Sentencia SOCIAL Nº 2/2019, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 396/2018 de 10 de Enero de 2019

Encabezamiento

ILMA. SRA. Dª CARMEN ARNEDO DIEZ
PRESIDENTA
ILMO. SR. D. MIGUEL AZAGRA SOLANO
ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI
En la Ciudad de Pamplona/Iruña, a DIEZ DE ENERO de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 2/2019
En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. JOSE MANUEL PIQUER MARTIN-PORTUGUES, en
nombre y representación de TRW AUTOMOTIVE ESPAÑA S.L., frente a la Sentencia del Juzgado de lo
Social Nº 3 de Pamplona/Iruña sobre DESPIDO, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL AZAGRA
SOLANO, quien redacta la sentencia conforme al criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Ante el Juzgado de lo Social nº TRES de los de Navarra, se presentó demanda por D.

Augusto , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que se declare la nulidad del despido, y le reincorpore en su anterior puesto de trabajo, con las mismas condiciones que venía disfrutando, o subsidiariamente la improcedencia, con las consecuencias legales a ello inherentes.



SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr.

Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.



TERCERO: Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que ESTIMANDO las demandas acumuladas de despido deducidas por Augusto contra TRW AUTOMOTIVE ESPAÑA SL, debo declarar y declaro la existencia de discriminación indirecta en la decisión adoptada por la empresa de extinguir el contrato que le vinculaba con el demándate y, al mismo tiempo, debo declarar y declaro nula la extinción del contrato del demandante por causa de despido colectivo producida con efectos del 23 de marzo de 2016 y debo condenar y condeno a la empresa demandada a pasar por las anteriores declaraciones y a que readmita al demandante en iguales condiciones a las que regían con anterioridad al despido, y le abonen los salarios de tramitación desde el 23 de marzo de 2016 hasta que tenga lugar la readmisión, a razón de 98,74 euros brutos al día y, al mismo tiempo, debiendo reintegrar el trabajador a la empresa la indemnización que percibió de 72.277,68 euros, una vez sea firme la presente sentencia.'

CUARTO : En la anterior sentencia se declararon probados:- '
PRIMERO.- El despido colectivo. TRW Automotive España SLU es una división de la matriz ZF Friedrichshafen GS, con domicilio en Livonia (Michigan). TRW Automotive España SLU desarrolla su actividad a través de 8 plantas productivas distribuidas por el territorio español, entre ellas, la planta productiva de Pamplona, que produce componentes de dirección asistida para turismos (línea 0UC224) y para vehículos industriales (línea 0UC225) que, a fecha 31 de diciembre de 2015, ocupaba a 620 trabajadores. El 19 de enero de 2016 TRW Automotive España SLU comunicó a la Comisión Representativa de los Trabajadores en el centro que la empresa tiene en Pamplona- Landaben, la iniciación del procedimiento de despido colectivo por causas productivas, organizativas y económicas, haciéndose entrega de la documentación relacionada en la misma comunicación. El mismo día la empresa comunicó al Departamento de Desarrollo Económico del Gobierno de Navarra la iniciación del expediente de despido colectivo, que el número de trabajadores afectados era 250 y que las causas eran económicas, organizativas y productivas. Las reuniones del periodo de consultas tuvieron lugar los días 19, 21, 26 y 29 de enero y 2, 4, 9, 10, 12, 15 y 16 de febrero de 2016. Finalizado el plazo legal de 30 días naturales, el día 18 de febrero las partes negociadoras acordaron prorrogar el periodo de consultas hasta las 23:59 horas del día 23 de febrero de 2016, celebrándose en este intervalo de tiempo otras cinco reuniones, los días 19, 21, 22 y dos el día 23 de febrero. Durante los días 15 y 16 de febrero de 2016 se celebraron sendas sesiones de mediación con la intervención del Gobierno de Navarra sin que se lograse ningún acuerdo. En la reunión del 2 de febrero de 2016 el Comité de Empresa hizo una propuesta a la Empresa en la que se incluía un acuerdo de prejubilaciones y otras medidas de flexibilidad, como excedencias voluntarias o reducciones de jornada, y en la de 19 de febrero otra referida a la reducción voluntaria de la jornada en un 25%, con turnos de trabajo de 6 horas en lugar de 8 horas. El periodo de consultas finalizó sin acuerdo si bien no se levantó acta formal al efecto.

