfermedad común es conforme a derecho, debiendo las partes pasar por esta declaración; y absuelvo a la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo 'M C Mutual', al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social y a la empresa 'Venta Peio, S.L.', de los pedimentos de la demanda.



TERCERO .-Frente a dicha sentencia la parte actora anunció primero, y formalizó después, recurso de suplicación, que fue impugnado por la Mutua demandada.



CUARTO .- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 5 diciembre de 2016, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación, acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.



QUINTO .- Por providencia de 7 de diciembre de 2016 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del siguiente día 20, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de la presente suplicación la sentencia recaída en el procedimiento seguido a instancia de la ahora recurrente contra la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 15 de abril de 2016, por la que se atribuyó a la contingencia de enfermedad común el proceso de incapacidad temporal iniciado el día 5 de octubre de 2015 con el diagnóstico de neuropatía retrobulbar bilateral.

El órgano de instancia fundamente su decisión en la imposibilidad de establecer la relación de causalidad entre la mencionada dolencia y la contusión en el ojo derecho que el día 6 de agosto de 2015 sufrió la demandante al abrir su taquilla en los vestuarios de la empresa donde trabaja, y golpearse con la llave colocada en la puerta, lo que le ocasionó una erosión corneal en el ojo afectado.

A tal efecto el juzgador valora los siguientes criterios excluyentes de el referido nexo, aunque no lo haga bajo esas denominaciones: 1º) topográfico: el impacto provocó una erosión en la parte externa del ojo y la dolencia que dio lugar a la baja afecta al nervio óptico que se encuentra en la zona interna protegido por el propio ojo; a lo que se une que la patología tiene carácter bilateral; 2º) de intensidad: la lesión traumática fue de carácter leve, con lo que el juez 'a quo' parece apuntar a que no tuvo la intensidad suficiente para producir la dolencia; 3º) etiológico: la diferente naturaleza de la lesión provocada por el accidente, de carácter traumático, y de la determinante del proceso de incapacidad temporal, de índole neurológica; 4º) cronológico: entre el percance laboral y la baja médica transcurrieron casi dos meses en los que la actora siguió prestando servicios; y, 5º) de plausibilidad: según el informe pericial de la entidad colaboradora demandada la neuropatía retrobulbar puede tener una pluralidad de causas, siendo muy difícil que la origine un traumatismo, para lo que sería necesario que afectara al nervio óptico, lo que. a juicio del Magistrado 'a quo', aquí no sucede.



SEGUNDO.- Frente al expresado pronunciamiento la demandante, a través de su representación letrada, articula dos motivos de impugnación, uno al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con la finalidad de que se dé nueva redacción al hecho probado quinto, de forma que se deje constancia de su intolerancia al fármaco prescrito por el especialista al que fue derivada por los servicios médicos de la Mutua, lo que le obligó suspender el tratamiento a los 4 o 5 días; y otro, con apoyo en el apartado c) de ese mismo precepto adjetivo, por infracción de los apartados 1, 2 f), 2 g) y 3 del artículo 115 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aplicable por razones cronológicas. Motivo en el que, aparte de hacer referencia a la inexistencia de antecedentes oftalmológicos (criterio de integridad anterior), a la persistencia de las molestias en el período intermedio (criterio de continuidad sintomática) y a la inexistencia de otros percances en el ojo derecho que puedan explicar la afección (criterio de exclusión), añade que en el prospecto del referido medicamento se advierte que han de tener especial cuidado los alérgicos a otros antibióticos distintos de la tobramicina, como es su caso, llegando a la conclusión de que no hay más explicación a la aparición de la patología causante de la baja médica cuyo origen se discute que el traumatismo laboral, agravado por el tratamiento, que provocó una reacción alérgica y derivó en la neuritis óptica.

