Sentencia SOCIAL Nº 2/2019, Juzgado de lo Social - Zamora, Sección 1, Rec 302/2018 de 02 de Enero de 2019

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

ZAMORA

SENTENCIA: 00002/2019

C/ REGIMIENTO DE TOLEDO, 39, 3º-A

Tfno:980.52.16.18

Fax:980.51.52.13

Correo Electrónico:

Equipo/usuario: CST

NIG:49275 44 4 2018 0000610

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000302 /2018

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Candelaria

ABOGADO/A:MIGUEL PIORNO BRIOSO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña: DIRECCION000 SL

ABOGADO/A:JUAN LUIS PEREZ MAILLO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

SENTENCIA Nº 2

En Zamora, a dos de enero de dos mil diecinueve

Vistos por Dª RAQUEL SANCHEZ SALINERO, Juez Sustituta del Juzgado de lo Social nº 1 de Zamora los presentes autos número 302/2018 seguidos a instancia de Candelaria como demandante, representada por el Abogado Sr. Piorno Brioso contra DIRECCION000 SL representada por el Abogado Sr. Pérez Maíllo, sobre extinción de relación laboral a instancia del trabajador derivada de la modificación sustancial de sus condiciones de trabajo.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de demanda de fecha 28/06/2018, que por turno de reparto correspondió a este Juzgado, en la que la parte actora terminaba suplicando se dictase sentencia en la que, con estimación de la misma, se declare extinguido el contrato de trabajo, condenando a la empresa a la indemnización legalmente establecida.

SEGUNDO. -Admitida a trámite la demanda, se dio traslado a las demandadas, citando a las partes para la celebración del correspondiente juicio oral y en su caso previa conciliación, compareciendo ambas partes. Por la parte actora se ratificó en su escrito de demanda, oponiéndose la parte demandada, acordándose el recibimiento del pleito a prueba, practicándose la prueba que se estimó admisible dentro de la propuesta consistente en documental, y confesión con el resultado que obra en acta, terminando por elevar a definitivas sus conclusiones.

TERCERO.- En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia.

Hechos

PRIMERO.- La actora, Candelaria , con DNI NUM000 viene prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la mercantil DIRECCION000 SL, en virtud de relación laboral indefinida, con antigüedad de 19/06/2001, con categoría profesional de auxiliar administrativo y con un salario mensual promediado de 1.025, 96 € brutos, incluida la prorrata de pagas extras.

La demandante prestaba servicios en horario de 9:30 a 13:30, encontrándose durante todo este tiempo adscrita al centro de trabajo sito en la localidad de DIRECCION002 (Zamora)

SEGUNDO.-La demandante estuvo en situación de excedencia durante tres años, solicitando su reincorporación a su puesto de trabajo en fecha 15 de mayo de 2018.

La empresa demandada procedió a dar de baja a la trabajadora por no haberse incorporado a su puesto de trabajo en el plazo legal, con fecha 7 de mayo de 2018, procediendo después a su reincorporación.

En fecha 11 de junio de 2018 la empresa notificó a la actora la siguiente comunicación:

'Estimada Sra. Candelaria :

A través de la presente venimos a comunicarle que en relación a su solicitud de reincorporación tras la finalización del período de excedencia, esta empresa ha decidido acceder a la misma, si bien ésta deberá realizarse en el centro de trabajo de Zamora capital, toda vez que el de DIRECCION002 , en el que venía prestando usted sus servicios antes de acogerse a dicho derecho, carece prácticamente de actividad, al haber disminuido drásticamente el número de alumnos matriculados en el mismo durante estos casi tres años y medio que usted ha estado disfrutando de su excedencia.

En consecuencia, el próximo día 13 de junio de 2018 debe Ud incorporarse a su puesto de trabajo en el centro sito en AVENIDA000 , nº NUM001 - NUM002 de Zamora, en el horario que solicitó en su carta del pasado 9 de mayo, es decir, de 9:30 a 13:30, de lunes a viernes.

Atentamente'

TERCERO.-La actora, envió burofax a la empresa con fecha 19 de junio de 2018, comunicando su decisión de solicitar la extinción de la relación laboral en virtud del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores con derecho a una indemnización de 20 días por año trabajado con un máximo de nueve mensualidades con fecha de efectos el día de la fecha.