En la Asamblea de Trabajadores del 23 de febrero de 2016 se aprobaron las condiciones del nuevo Convenio Colectivo, sin que se sometiese a votación la propuesta final de la empresa en relación con el expediente extintivo. El 4 de marzo de 2016 la dirección de TRW Automotive SLU en Pamplona remitió comunicación a la CRT en la que exponía que, tras la finalización del periodo de consultas y ante la ausencia de acuerdo, había decidido llevar a efecto el despido colectivo de conformidad con los términos de la oferta final, estableciendo:' 1. Trabajadores afectados Estarán afectados por el despido colectivo un total de 123 trabajadores, distribuidos del siguiente modo: - 64 directos - 37 indirectos - 22 Técnicos y Administrativos La Empresa, como resultado del proceso de negociación, redujo el número inicial de 250 despidos a 123 contratos de trabajo, que resultarán afectados finalmente como consecuencia de los motivos que fueron expuestos y largamente deliberados a lo largo del periodo de consultas. A continuación el detalle: - Un total 67 empleados no serán afectados por el despido colectivo (65 empleados directos y 2 empleados técnicos y administrativos) como consecuencia de la transferencia de las cargas de trabajo asociadas al producto MQBAO para el cliente VW en el año 2017, para reemplazar el actual producto PQ26. - Adicionalmente, y acogiendo los planteamientos de la Comisión Representativa de los Trabajadores, se decidió (a) no externalizar los almacenes (lo que representaba 58 puestos de trabajo de los inicialmente previstos en el despido colectivo) y, al mismo tiempo, (b) promover la eficiencia en las tareas de almacén. - Lo anterior supone, así, que resultarán afectados 15 empleos indirectos en los almacenes. Esta medida conlleva, en consecuencia, que otros 43 empleados, que un inicio estaban afectados por el despido colectivo, se han desafectado y sus contratos no resultarán extinguidos. - Los 17 empleados restantes que han resultado desafectados por el despido colectivo, hasta alcanzar la cifra final de 123 extinciones de contratos de trabajo, son fruto de la intensa negociación en el periodo de consultas y de las concesiones de TRW a las peticiones de la Comisión Representativa de los Trabajadores.2. Indemnizaciones El importe bruto de las indemnizaciones que percibirán los trabajadores afectados por el despido colectivo será el siguiente: - Trabajadores que se acojan voluntariamente al despido colectivo: 38 días de salario bruto (excluyendo los costes de Seguridad Social) por año de servicio hasta un mínimo de 24 meses de salario y sin límite. - Trabajadores afectados por el despido colectivo que no sean voluntarios: 35 días de salario bruto (excluyendo los costes de Seguridad Social) por año de servicio, hasta un mínimo de 24 meses de salario y sin límite. - Los trabajadores que estén afectados por el despido colectivo y que acepten un empleo en otra unidad productiva perteneciente al Grupo TRW, en España o en el extranjero, bajo una nueva relación laboral en las condiciones aplicables en la nueva compañía (lo que constituye en sí misma una medida social de acompañamiento prevista en el artículo 8 del RD 1483/2012 ) extinguirán su relación laboral con la Empresa y percibirán una indemnización de 25 días de salario bruto (excluyendo los costes de Seguridad Social) por año de servicio hasta un mínimo de 18 meses y sin limite.3. Criterios de selección Resultarán excluidos del despido colectivo los trabajadores de cincuenta o más años de edad. Podrán acogerse al despido colectivo los trabajadores menores de 50 años que voluntariamente lo decidan, manifestándolo por escrito a la Dirección de la Empresa en el plazo de los 15 días naturales a contar desde la fecha de entrega de la presente comunicación y, en todo caso, antes del 31 de diciembre de 2016. La Empresa podrá denegar peticiones de afectación voluntaria cuando considere que el trabajador en cuestión reúne un perfil competencial cualificado que resulta idóneo para el concreto puesto de trabajo. En relación con los trabajadores no voluntarios, los criterios de selección serán los que se expresan a continuación, que se aplicarán de forma separada para cada uno de los grupos de trabajadores afectados (Directos, Indirectos y Administrativos y Técnicos). Durante el periodo de consultas la Empresa se ha reunido con la Comisión Representativa de los Trabajadores en once ocasiones y otras dos más celebradas con la mediación del Gobierno de Navarra. Durante estas reuniones y a la vista de parte de las manifestaciones de la representación de los trabajadores, que se acogen en este sentido, la Empresa debe matizar los elementos configuradores del criterio de selección 'absentismo' para no diferenciar la planta de Landaben por áreas productivas (coches por un lado y turismos por otro) sino que la planta se debe considerar, a estos efectos, como un todo indivisible. En consecuencia, la Empresa entiende que el criterio del absentismo se debe aplicar sobre cada colectivo de empleados considerado en su conjunto [(a) personal directo, (b) personal indirecto, y (c) técnicos y administrativos] y sin diferenciar la unidad productiva (coches por un lado y turismos por otro). Los elementos, razonables y objetivos, que justifican la aplicación del criterio del absentismo por colectivo de trabajadores, independientemente de la unidad productiva en la que presten servicios, son, entre otros, los siguientes: (a) el nivel de absentismo es global para ambas unidades productivas (coches y turismos); (b) los índices de absentismo son muy parejos en ambas unidades productivas (coches y turismos) y se trabaja con los mismo estándares de calidad y protección de la seguridad laboral en ambas; (c) ambas unidades productivas comenzaron sus actividades en Pamplona al mismo tiempo (y desde luego, antes del 1 de enero de 2013, según se expone en el siguiente apartado) con lo que los parámetros de comparación utilizados resultan aplicables a ambas unidades; y finalmente (d) las unidades productivas son parte de la misma planta . (i) Índice de absentismo Se tomarán en consideración los siguientes umbrales de absentismo: - Índice personal medio de absentismo igual o superior al 10% en el periodo desde el 1-1-2013 al 31-12- 2015. - Índice personal de absentismo igual o superior al 10% en el año 2015, desde el 1 de enero hasta el 31 de diciembre. - Índice personal de absentismo igual o superior al 10% en el año 2014, desde el 1 de enero hasta el 31 de diciembre. A estos efectos, el índice de absentismo vendrá determinado por el número de días naturales de baja durante el periodo correspondiente. A efectos del cómputo del índice de absentismo, no se computan las bajas laborales asociadas a las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, las vinculadas a contingencias profesionales, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda. Estarán afectados por el despido colectivo los trabajadores cuyo índice personal de absentismo medio en el periodo desde el 1-1-2013 a 31- 12- 2015 sea igual o superior al 10%, por orden correlativo a su índice de absentismo, de mayor a menor hasta cubrir el correspondiente número de bajas. En el caso de que el número de trabajadores que cumplan dicho criterio sea inferior al número de bajas a cubrir, estarán afectados los trabajadores cuyo índice personal de absentismo en el año 2015 sea igual o superior al 10%, por orden correlativo a su índice de absentismo, de mayor a menor. En el caso de que el número de trabajadores que cumplan dicho criterio sea inferior al número de bajas a cubrir, estarán afectados los trabajadores cuyo índice personal de absentismo en el año 2014 sea igual o superior al 10%, por orden correlativo a su índice de absentismo, de mayor a menor. (ji) Menor antigüedad En el caso de que el número de trabajadores que cumplan el criterio de absentismo sea inferior al número de bajas a cubrir, estarán afectados los trabajadores de menor antigüedad, hasta cubrir el número de bajas restante.