La representación letrada de la Mutua demandada se opone a este planteamiento, planteando en primer lugar una objeción formal a la toma en consideración del alegato referido a la incidencia del tratamiento seguido para la curación de la lesión ocular en el desencadenamiento de la patología determinante de la baja médica litigiosa, consistente en que la asegurada no hizo ninguna mención al mismo en el escrito de demanda y tampoco en el acto de juicio; y rebatiendo, en segundo término, los restantes argumentos esgrimidos por la actora.



TERCERO.- Resumidas las posiciones de las partes en la forma expuesta, nos corresponde, con carácter preferente, analizar el reparo procesal que esgrime la entidad colaboradora pues su aceptación nos obligaría a excluir del enjuiciamiento el tema reseñado.

Pues bien, la lectura de la demanda rectora de autos y el visionado de la grabación de la vista oral, acreditan la certeza del aserto del Letrado de la Mutua. En efecto, s aún siendo cierto que en el referido escrito se hacía alusión a la prescripción del fármaco Ocubrax así como que al ratificar su contenido en dicho acto la representante de la actora manifestó que había dejado de utilizarlo por las molestias que le producía, no lo es menos que en modo alguno vinculó su aplicación al surgimiento de la neuropatía, que imputó en exclusiva a la contusión laboral, y que tampoco hizo referencia a que la trabajadora fuese alérgica al antibiótico comercializado bajo la denominación de Augmentine.

Se trata, por tanto, de una cuestión no suscitada ni debatida en el proceso, que se introduce por primera vez en fase de recurso, proceder que esta Sala viene desautorizando reiteradamente con el argumento de que la naturaleza extraordinaria y revisora de la suplicación impide que se puedan plantear y resolver temas diferentes de los que se dirimieron en el pleito. Y ello, porque sólo sobre los temporáneamente esbozados tuvieron los litigantes la oportunidad de aportar los elementos de convicción oportunos y hacer las consideraciones que considerasen pertinentes, y sólo sobre ellos pudo pronunciarse el órgano 'a quo', careciendo este Tribunal de competencia para conocer, como si fuese un órgano de instancia, sobre temas que se hacen valer por primera vez ante el mismo, generando además una indefensión material a la contraparte.

Lo hasta aquí razonado impide el examen en este trámite del motivo de revisión fáctica y el alegato vertido con base en el mismo en el dedicado a la censura jurídica. Pero es que en todo caso este último no podría prosperar, lo que hace irrelevante la modificación postulada, pues una cosa es que la aplicación de un colirio en un ojo entre el 8 y el 12 de agosto de 2015 provocase molestias a la actora, y que ésta sea alérgica al Augmentine, y otra que ello permita concluir a partir de meras especulaciones fundadas en el prospecto de un fármaco, sin sustento en informe médico alguno, que la aplicación de ese medicamento fuese concausa de la neuropatía bilateral diagnosticada el 5 de octubre de 2015.



CUARTO.- Entrando en el fondo de la cuestión debatida en los términos que resultan de su adecuada correlación con aquellos en que quedó delimitada en el proceso de instancia, que no es otra que la de determinar si concurre o no un nexo de causalidad entre el golpe sufrido en el ojo derecho del día 6 de agosto de 2015 y el cuadro determinante de la baja médica emitida el 5 de octubre siguiente, la primera incógnita a despejar consiste en esclarecer si, a los efectos que interesan para la resolución del presunto recurso, resulta aplicable o no la presunción 'iuris tantum' prevista en el artículo 115.3 de la Ley General de la Seguridad Social , cuestión sobre la que no se pronunció la sentencia de instancia y a las que las partes personadas no han prestado especial atención pero que tiene gran relevancia.

La respuesta a dar a ese interrogante ha de ser negativa. Obviamente, para calificar como accidente de trabajo la contusión del 6 de agosto de 2015 y atribuir a esa contingencia la erosión corneal sufrida en el ojo derecho no es necesario aplicar la presunción legal en la medida en que la realidad del golpe y de la lesión ha quedado acreditada por prueba plena y no ha sido objeto de controversia, sin perjuicio de que no diese lugar a la emisión de un parte médico de baja. Pero esa presunción no puede entrar en juego para calificar como derivado de accidente de trabajo un proceso de incapacidad temporal iniciado dos meses después por una patología diagnosticada tiempo después del percance, lo que conlleva que, como entendió tácitamente el juzgador y asume en la misma forma la demandante al plantear el recurso en los términos en que lo hace, la carga de la prueba de la relación causal le corresponda a la actora.