Se alega que la empresa ha realizado una modificación sustancial de las condiciones de trabajo cambiando el lugar de prestación de los Servicios, acogiéndose a su derecho a solicitar la extinción de la relación laboral de conformidad con lo dispuesto en el art. 41.3 del ET .

CUARTO.-La distancia en coche desde el domicilio de la actora en la localidad de DIRECCION002 , a la Estación de autobuses de DIRECCION002 es de 1,6/1,8 km (20 minutos a pie, y 6/7 minutos en coche), según documentos 6 y 7 de la parte demandada.

Y la distancia desde la localidad de DIRECCION002 a la AVENIDA000 de Zamora es de 37, 6 km por la N-122 y de 48,5 km por la A-11; tardando una media hora en hacer dicho recorrido en vehículo particular, y unos 30 minutos en autocar desde la estación de autobuses de DIRECCION002 hasta la de Zamora (documentos nº 1 de la parte actora y del 3 al 5 de la parte demandada).

QUINTO.-La línea de autobús que cubre el trayecto entre las localidades de DIRECCION002 y de Zamora, tiene un autobús con salida de DIRECCION002 a las 08:50 horas y llegada a Zamora a las 09:25 horas, y de regreso la salida desde Zamora es a las 13:45 y la llegada a DIRECCION002 a las 14:15 (documento n 4 de la parte demandada)

No consta el coste del billete de cada trayecto, ni que la actora disponga de vehículo particular para hacer dicho trayecto.

SEXTO.-El día 02/08/2018 se presentó papeleta de conciliación celebrado el día 28/08/2018 con el resultado de SIN AVENENCIA.

Fundamentos

PRIMERO.- En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 97.2 de la L.R.J.S ., se hace constar que los hechos declarados probados en la presente resolución resultan de la prueba documental aportada por la parte actora y demandada, y que ha sido debidamente relacionada, así como de la prueba de interrogatorio de la trabajadora demandante.

SEGUNDO.- A través de la demanda interpuesta, la trabajadora demandante solicita la indemnización por extinción de la relación laboral en virtud de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo del artículo 41.3 del ET , consistente en 20 días por año trabajado con un máximo de nueve mensualidades.

Se alega que la movilidad geográfica operada es de carácter sustancial, dado que afecta a la hora de entrada, puesto que no puede dejar ni recoger a los niños del colegio al tener que emplear más tiempo en el recorrido a su lugar de trabajo.

Se opone la empresa demandada a la pretensión de la actora, y si bien está de acuerdo en la extinción del contrato de trabajo, o así en que se considere una movilidad geográfica del artículo 40 ni una modificación sustancial del artículo 41, amparando el traslado a otro centro de trabajo en el poder de dirección de la empresa, obedeciendo dicha decisión a causas objetivas, dada la disminución de alumnos del centro de DIRECCION002 y el aumento en el de Zamora.

TERCERO.-el artículo 40 del E.T . regulador de la movilidad geográfica dispone:

'1. El traslado de trabajadores que no hayan sido contratados específicamente para prestar sus servicios en empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes a un centro de trabajo distinto de la misma empresa que exija cambios de residencia requerirá la existencia de razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que lo justifiquen. Se consideraran tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa, así como las contrataciones referidas a la actividad empresarial.

La decisión de traslado deberá ser notificada por el empresario al trabajador, así como a sus representantes legales, con una antelación mínima de treinta días a la fecha de su efectividad.

Notificada la decisión de traslado, el trabajador tendrá derecho a optar entre el traslado, percibiendo una compensación por gastos, o la extinción de su contrato, percibiendo una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades. La compensación a que se refiere el primer supuesto comprenderá tanto los gastos propios como los de los familiares a su cargo, en los términos que se convengan entre las partes, que nunca será inferior a los límites mínimos establecidos en los convenios colectivos.

Sin perjuicio de la ejecutividad del traslado en el plazo de incorporación citado, el trabajador que no habiendo optado por la extinción de su contrato se muestre disconforme con la decisión empresarial podrá impugnarla ante la jurisdicción competente. La sentencia declarará el traslado justificado o injustificado y, en este último caso, reconocerá el derecho del trabajador a ser reincorporado al centro de trabajo de origen'.