(iii) Elementos correctores para personal Indirecto, Técnicos y Administrativos Teniendo en cuenta que el despido colectivo dará lugar a una disminución del tamaño y estructura de la planta que ha de conllevar, necesariamente, un reajuste de las tareas y funciones con el fin de ganar mayor eficiencia, en relación con el personal indirecto, Técnicos y Administrativos, la Empresa se reserva la posibilidad de excluir del despido colectivo a trabajadores que, estando comprendidos en alguno de los criterios anteriormente expuestos, hayan acreditado una particular experiencia, flexibilidad o polivalencia funcional, conocimientos, idiomas, o cuando los requisitos técnicos del puesto hagan necesaria, de otro modo y en todo caso a la Vista de elementos de juicio objetivos, su continuidad. En otras palabras, el elemento corrector expuesto queda justificado en tanto que resulta prioritario para la Empresa retener los perfiles profesionales más cualificados que resulten más idóneos para el concreto puesto de trabajo. 4. Calendario de salidas extinción de los contratos de trabajo de los 123 trabajadores de la Empresa afectados por el despido colectivo se producirá con sujeción a lo siguiente: - La Empresa abrirá un plazo de 15 días naturales desde la entrega de la presente comunicación a Uds., los representantes de los trabajadores, de la decisión final de TRW, para que aquellos empleados que lo deseen se adhieran a las salidas voluntarias del despido colectivo. - Cerrado el plazo de adscripción voluntaria, la Empresa extinguirá, de manera inmediata y a lo largo de los meses de marzo y abril de 2016, los contratos de trabajo de (a) aquellos empleados adscritos voluntariamente y (b) aquellos no voluntarios (que resultarán afectados por aplicación estricta de los criterios de selección expuestos en el apartado 3 de esta comunicación); hasta llegar a un total de 101 trabajadores en esta fase. - Sin perjuicio de lo anterior y como consecuencia de la petición de la Comisión Representativa de los Trabajadores, el periodo para identificar voluntarios se extenderá hasta el 31 de diciembre de 2016, fecha en la que se realizará la extinción de las últimas 22 personas afectadas por el despido colectivo, que se corresponderá con 16 trabajadores Directos, 2 Indirectos y 4 Técnicos y Administrativos. 5. Plan de recolocación externa La duración del plan de recolocación externa se amplía a 12 meses. Se acompaña como documento n° 2 el plan de recolocación externa elaborado por la agencia de recolocación Lee Hecht Harrison. 6. Validez de las presentes condiciones - paz social Las condiciones expresadas en la presente decisión final, están condicionadas y no se pueden mantener si, como consecuencia de una huelga o de un conflicto colectivo, se perdieran contratos con clientes o se impusieran penalizaciones económicas a la Empresa. En consecuencia y mientras esté vigente la aplicación del despido colectivo, la Empresa se reserva expresamente la facultad de, en la situación indicada, aplicar el despido colectivo en las condiciones establecidas en la documentación de inicio del presente procedimiento de despido colectivo, con las indemnizaciones establecidas en el artículo 53.1 en relación con el artículo 51 .4 del Estatuto de los Trabajadores . 7. Decaimiento de condiciones En el caso de que el despido colectivo fuera impugnado, ya sea de forma colectiva o individual, y fuera calificado como no ajustado a Derecho, improcedente o nulo, según sea el caso, las condiciones recogidas en el presente documento decaerán y no serán aplicables en el ámbito de la impugnación y se aplicarán única y exclusivamente las consecuencias establecidas por la ley para la correspondiente calificación, reservándose expresamente la Empresa la posibilidad de reclamar la devolución de cualesquiera cantidades abonadas conforme al presente documento y que excedan las que legalmente sean preceptivas conforme a dicha calificación. 8. Otras previsiones En lo que no resulte expresamente modificado por el presente documento, se estará a lo establecido en la documentación de inicio del procedimiento de despido colectivo. ' Idéntica comunicación se hizo, el 4 de marzo de 2016 a los Delegados Sindicales de ELA, LAB, CGT, CCOO y UGT, y el 7 de marzo, a la Dirección General de Política Económica y Empresarial y Trabajo del Gobierno de Navarra. El 22 de marzo de 2016 la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Navarra emitió el preceptivo informe.