Sentado lo anterior, el análisis y valoración de las circunstancias del caso, a la luz de lo dispuesto en los apartados 1 y 2 f) del artículo 115 de la Ley General de la Seguridad Social , nos lleva a solución contraria a la dada por el juez de instancia atendiendo a las circunstancias y consideraciones siguientes: 1ª) La actora, que en la fecha del accidente el 5 de agosto de 2015, tenía 56 años, no había presentado hasta entonces problemas oculares.

2ª) El siniestro laboral le provocó molestias en el ojo derecho, dolor al moverlo y mala visión, manifestaciones clínicas que persistieron hasta la fecha de la baja médica. Así se desprende tanto en el informe de fecha 24 de septiembre de 2015, suscrito por el especialista al que fue remitida por la Mutua, como del datado el 5 de octubre siguiente, del Servicio de Oftalmología del Hospital de Basurto en el que se hace referencia al dolor y a la visión borrosa en ese ojo.

3ª) Fueron esos mismos síntomas los que, finalmente, al agravarse, determinaron la imposibilidad de seguir trabajando.

4ª) No existen otras causas extrañas a la lesión sufrida en el centro de trabajo que expliquen la aparición y continuidad de la clínica.

5ª) Lo relevante para atribuir la baja litigiosa a la contingencia de accidente de trabajo es que existe un claro e indiscutible hilo conductor entre el golpe sufrido por la demandante en el ojo derecho, y la sintomatología determinante de la merma de capacidad física que le impide llevar a cabo su actividad laboral, patente y absoluta ligazón que permite afirmar sin lugar a dudas razonables que la causa determinante del proceso de incapacidad temporal fue el golpe sufrido en el trabajo.

6ª) El lazo que supone la continuidad y coherencia evolutiva de la clínica desde sus primeras manifestaciones no se rompe por el hecho de que la actora haya sido diagnosticada de neuritis retrobulbar bilateral, pues con independencia de que no quepa excluir totalmente la posibilidad de que la inflamación del nervio óptico del ojo derecho (y la del ojo contrario por la recurrencia propia de este tipo de patologías), el concepto legal de accidente de trabajo no sólo alcanza a las enfermedades causadas en exclusiva por la lesión constitutiva del accidente sino también a las que permaneciendo silentes se desencadenan como consecuencia del mismo.

7ª) El ojo es un órgano muy complejo y sensible y muy vulnerable a las impactos externos, por lo que la importancia de los criterios espacial y cuantitativo de causalidad debe relativizarse frente a otros de mayor valor indicativo como el temporal y el de la continuidad sintomática.

8ª) A título meramente ilustrativo de la necesidad de evitar conclusiones precipitadas basadas en elementos de juicio que no pueden erigirse en condicionantes de la resolución a adoptar y pueden conducir a situaciones de desprotección injustificadas, cabe señalar que el día 26 de noviembre de 2015 el Servicio de Neurología del Hospital que viene atendiendo a la actora recomendó al Servicio de Oftalmología que procediese a una nueva valoración dado que el cuadro (el ojo derecho se hincha y se queda pegado con sensación de arena) no se correspondía con el de una neuropatía óptica ni con el de ninguna otra patología neurológica (folio 65).

Corolario de cuanto se ha expuesto es que haya de acogerse la pretensión deducida por la actora y declarar que el proceso de incapacidad temporal a debate deriva de la contingencia de accidente de trabajo al encontrar encaje tanto en el supuesto de hecho regulado en el apartado 1 del artículo 115 de la Ley General de la Seguridad Social , como en el contemplado en el aparado 2 f) de ese mismo precepto.