En base a dicho precepto legal, para poder hablar de movilidad geográfica, es necesario que el cambio del centro de trabajo exija al trabajador el cambio de residencia, entendiendo por tal la habitual y no la meramente administrativa, ya que si los cambios de centro de trabajo, no suponen un cambio de residencia, por producirse en el mismo municipio o en uno muy próximo, se enmarcan dentro de la denominada movilidad geográfica impropia, débil o no sustancial y se sitúan dentro del poder organizativo del empresario. Sobre la distancia entre el nuevo centro y el domicilio del trabajador, no se ha establecido legalmente una concreta a partir de la cual, con carácter general, pueda considerarse que se hace necesario el cambio de residencia, siendo la casuística muy variada a este respecto, debiendo valorarse las circunstancias de cada caso concreto, y en particular como decimos la distancia al nuevo centro de trabajo, así como el tiempo invertido por el trabajador para el desplazamiento de ida y vuelta.

El artículo 41 del E.T . dispone que: '1. La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa. Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias:

a) Jornada de trabajo.

b) Horario y distribución del tiempo de trabajo.

c) Régimen de trabajo a turnos.

d) Sistema de remuneración y cuantía salarial.

e) Sistema de trabajo y rendimiento.

f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 de esta Ley...'.

Sabido es que, según determinan los artículos 1-1 y 20-1 ET ,corresponde al empleador el denominado poder de dirección de la actividad laboral, lo que supone la capacidad de decidir sobre las circunstancias de la prestación de trabajo (contenido mismo de la prestación, jornada, horario, trabajo a turnos...). Claro está que dicho poder no es absoluto, sino que está sometido a límites, entre los cuales hallamos el vinculado a la intensidad de la alteración que desee introducir en la prestación de trabajo. Esto es, el empresario puede variar unilateralmente determinadas condiciones de la prestación de servicios (iusvariandi), pero tales modificaciones no pueden ser sustanciales, ya que en este caso han de seguirse las exigencias del artículo 41 ET .

Sobre la sustancialidad de la modificación, hemos de decir que la misma supone, básicamente, que ha de producirse una transformación de aspectos básicos de la relación laboral ( Sentencia del Tribunal Supremo de 15-3-91 )que haga que, la prestación resulte más onerosa para el trabajador, en relación a una cierta objetivación de tal onerosidad, atendiendo a la intensidad de la misma, la condición de trabajo a la que se refiere la modificación y su duración en el tiempo.

La reiterada doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, manifestada en sus sentencias como la de 11 de noviembre 1997 , 22 de septiembre 2003 , 10 octubre de 2005 , 28 febrero de 2.007 y 17 de abril 2012 , citándose en ellas otras anteriores, se decanta por afirmar que 'por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas las previstas en la lista ad exemplum del artículo 41.2, pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del ius variandi empresarial'. Por lo tanto, en sentido contrario, si la modificación no es esencial, desde un punto de vista cuantitativo o cualitativo, no adquiere dicha característica, y la empresa podrá realizarla sin necesidad de someterse a los requisitos establecidos en el art. 41, esto es, entraría dentro del cuadro de las facultades ordinarias de dirección y gestión del empresario.

Por otro lado, la doctrina jurisprudencial declara la necesidad de que las modificaciones, para ser sustanciales, habían de producir perjuicios al trabajador, indicándose que para diferenciar entre sustancial y accidental es necesario tener en cuenta el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados.

En el caso que analizamos, y en base a las circunstancias concretas del caso que ya han sido expuestas, resulta evidente que la decisión empresarial constituiría también una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, ya que además de la movilidad geográfica acordada, la empresa ha alterado su jornada, que pasa a ser desde la media noche a las siete de la madrugada de lunes a viernes, es decir, en horario nocturno, y además con un incremento de la jornada que ha pasado de ser de 27,5 horas semanales a 35 horas a la semana.

Como decimos, la decisión empresarial, para ser legítima, debía estar fundada en alguna de las causas legalmente previstas, lo que en este caso no se ha acreditado en modo alguno, ya que la empresa ni siquiera ha comparecido al acto del juicio, lo que conduce a declarar injustificada, que no nula, la decisión de la empresa, con la consiguiente condena a la misma a reponer a la trabajadora en las condiciones de trabajo que tenía.