SEGUNDO.- Afectación del despido colectivo. El despido colectivo afectó a un total de 123 trabajadores, cuyos contratos se extinguieron en las siguientes fechas: .- En marzo de 2016 se extinguieron 77 contratos de trabajo (11 voluntarios), de los cuales 24 fueron de mano de obra directa (2 voluntarios), 35 de mano de obra indirecta (un voluntario) y 18 de técnicos y administrativos (8 voluntarios). .- En abril de 2016 se extinguieron 24 contratos de trabajo de mano de obra directa (5 voluntarios). .- En diciembre de 2016 se extinguieron 22 contratos de trabajo (17 voluntarios), de los cuales 14 afectaron a mano de obra directa (9 voluntarios) y 8 a oficinas (todos voluntarios). Del total de 123 trabajadores afectados por el despido colectivo, 33 fueron voluntarios. En el colectivo de técnicos y administrativos el despido colectivo afectó a 26 trabajadores, de los cuales 16 fueron voluntarios (8 en marzo de 2016 y 8 en diciembre de 2016) y 10 forzosos (todos en marzo de 2016).

En el colectivo de mano de obra directa el despido colectivo afectó a 62 trabajadores, de los cuales 16 fueron voluntarios.

TERCERO.- Impugnación del despido colectivo. Por las representaciones de COMITÉ DE EMPRESA DE TRW AUTOMOTIVE ESPAÑA, SLU y las SECCIONES SINDICALES DE COMISIONES OBRERAS, UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES, LANGILE ABERTZALEEN BATZORDEAK, EUSKO LANGILEEN ALKARTASUNA y CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO en TRW AUTOMOTIVE ESPAÑA, SLU se presentaron demandas de impugnación del despido colectivo de las que conoció la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, procediendo a su acumulación y en la que tras exponer los hechos y motivos que estimaron e aplicación se terminó por suplicar se dicte sentencia por la que se declare: 'la nulidad del despido colectivo recurrido y el derecho de los trabajadores afectados a la reincorporación a su puesto de trabajo, condenando a las empresas demandadas a la inmediata readmisión de sus respectivos trabajadores despedidos de conformidad con lo previsto en los apartados 2 y 3 del artículo 123 de la LRJS , con abono de los salarios dejados de percibir, o subsidiariamente y en todo caso, se declare no ajustado a derecho y todo ello condena a las demandadas a estar y pasar por esta declaración.' Con fecha 16 de junio de 2016 se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en la que consta el siguiente fallo: 'Que estimando parcialmente las demandas acumuladas interpuestas por el COMITÉ DE EMPRESA DE TRW AUTOMOTIVE ESPAÑA, SLU, y por las SECCIONES SINDICALES DE COMISIONES OBRERAS, UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES, LANGILE ABERTZALEEN BATZORDEAK, EUSKO LANGILEEN ALKARTASUNA y CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO en TRW AUTOMOTIVE ESPAÑA, SLU, contra TRW AUTOMOTIVE ESPAÑA, SLU., habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, sobre IMPUGNACIÓN DE DESPIDO COLECTIVO, y tras desestimar la petición de nulidad de la decisión adoptada por la Empresa el 4 de marzo de 2016 sobre extinción de 123 contratos de trabajo, debemos declarar y declaramos NO AJUSTADO A DERECHO EL DESPIDO COLECTIVO por no concurrir las causas económicas, organizativas y productivas invocadas, condenando a TRW AUTOMOTIVE ESPAÑA, SLU. a estar y pasar por tal declaración, con las consecuencias legales que le son inherentes (...)'. Contra dicha resolución se interpusieron recursos de casación por las respectivas representaciones del COMITÉ DE EMPRESA DE TRW AUTOMOTIVE ESPAÑA, SLU, las SECCIONES SINDICALES DE COMISIONES OBRERAS, UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES, LANGILE ABERTZALEEN BATZORDEAK, EUSKO LANGILEEN ALKARTASUNA y CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO en TRW AUTOMOTIVE ESPAÑA, SLU y de la empresa TRW AUTOMOTIVE ESPAÑA, SLU. El TS dictó sentencia el 14 de noviembre de 2017 que desestimó los recursos de casación y confirmó íntegramente la sentencia recurrida. Ambas sentencias obran unidas a las actuaciones y su contenido se da por reproducido.

CUARTO.- Circunstancias laborales del demandante. El demandante, D. Augusto viene prestando sus servicios profesionales por cuenta de la empresa demandada TRW Automotive España SLU desde el 14 de junio de 1997, con la categoría profesional de oficial de tercera, y percibiendo un salario bruto diario, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias de 98,74 euros. El actor presta servicios en virtud de un contrato de trabajo a tiempo completo, de duración indefinida, y no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores (hecho conforme).