QUINTO.- La estimación del recurso de suplicación trae consigo que no proceda imponer a la demandante el pago de las costas causadas en esta sede (artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1).- Dª Natividad prestó sus servicios para la empresa 'Venta Peio, S.L.' desde el 11 de Julio del 2.015 hasta el 25 de Octubre del 2.015, fecha en la que causó baja en la empresa.

2).- Mientras prestó sus servicios para la empresa 'Venta Peio, S.L.', Dª Natividad ostentó la categoría profesional de reponedora en un hipermercado, consistiendo sus tareas en colocar los productos en los expositores de la empresa, e ir reponiéndolos a medida que se venden.

3).- En la empresa 'Venta Peio, S.L.' la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo 'M C Mutual' cubre las contingencias profesionales.

4).- El 6 de Agosto del 2.015, al iniciar su jornada de trabajo hacia las 9,30 horas, y mientras se estaba cambiando en el vestuario de la empresa 'Venta Peio, S.L.', Dª Natividad se golpeó en el ojo derecho con la llave que estaba puesta en la puerta de su taquilla.

5).- Dª Natividad acudió ese mismo día a los servicios médicos de la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo 'M C Mutual', los cuales le remitieron a un centro oftalmológico privado, en el que fue reconocida, y en el que le diagnosticaron una erosión corneal en el ojo derecho, y le prescribieron un día de reposo y una crema para el ojo, sin que Dª Natividad llegará a pasar a la situación de incapacidad temporal.

6).- El 24 de Septiembre del 2.015, Dª Natividad acudió de nuevo a los servicios médicos de la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo 'M C Mutual', alegando que persistía dolor en el ojo derecho, estos servicios a su vez le remitieron a un centro oftalmológico privado, en el que fue reconocida, tras lo cual le remitieron a valoración urgente por el neurólogo.

7).- El 5 de Octubre del 2.015, Dª Natividad acudió a los servicios médicos de 'Osakidetza' aquejando dolor en el ojo derecho, y éstos tras reconocerle emitieron un parte de baja con cargo a la contingencia de enfermedad común, con un diagnóstico de 'neuropatía retrobulbar bilateral en estudio'; situación en la que permanecía en el momento de celebrarse el acto de la vista oral.

8).- Mientras permanecía en situación de incapacidad temporal con cargo a la contingencia de enfermedad común, Dª Natividad inició un expediente administrativo para solicitar que se declarara que el periodo de incapacidad temporal que había iniciado el 5 de Octubre del 2.015 era imputable a la contingencia de accidente de trabajo, siendo resuelto el mismo por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 15 de Abril del 2.016, que declaró que ese periodo de incapacidad temporal era imputable a la contingencia de enfermedad común.

9).- Dª Natividad padece las siguientes lesiones: 'Neuropatía retrobulbar bilateral'.

10).- La base reguladora de las prestaciones de incapacidad temporal con cargo a la contingencia de accidente de trabajo que corresponde a Dª Natividad es la de 51,20 euros diarios, existiendo acuerdo de las partes en este punto.

11).- Se ha realizado la previa reclamación administrativa.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que desestimo la demanda, declaro que el periodo de incapacidad temporal que inició Dª Natividad el 5 de Octubre del 2.015 es imputable a la contingencia de enfermedad común, y que la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 15 de Abril del 2.016 que declaró que dicho periodo de incapacidad temporal es imputable a la contingencia de enfermedad común es conforme a derecho, debiendo las partes pasar por esta declaración; y absuelvo a la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo 'M C Mutual', al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social y a la empresa 'Venta Peio, S.L.', de los pedimentos de la demanda.



TERCERO .-Frente a dicha sentencia la parte actora anunció primero, y formalizó después, recurso de suplicación, que fue impugnado por la Mutua demandada.



CUARTO .- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 5 diciembre de 2016, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación, acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.



QUINTO .- Por providencia de 7 de diciembre de 2016 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del siguiente día 20, en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Es objeto de la presente suplicación la sentencia recaída en el procedimiento seguido a instancia de la ahora recurrente contra la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 15 de abril de 2016, por la que se atribuyó a la contingencia de enfermedad común el proceso de incapacidad temporal iniciado el día 5 de octubre de 2015 con el diagnóstico de neuropatía retrobulbar bilateral.