CUARTO.- En el presente caso la pretensión de la parte actora es la solicitud de la indemnización por la extinción del contrato de trabajo de forma unilateral por modificación sustancial de las condiciones de trabajo por parte del empresario, y a pesar de hacer referencia a una movilidad geográfica, su pretensión en todo momento ha sido la modificación del artículo 41 del ET, y no la del 40 ET

Lo que justifica la facultad reconocida al trabajador en el artículo 41 es el perjuicio sufrido por el mismo como consecuencia de la modificación, independientemente de su imputabilidad o no al empresario. La finalidad de la norma es la de 'corregir' la perturbación que la modificación puede producir en el trabajador, facultándole para resolver el contrato, lo que permite situar el fundamento jurídico de la opción de resolución en la 'excesiva onerosidad sobrevenida' y no en el incumplimiento empresarial, exigiéndose que dichas medidas impliquen para el trabajador un perjuicio más relevante que el de las restantes condiciones de trabajo por la incidencia del tiempo de trabajo en la vida personal, familiar y social del trabajador hasta el punto de justificar la resolución del contrato con derecho a indemnización, no significa que el perjuicio se entienda producido en todo caso como consecuencia de la mera modificación, siendo preciso que ésta provoque en el afectado un perjuicio real, objetivamente constatable y de cierta consideración, perjuicio que puede estar relacionado tanto con la posición contractual como con la personal y familiar del trabajador afectado, que no se exige sea el específico para la formación profesional o la dignidad del trabajador. Partiendo de que la facultad de resolución contractual en favor del trabajador se halla condicionada a la existencia de perjuicios derivados de tal modificación, el trabajador que accione judicialmente con base en el art. 41.3.2 ET deberá no sólo alegar el concreto perjuicio que la modificación le produce, más allá de genéricas referencia a abstractos perjuicios, sino acreditar asimismo su existencia, sin que, como ha señalado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 18 de marzo de 1996 [ROJ: STS 1699/1996 ], sea dable establecer una presunción iuris tantum de perjuicio para el trabajador en todo supuesto de modificación de las condiciones de trabajo a las que hace referencia el artículo 41.3, párrafo segundo, del ET , a diferencia de lo que ocurre en materia de traslados en que se presume la onerosidad de la medida, sin necesidad de probar el perjuicio. En esta perspectiva, ni toda modificación sustancial de las condiciones de la jornada, horario o turno de trabajo lleva ínsito un perjuicio para el trabajador ni es suficiente la mera alegación por éste de la existencia del perjuicio, en el supuesto de que el empresario niegue la misma, para que prospere la reclamación basada en dicha norma, siendo preciso que el trabajador pruebe que concurre un perjuicio real, objetivamente constatable, y de cierta consideración, sin cuya acreditación no puede nacer la obligación de indemnizar.

Más concretamente, el TSJ de Andalucía, en sentencia de 8 de octubre de 1999 [REC: 1296/1999], ha afirmado que la facultad reconocida al trabajador afectado por la modificación es inmediatamente actuable por éste, sin que sea necesario solicitar judicialmente a extinción del contrato de trabajo lo que, salvo supuestos excepcionales, exigiría la continuidad en la prestación de servicios con los perjuicios efectivos -no potenciales- que de ello se derivarían para el afectado. Por tanto, la extinción carácter extrajudicial, opera por voluntad del trabajador mediante la comunicación al empresario de su opción por la extinción del contrato, estando aquél facultado para rescindir unilateralmente el vínculo contractual sin esperar a que decida el órgano judicial, quedando extinguido el contrato desde el momento en que el trabajador comunique al empresario su opción rescisoria.

O como han afirmado las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 19 de octubre de 2015 [ROJ STSJ CAT 9876/2015 ] y 25 de julio de 2017 [ROJ: STSJ CAT 7865/2017 ]: el derecho contemplado por el artículo 41.3 del ET es un derecho directamente ejercitable por el trabajador, es decir, nos encontramos ante una verdadera opción por parte del trabajador, se trata de un supuesto de autotutela extintiva que deriva de forma directa e inmediata de la mera voluntad del trabajador, y que no precisa de una reclamación y resolución judicial concreta, de manera que en el caso de resolución por perjuicio genérico la decisión del trabajador es constitutiva del efecto resolutorio, esto es, el trabajador afectado por una modificación sustancial puede resolver de forma unilateral su contrato de trabajo con reclamación de la indemnización legalmente prevista, sin necesidad de intervención judicial, puesto que la ley no condiciona dicho derecho a la previa impugnación o recurso a la vía judicial, sino que habilita al trabajador a rescindir directamente su contrato, de modo que la declaración rescisoria del trabajador con base en el artículo 41.3 del ET tiene virtualidad extintiva por sí misma, quedando extinguido el contrato de trabajo desde el momento en que el trabajador, tras notificar su decisión al empresario, deje de prestar servicios por tal causa y únicamente si la empresa niega la concurrencia de perjuicios derivados de la modificación empresarial y se opone al abono de la indemnización puede acudirse a la vía judicial.