QUINTO.- Comunicación individual del despido colectivo. El 21 de marzo de 2016 la empresa demandada remitió burofax al trabajador conteniendo la comunicación del despido, el cual se produjo con efectos del 23 de marzo de 2016. En la comunicación empresarial se comunicaba al actor la extinción del contrato de trabajo por causa del despido colectivo y se le convocaba a una reunión a celebrar el 23 de marzo de 2016 en el hotel Iruña Park de Pamplona. La carta de despido indicaba que tenía derecho a percibir una indemnización de 72.132,53 euros (que efectivamente llegó a percibir el demandante), y que había sido calculada a razón de 35 días de salario bruto por año de servicio, hasta un mínimo de 24 meses de salario y sin límite, y excluyendo los costes de Seguridad Social. También se le informaba que se le abonaba la compensación equivalente a 15 días de salario al no haberse respetado el plazo de preaviso, y cuyo importe asciende a 1.221,91 euros. En la misma fecha la empresa entregó a la representación legal de los trabajadores la relación de afectados por la primera fase del despido colectivo. En esta relación se encontraba incluido el demandante. La comunicación obra unida a las actuaciones y su contenido se da por reproducido a efectos de incorporarlo al presente hecho probado. En la propia comunicación extintiva la empresa le informa al actor que ha sido seleccionado atendiendo al primero de los criterios de selección del despido colectivo, con referencia al absentismo, y computando los índices de absentismo en el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2013 al 31 de diciembre de 2015, de manera que en ese periodo tuvo un índice de absentismo del 33,15%, que significaba el quinto nivel de absentismo mayor de todos los computados, y con ello quedaba afectado por la decisión de despido colectivo.

SEXTO.- Enfermedad del demandante. El demandante tuvo un accidente de parapente en 1996, presentando una fractura-aplastamiento vertebral L1, que exigió intervención quirúrgica en 1996 mediante instrumentación y artrodesis. Posteriormente fue reintervenido por rotura del tornillo del material de osteosíntesis, lo que tuvo lugar en febrero de 2001. En ese momento la exploración ponía de manifiesto una movilidad del raquis dorsolumbar normal e indolora y el estudio radiológico era correcto. Se le indicó que podía intentar una reincorporación laboral paulatina, pero evitando en la medida de lo posible la realización de ejercicios y esfuerzos que sobrecarguen el raquis lumbar o que impliquen bipedestación prolongada. Es de nuevo visto en consulta de traumatología de la Clínica Ubarmin el 25 de octubre de 2001, al referir el actor un dolor lumbar en relación con sobrecargas mecánicas. Desde entonces es visto en varias ocasiones en la Unidad de Raquis de la Clínica Ubarmin, y en el Servicio de Rehabilitación. El 17 de diciembre de 2013 acude a consulta del Servicio de Rehabilitación de la Clínica Ubarmin, refiriendo dolor lumbar con irradiación por la extremidad inferior izquierda hasta la rodilla, con evolución de un año, y que coincidió temporalmente con el cambio de puesto de trabajo en la empresa demandada. Se identifica el dolor como de carácter mecánico, que interfiere en ocasiones con el descanso nocturno y que empeora con el trabajo. En la exploración física la maniobra de lassegue revela dolor lumbar, y se concluye con el juicio clínico de lumbociatalgia crónica en paciente con una fractura- aplastamiento vertebral D12 intervenido quirúrgicamente, pautándole tratamiento analgésico en el territorio ciático y fisioterapia. En el seguimiento de la evolución se hace constar que en el trabajo aparece el dolor, sobre todo cuando está en situación de bipedestación mantenida y con manejos de pesos entre 5 a 10 kilos. También se refiere que al caminar aparece el dolor y que ese cuadro doloroso lumbar se va cargando conforme avanza la semana, irradiando la ciatalgia a los muslos de ambas piernas y hasta el tercer y cuarto dedo del pie derecho. Como consecuencia de esta patología lumbar el actor ha seguido sesiones de rehabilitación con mejoría parcial, y tomando de forma discontinua antiinflamatorios no esteroides, con un alivio temporal de la sintomatología. Los médicos especialistas que le atienden le tienen prescrito que evite aquellas actividades que puedan sobrecargar el raquis como mantener posturas estáticas de forma prolongada en bipedestación o sedestación estática, así como la carga de pesos o la realización de actividades que impliquen movimientos amplios del raquis. El actor, de forma frecuente, ha acudido al servicio médico de la empresa demandada refiriendo dolor lumbar con irradiación y relacionándolo con las exigencias de su puesto de trabajo. Así aparecen consultas en el servicio médico de la empresa de ese mismo cuadro doloroso lumbar en los días 19 de julio de 2013; 22 de octubre de 2013; 29 de octubre de 2013 -en el que pide que se le valore de nuevo el puesto de trabajo-; 14 de marzo de 2014 y 30 de septiembre de 2014. La médico de empresa, dada la referencia del actor del dolor lumbar relacionado con el puesto de trabajo, le remitía a la mutua de accidentes.