El órgano de instancia fundamente su decisión en la imposibilidad de establecer la relación de causalidad entre la mencionada dolencia y la contusión en el ojo derecho que el día 6 de agosto de 2015 sufrió la demandante al abrir su taquilla en los vestuarios de la empresa donde trabaja, y golpearse con la llave colocada en la puerta, lo que le ocasionó una erosión corneal en el ojo afectado.

A tal efecto el juzgador valora los siguientes criterios excluyentes de el referido nexo, aunque no lo haga bajo esas denominaciones: 1º) topográfico: el impacto provocó una erosión en la parte externa del ojo y la dolencia que dio lugar a la baja afecta al nervio óptico que se encuentra en la zona interna protegido por el propio ojo; a lo que se une que la patología tiene carácter bilateral; 2º) de intensidad: la lesión traumática fue de carácter leve, con lo que el juez 'a quo' parece apuntar a que no tuvo la intensidad suficiente para producir la dolencia; 3º) etiológico: la diferente naturaleza de la lesión provocada por el accidente, de carácter traumático, y de la determinante del proceso de incapacidad temporal, de índole neurológica; 4º) cronológico: entre el percance laboral y la baja médica transcurrieron casi dos meses en los que la actora siguió prestando servicios; y, 5º) de plausibilidad: según el informe pericial de la entidad colaboradora demandada la neuropatía retrobulbar puede tener una pluralidad de causas, siendo muy difícil que la origine un traumatismo, para lo que sería necesario que afectara al nervio óptico, lo que. a juicio del Magistrado 'a quo', aquí no sucede.



SEGUNDO.- Frente al expresado pronunciamiento la demandante, a través de su representación letrada, articula dos motivos de impugnación, uno al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con la finalidad de que se dé nueva redacción al hecho probado quinto, de forma que se deje constancia de su intolerancia al fármaco prescrito por el especialista al que fue derivada por los servicios médicos de la Mutua, lo que le obligó suspender el tratamiento a los 4 o 5 días; y otro, con apoyo en el apartado c) de ese mismo precepto adjetivo, por infracción de los apartados 1, 2 f), 2 g) y 3 del artículo 115 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aplicable por razones cronológicas. Motivo en el que, aparte de hacer referencia a la inexistencia de antecedentes oftalmológicos (criterio de integridad anterior), a la persistencia de las molestias en el período intermedio (criterio de continuidad sintomática) y a la inexistencia de otros percances en el ojo derecho que puedan explicar la afección (criterio de exclusión), añade que en el prospecto del referido medicamento se advierte que han de tener especial cuidado los alérgicos a otros antibióticos distintos de la tobramicina, como es su caso, llegando a la conclusión de que no hay más explicación a la aparición de la patología causante de la baja médica cuyo origen se discute que el traumatismo laboral, agravado por el tratamiento, que provocó una reacción alérgica y derivó en la neuritis óptica.

La representación letrada de la Mutua demandada se opone a este planteamiento, planteando en primer lugar una objeción formal a la toma en consideración del alegato referido a la incidencia del tratamiento seguido para la curación de la lesión ocular en el desencadenamiento de la patología determinante de la baja médica litigiosa, consistente en que la asegurada no hizo ninguna mención al mismo en el escrito de demanda y tampoco en el acto de juicio; y rebatiendo, en segundo término, los restantes argumentos esgrimidos por la actora.



TERCERO.- Resumidas las posiciones de las partes en la forma expuesta, nos corresponde, con carácter preferente, analizar el reparo procesal que esgrime la entidad colaboradora pues su aceptación nos obligaría a excluir del enjuiciamiento el tema reseñado.