En definitiva, la decisión unilateral de extinguir el contrato de trabajo en el supuesto previsto en el artículo 41.3 del ET es directamente ejecutiva, pudiéndose reclamar judicialmente la indemnización derivada de la existencia de perjuicio a través del procedimiento ordinario en caso de que la empresa niegue la existencia de perjuicio para el trabajador, derivada de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

En el presente caso, no resulta objeto de controversia que la trabajadora desde su incorporación a la empresa, en 2001, ha venido desarrollando su actividad en el centro de trabajo de DIRECCION002 , siendo su horario, tal y como resulta acreditado mediante la documental que obra en autos, de 9:30 a 13:30.

Es cierto, además, que la trabajadora es madre de dos hijos, habiendo disfrutado de excedencia por el nacimiento del segundo (en NUM003 de 2015) y habiendo solicitado su reincorporación a su puesto una vez terminada la misma.

La empresa, en un primer momento optó por el despido de la trabajadora al considerar que había excedido el tiempo de excedencia, y una vez que la trabajadora interpuso demandada, se procedió a su readmisión, si bien, tal y como consta en la carta enviada a la misma en junio de 2018, en el centro de trabajo de Zamora.

Resulta probado que como consecuencia de dicha medida, la trabajadora tiene que emplear más de una hora en acudir a su centro de trabajo, debiendo de acudir en transporte público al no disponer de vehículo propio que le permita desplazarse al centro de trabajo que tiene la empresa en Zamora.

Debe entenderse producido un aumento de la jornada de trabajo, y a pesar de que este solo consiste en poco más de una hora (media de camino en autobús más lo que tarda a su lugar de trabajo), dicho aumento supone un perjuicio para la trabajadora que le impide conciliar de forma adecuada su vida laboral y familiar, dado que el horario del colegio de sus hijos, tal y como consta en la documental aportada por la parte actora -certificados del Colegio DIRECCION001 de DIRECCION002 - es de 9:30 a 14:30, debiendo ser la demandante la que se ocupe de dejar y recoger a sus hijos en el colegio, puesto que su marido también tiene su centro de trabajo en lugar distinto al de residencia, siendo su horario de entrada las 8:30 horas, tal y como consta en el certificado de empresa aportado por la parte actora como documento nº4.

Es evidente que la demandante, tal y como manifestó en el acto del juicio, debería de contratar a alguien para poder llevar a sus hijos al centro escolar al coincidir la entrada y la salida, no habiéndose probado que dicho centro escolar tenga incorporado un servicio de madrugadores.

Así pues, habiéndose producido un aumento efectivo de la jornada de trabajo y causando un perjuicio a la trabajadora, puede afirmarse que ha existido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, habiéndose optado por la trabajadora por la extinción de su contrato con efectos del día 19 de junio de 2018, fecha en que se notificó a la empresa mediante burofax (documento 11), y teniendo por ello, derecho a la indemnización establecida en el artículo 41 del ET , que ascendería, salvo error u omisión, a la cantidad de 9.107, 15 €

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando la pretensión deducida por Candelaria contra la empresa ' DIRECCION000 SL', DEBO DECLARAR Y DECLARO extinguido el contrato de trabajo con efectos del día 19/06/2018, CON CONDENA a la indemnización legalmente establecida, que asciende a la cantidad deNUEVE MIL CIENTO SIETE EUROS CON QUINCE CÉNTIMOS (9.107, 15 €).

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe RECURSO DE SUPLICACIÓN para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, pudiendo anunciarse el mismo por comparecencia o por escrito ante este juzgado, dentro del plazo de los CINCO DÍAS hábiles siguientes a su notificación, o por mera manifestación de la parte, de su abogado o representante, al efectuarse ésta, de su propósito de entablarlo.

Asimismo, se advierte a la condenada que en caso de interposición del mencionado recurso y al tiempo de anunciarlo, deberá ingresar en la Cuenta abierta por este Juzgado en el Banco de Santander, Oficina Principal de esta Capital, denominada 'Depósitos y Consignaciones', nº 4839/0000/65/0302/18, elimporte de la condena, así como la cantidad de300 Euros, en concepto de depósito sin cuyos requisitosnoserá viable el recurso.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en la instancia, lo pronuncio, mando y firmo.