SEPTIMO.- Procesos de incapacidad temporal del demandante. El demandante en el periodo del 1 de enero de 2013 al 31 de diciembre de 2015, tenido en cuenta por la empresa para fijar el porcentaje de absentismo de los trabajadores afectados por el despido colectivo, ha permanecido en situación de incapacidad temporal durante un total de 363 días, de los cuales todos los días y procesos han sido como consecuencia de la afectación lumbar que presenta, salvo ocho días (11 de febrero de 2013 al 18 de febrero de 2013) en el que el diagnóstico fue una cistitis o infección urinaria aguda, y otro día de baja (el 11 de febrero de 2013) en el que el diagnóstico fue una 'diarrea' (Certificación del Inspector Médico de Salud Laboral y partes de baja médica que obra unidos a los autos y que se dan aquí por reproducidos). En concreto, los periodos de baja y alta han sido los siguientes: - 11-02-2013 a 18-02-2013. - 15-05-2013 a 20-05-2013 - 21-10-2013 a 29-10-2013. - 11-12-2013. - 04- 03-2014 a 07-03-2014. - 26-03-2014 a 31-07-2014. - 21-10-2014 a 19-12-2014. - 29-01-2015 a 03-07-2015.

OCTAVO.- Consideración del actor como especialmente sensible y otros datos sobre la relación de puestos desempeñados. Es un hecho admitido por ambas partes litigantes que el demandante tiene la consideración de trabajador especialmente sensible, y así consta también en el informe realizado por la médico del servicio médico de la empresa demandada (informe del 24 de junio de 2015, que obra unido a los autos, folio 615, y que se da aquí por reproducido). En dicho informe de la médico de empresa se recoge que el demandante tiene como antecedente personal una fractura antigua de L1 que prescribió tratamiento quirúrgico con material de osteosíntesis en 1996, y con posterior reintervención por la rotura de uno de los tornillos de dicho material. Se indica que a pesar de ser considerado un trabajador especialmente sensible de acuerdo con la Ley de Riesgos Laborales, y haber ocupado siempre puestos con mínima carga física, y evitando en lo posible la bipedestación prolongada y las flexiones-extensiones del raquis dorso-lumbar 'el paciente ha presentado numerosas bajas y ha sido atendido por este servicio médico en numerosas ocasiones con dolor dorso-lumbar'. Concluye que no existen puestos de trabajo de menor requerimiento físico a los desempeñados por el trabajador y que a pesar de ello 'ha continuado con sintomatología por la que ha permanecido en situación de incapacidad temporal durante largos periodos'. El demandante renunció a pasar reconocimientos médicos anuales en la empresa demandada en los años 1998, 1999, 2004, 2006, 2011 y 2014, si bien acudía con frecuencia a la consulta de la médico de empresa, en las fechas que se ha indicado anteriormente y conforme a lo que informa la propia médico de empresa en el documento antes indicado. El actor fue reubicado a puesto compatible con su patología y consta que el 15 de abril de 2013 se le declaró apto para el trabajo en el puesto asignado de 'recepciones'. Durante la prestación de servicios del demandante por cuenta de la empresa demandada, en los puestos asignados y en los que se declaró que era apto, no consta que hubiera disminución en el rendimiento o especiales dificultades para ejecutar las tareas encomendadas, salvo las propias referencias del trabajador al acudir al servicio médico de empresa refiriendo los cuadros dolorosos lumbares con irradiación, y que lo relacionaba con las exigencias del puesto de trabajo, y los periodos de incapacidad temporal por dolor lumbar a que antes se ha hecho referencia. Los anteriores procesos de incapacidad temporal por lumbalgia no fueron reconocidos por la mutua Fraternidad como derivados de contingencia profesional, tramitándose como derivados de enfermedad común. Sin embargo, sí aparecen otras bajas médicas por dolor de espalda tramitadas por contingencia profesional por la propia mutua Fraternidad los días 14 de junio de 2010; 18 de noviembre de 2010 y 6 de mayo de 2011 (partes de baja médica por contingencia profesional que obran unidos al ramo de prueba de la parte demandante y que se dan aquí por reproducidos). Obran unidos a los autos y se dan aquí por reproducidos la relación de trabajadores con discapacidad en la empresa demandada a fecha 21 de marzo de 2016; la relación de absentismo del personal de mano de obra directa; el control de enfermedades del actor desde enero de 2013 a diciembre de 2015; así como relación de partes de trabajo y polivalencias, y relación de puestos de trabajo y valoración del demandante en cremalleras y EES, junto con hojas de cambios de puestos de trabajo. Además el demandante es un hecho admitido que no tiene reconocida por el organismo oficial correspondiente la situación de discapacidad.- NOVENO.- Valoración del absentismo en la empresa demandada. Es un hecho admitido que en la empresa demandada el criterio de absentismo a efectos de la selección de los trabajadores afectados por el despido colectivo se ha aplicado por igual a toda la plantilla, rigiendo las mismas reglas que quedan transcritas en anterior hecho probado.