Pues bien, la lectura de la demanda rectora de autos y el visionado de la grabación de la vista oral, acreditan la certeza del aserto del Letrado de la Mutua. En efecto, s aún siendo cierto que en el referido escrito se hacía alusión a la prescripción del fármaco Ocubrax así como que al ratificar su contenido en dicho acto la representante de la actora manifestó que había dejado de utilizarlo por las molestias que le producía, no lo es menos que en modo alguno vinculó su aplicación al surgimiento de la neuropatía, que imputó en exclusiva a la contusión laboral, y que tampoco hizo referencia a que la trabajadora fuese alérgica al antibiótico comercializado bajo la denominación de Augmentine.

Se trata, por tanto, de una cuestión no suscitada ni debatida en el proceso, que se introduce por primera vez en fase de recurso, proceder que esta Sala viene desautorizando reiteradamente con el argumento de que la naturaleza extraordinaria y revisora de la suplicación impide que se puedan plantear y resolver temas diferentes de los que se dirimieron en el pleito. Y ello, porque sólo sobre los temporáneamente esbozados tuvieron los litigantes la oportunidad de aportar los elementos de convicción oportunos y hacer las consideraciones que considerasen pertinentes, y sólo sobre ellos pudo pronunciarse el órgano 'a quo', careciendo este Tribunal de competencia para conocer, como si fuese un órgano de instancia, sobre temas que se hacen valer por primera vez ante el mismo, generando además una indefensión material a la contraparte.

Lo hasta aquí razonado impide el examen en este trámite del motivo de revisión fáctica y el alegato vertido con base en el mismo en el dedicado a la censura jurídica. Pero es que en todo caso este último no podría prosperar, lo que hace irrelevante la modificación postulada, pues una cosa es que la aplicación de un colirio en un ojo entre el 8 y el 12 de agosto de 2015 provocase molestias a la actora, y que ésta sea alérgica al Augmentine, y otra que ello permita concluir a partir de meras especulaciones fundadas en el prospecto de un fármaco, sin sustento en informe médico alguno, que la aplicación de ese medicamento fuese concausa de la neuropatía bilateral diagnosticada el 5 de octubre de 2015.



CUARTO.- Entrando en el fondo de la cuestión debatida en los términos que resultan de su adecuada correlación con aquellos en que quedó delimitada en el proceso de instancia, que no es otra que la de determinar si concurre o no un nexo de causalidad entre el golpe sufrido en el ojo derecho del día 6 de agosto de 2015 y el cuadro determinante de la baja médica emitida el 5 de octubre siguiente, la primera incógnita a despejar consiste en esclarecer si, a los efectos que interesan para la resolución del presunto recurso, resulta aplicable o no la presunción 'iuris tantum' prevista en el artículo 115.3 de la Ley General de la Seguridad Social , cuestión sobre la que no se pronunció la sentencia de instancia y a las que las partes personadas no han prestado especial atención pero que tiene gran relevancia.

La respuesta a dar a ese interrogante ha de ser negativa. Obviamente, para calificar como accidente de trabajo la contusión del 6 de agosto de 2015 y atribuir a esa contingencia la erosión corneal sufrida en el ojo derecho no es necesario aplicar la presunción legal en la medida en que la realidad del golpe y de la lesión ha quedado acreditada por prueba plena y no ha sido objeto de controversia, sin perjuicio de que no diese lugar a la emisión de un parte médico de baja. Pero esa presunción no puede entrar en juego para calificar como derivado de accidente de trabajo un proceso de incapacidad temporal iniciado dos meses después por una patología diagnosticada tiempo después del percance, lo que conlleva que, como entendió tácitamente el juzgador y asume en la misma forma la demandante al plantear el recurso en los términos en que lo hace, la carga de la prueba de la relación causal le corresponda a la actora.

Sentado lo anterior, el análisis y valoración de las circunstancias del caso, a la luz de lo dispuesto en los apartados 1 y 2 f) del artículo 115 de la Ley General de la Seguridad Social , nos lleva a solución contraria a la dada por el juez de instancia atendiendo a las circunstancias y consideraciones siguientes: 1ª) La actora, que en la fecha del accidente el 5 de agosto de 2015, tenía 56 años, no había presentado hasta entonces problemas oculares.

2ª) El siniestro laboral le provocó molestias en el ojo derecho, dolor al moverlo y mala visión, manifestaciones clínicas que persistieron hasta la fecha de la baja médica. Así se desprende tanto en el informe de fecha 24 de septiembre de 2015, suscrito por el especialista al que fue remitida por la Mutua, como del datado el 5 de octubre siguiente, del Servicio de Oftalmología del Hospital de Basurto en el que se hace referencia al dolor y a la visión borrosa en ese ojo.

3ª) Fueron esos mismos síntomas los que, finalmente, al agravarse, determinaron la imposibilidad de seguir trabajando.

4ª) No existen otras causas extrañas a la lesión sufrida en el centro de trabajo que expliquen la aparición y continuidad de la clínica.

5ª) Lo relevante para atribuir la baja litigiosa a la contingencia de accidente de trabajo es que existe un claro e indiscutible hilo conductor entre el golpe sufrido por la demandante en el ojo derecho, y la sintomatología determinante de la merma de capacidad física que le impide llevar a cabo su actividad laboral, patente y absoluta ligazón que permite afirmar sin lugar a dudas razonables que la causa determinante del proceso de incapacidad temporal fue el golpe sufrido en el trabajo.

6ª) El lazo que supone la continuidad y coherencia evolutiva de la clínica desde sus primeras manifestaciones no se rompe por el hecho de que la actora haya sido diagnosticada de neuritis retrobulbar bilateral, pues con independencia de que no quepa excluir totalmente la posibilidad de que la inflamación del nervio óptico del ojo derecho (y la del ojo contrario por la recurrencia propia de este tipo de patologías), el concepto legal de accidente de trabajo no sólo alcanza a las enfermedades causadas en exclusiva por la lesión constitutiva del accidente sino también a las que permaneciendo silentes se desencadenan como consecuencia del mismo.

7ª) El ojo es un órgano muy complejo y sensible y muy vulnerable a las impactos externos, por lo que la importancia de los criterios espacial y cuantitativo de causalidad debe relativizarse frente a otros de mayor valor indicativo como el temporal y el de la continuidad sintomática.

8ª) A título meramente ilustrativo de la necesidad de evitar conclusiones precipitadas basadas en elementos de juicio que no pueden erigirse en condicionantes de la resolución a adoptar y pueden conducir a situaciones de desprotección injustificadas, cabe señalar que el día 26 de noviembre de 2015 el Servicio de Neurología del Hospital que viene atendiendo a la actora recomendó al Servicio de Oftalmología que procediese a una nueva valoración dado que el cuadro (el ojo derecho se hincha y se queda pegado con sensación de arena) no se correspondía con el de una neuropatía óptica ni con el de ninguna otra patología neurológica (folio 65).

Corolario de cuanto se ha expuesto es que haya de acogerse la pretensión deducida por la actora y declarar que el proceso de incapacidad temporal a debate deriva de la contingencia de accidente de trabajo al encontrar encaje tanto en el supuesto de hecho regulado en el apartado 1 del artículo 115 de la Ley General de la Seguridad Social , como en el contemplado en el aparado 2 f) de ese mismo precepto.



QUINTO.- La estimación del recurso de suplicación trae consigo que no proceda imponer a la demandante el pago de las costas causadas en esta sede (artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, FALLAMOS Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Natividad , frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de los de Donostia, de fecha 19 de julio de 2016 , cuyo pronunciamiento se revoca.

En su lugar, estimando la demanda origen de las actuaciones, declaramos que el proceso de incapacidad temporal iniciado por la ahora recurrente el día 5 de octubre de 2015 deriva de la contingencia de accidente de trabajo, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración, y a la Mutua MC Mutual a asumir el pago del subsidio correspondiente, en razón de una base reguladora de 51,20 euros diarios, sin perjuicio de la responsabilidad legal del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social, y de los descuentos que procedan en razón de las prestaciones percibidas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2387-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2387-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.