Asimismo se ha admitido que la empresa ha mostrado una preocupación histórica por el absentismo en la planta de Pamplona, estableciendo una regulación del complemento de los subsidios de incapacidad temporal como mejora de la Seguridad Social que tiene en cuenta el absentismo individual al determinar el porcentaje a complementar, y todo ello, al menos, en los tres últimos convenios colectivos negociados (que obran unidos a los autos y que se dan aquí por reproducidos). En reuniones de la dirección de la empresa con el comité de empresa desde el año 2012 también se recogen diferentes referencias al absentismo de la plantilla (actas de las reuniones que obran unidas a los autos y se dan aquí por reproducidas). Así, en la reunión de 5 de diciembre de 2012, se recoge la manifestación de la dirección de que la planta de Pamplona es la que mayor coste laboral por hora directa tiene la empresa en Europa; o la referencia a que la planta de Pamplona tiene 'el mayor costo de bajas por enfermedad de la división debido a que se paga lo mismo trabajando que de baja'; o propuestas de la empresa en orden a aplicar el Convenio del Metal y eliminar el complemento económico en los casos de absentismo médico por contingencia común, quedando el complemento del 100% para el caso de contingencia profesional; o las referencias en las actas al ahorro que obtendría la empresa con un punto de reducción del absentismo, que se cuantifica en 388.842 euros, o el ahorro de 342.600 euros si se eliminase el complemento de enfermedad sin baja médica; también se recogen manifestaciones de la empresa en otras actas, destacando que 'con un absentismo del 6% no somos un negocio competitivo', y que 'las plantas de primera clase en el mundo tienen un absentismo del 1% y 2%'; se vuelve a insistir en estas actas que 'un 6% de absentismo nos está matando'; o distintas referencias a los ratios de absentismo acumulados. También obra unidos al ramo de prueba de la empresa demandada y que, se dan aquí por reproducidas las gráficas comparativas de absentismo en las fábricas del Grupo TRW en Europa (documento 24 del ramo de la empresa demandada). Consta como documento aportado al ramo de prueba de la empresa demandada, y se da aquí por reproducido, el control de enfermedades del demandante para el período tenido en cuenta para determinar el porcentaje de absentismo desde el 1 de enero de 2013 al 31 de diciembre de 2015.-DÉCIMO.- Se celebró el acto de conciliación con el resultado que obra en los autos.'

QUINTO: Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandada, se formalizó mediante escrito en el que se consignan dos motivos, el primero al amparo del artículo 193.b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para revisar los hechos declarados probados, y el segundo, amparado en el artículo 193.c) del mismo Texto legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infringe los artículos 10.2 , 14 y 15 de la CE ; 4.2.d ), 14 , 17.1 , 20 , 52 , 53.4 y 5 , 55.3 y 6 , 56.1 y 2 del ET ; 2.1 , 3.1 y c ) y 5 de la Directiva 2000/78, del Consejo de 27/11/2000 ; 41.5 6.1 del Convenio 108 OIT; así como la doctrina establecida en las sentencias de la Sala IV del TS que se citan en el recurso y que aquí damos por reproducidas en lo que a su enunciación se refiere.



SEXTO: Evacuado traslado del recurso fue impugnado por el Fiscal y por la Letrada Dña. Ainhoa Martín Chamorro, en nombre y representación de D. Augusto .

Fundamentos

PRIMERO: El Juzgado de lo Social estima las reclamaciones acumuladas planteadas por D. Augusto contra la empresa 'TRW Automotive España, S.L.', y tras declarar la existencia de discriminación indirecta en la decisión empresarial consistente en extinguir la relación de trabajo que le vinculaba con el actor, y declarar -en consecuencia- la nulidad de la referida extinción por causa de despido colectivo, producida con efectos del 23/03/2016, condena a la mercantil demandada a pasar por los anteriores pronunciamientos y, por lo tanto, a readmitir al trabajador en las mismas condiciones que regían su relación laboral con anterioridad al despido, así como a abonarle los salarios dejados de percibir desde la fecha del cese hasta que tenga lugar la readmisión, a razón de 98,74 € brutos al día, debiendo, no obstante, reintegrar el trabajador a la empresa la indemnización que percibió de 72.277,68 €, una vez que la decisión judicial adquiera firmeza.

Esta resolución del Juzgado no se comparte por la representación letrada de la empresa 'TRW Automotive España, S.L.', deduciendo -por tal razón- el presente recurso, que sustenta en dos motivos de suplicación distintos que deben ser objeto de análisis y resolución diferenciada.



SEGUNDO: El primer motivo del recurso se ampara correctamente en el artículo 193.b) de la LRJS , y tiene por objeto modificar el relato de los hechos probados que contiene la sentencia recurrida mediante la adición al mismo de un hecho probado nuevo, el 'octavo bis', con el siguiente tenor literal: OCTAVO BIS. Campio de puesto de trabajo y descripción de tareas.

El demandante cambio de puesto de trabajo, el día 16 de abril de 2001, pasando a puesto 2º y 3º del Polo, así como a la brochadora forst para evitar manipulación de cargas, ocupando puestos de riesgos tolerables o no evaluables. Con fecha 15 de abril de 2013 y a petición del propio trabajador, se solicita valoración de aptitud médica para trabajo en Generación II y Sensores, realizándose exploración física y no observándose signos de reagudización de la paología ya conocida y que constan en los antecedentes personales del trabajador, declarándose APTO para su trabajo. En el año siguiente 2014 el demandante renuncia a la vigilancia de salud, si bien anteriormente, el día 29 de octubre de 2013, había presentado instancia general a la empresa poniendo de manifiesto que este año en abril fue cambiado de puesto de trabajo que le imposibilitaba realizar su trabajo con normalidad, teniendo una operación de espalda, artrodesis D-12, L-1, L-2 desde el año 1996 y hasta ahora no le había generado demasiados problemas. Solicita la revisión de este puesto de trabajo que cree no se adecua su patología. Por lo menos desde el 3 de enero de 2014 y hasta el 21 de marzo de 2016, el demandante ha venido desempeñando sus cometidos en montaje de columna EPS, recepciones, cremalleras y mecanizado de cajas EPHS.

Los documentos que sirven de base a la petición de revisión por adición, son los recogidos en los folios 503 (relativo a la negativa del demandante a la realización del examen periódico de su salud durante el año 2014); 504 (que contiene el informe de aptitud médica para el trabajo realizado a petición del trabajador de abril de 2013, y en donde se le valora como apto para el trabajo); 510 a 514 (comprensivos de los puestos de trabajo que ha ocupado el trabajador desde enero de 2014 hasta el 21/03/2016); 519 y 520 (en donde se recogen cambios de puesto de trabajo del actor en abril de 2001); y 606 (que recoge una solicitud del trabajador, de octubre de 2013, para ser cambiado de puesto de trabajo en atención a las dolencias que padece en su espalda).

En el parecer de quien recurre, la adición solicitada sirve para demostrar que las medidas adoptadas por la empresa para adecuar el trabajo del actor a las limitaciones físicas objetivadas, han conseguido equiparar profesionalmente al demandante con el resto de empleados de la empresa, y con ello evitar el peor posicionamiento de unos frente a otros, no solo en relación con el absentismo, sino también con la promoción interna o con la mejora de las condiciones de trabajo.

Pues bien, no podemos acoger la variación solicitada por diversas razones: 1ª.- Porque los documentos en los que se sustenta la petición han sido objeto de valoración judicial, y así se desprende del contenido del fundamento de derecho segundo de la decisión controvertida, en donde se hace referencia expresa a la valoración de la prueba documental aportada por las partes a las actuaciones.

A este respecto, esta Sala no aprecia error valorativo alguno que precise de su corrección, con lo que la valoración de tal medio probatorio llevada a cabo por el Juez 'a quo' debe respetarse y, por tanto, prevalecer.

2ª.- Porque, gran parte de los datos que pretenden ser adicionados al relato fáctico de la sentencia constan ya en el mismo, conformando la adición postulada una repetición innecesaria de hechos ya existentes.

Así, que el demandante fue declarado el 15 de abril de 2013 apto para su trabajo, es un dato que, con mayor o menor amplitud, ya se recoge en el hecho probado octavo de la decisión controvertida, lugar en donde se plasma que 'el actor fue reubicado a puesto compatible con su patología y consta que el 15 de abril de 2013 se le declaró apto para el trabajo en el puesto asignado de recepciones'. De igual modo, que el demandante renunció a pasar el reconocimiento médico en el año 2014, es una realidad que igualmente se recoge en el hecho octavo al que antes nos hemos referido. En dicho hecho, se establece como probado que 'el demandante renunció a pasar reconocimientos médicos anuales en la empresa en los años 1998, 1999, 2004, 2006, 2011 y 2014, si bien acudía con frecuencia a la consulta de la médico de empresa', y, por su parte, el hecho probado sexto de la decisión recurrida, deja igualmente constancia de que, el 29 de octubre de 2013, el actor presentó una instancia general para que se valorara nuevamente su puesto de trabajo, a efectos de su reubicación, dada la patología física que padece. De esta forma, los añadidos pretendidos sobre estas cuestiones no resultan necesarios para conformar adecuadamente el relato de hechos de la sentencia, pues tienen ya su reflejo en la decisión cuestionada.

Por otro lado, el dejar constancia de que desde el 3 de enero de 2014 y hasta el 21 de marzo de 2016, el demandante desempeñó sus cometidos en el montaje de de columna EPS, recepciones, cremalleras y mecanizado de cajas EPHS, es un hecho incontrovertido que carece de trascendencia por sí mismo para influir en las resultas del litigio, debiendo hacerse semejantes consideraciones en relación a la intención de añadir que, en el año 2001, el actor cambió de puesto para evitar realizar determinadas actividades.

A mayor abundamiento, el hecho probado octavo de la resolución judicial impugnada reconoce como probado, que 'durante la prestación de servicios del demandante, en los puestos de trabajo asignados, y en los que se le declaró que era apto, no consta que hubiera disminución en el rendimiento o especiales dificultades para ejecutar las tareas encomendadas, salvo las propias referencias del trabajador al acudir al servicio médico de empresa...' , lo que no hace sino reconocer la realidad de la adopción por parte de la empresa de medidas para que el trabajo del actor se adecuara a los déficits físicos reconocidos, circunstancia que, como ya hemos referido antes, convierte en innecesaria la adición solicitada.

3ª.- Porque, siendo el objetivo perseguido en este motivo suplicatorio demostrar que las medidas adoptadas por la empresa han conseguido equiparar profesionalmente al demandante con el resto de empleados de la empresa y evitar un peor posicionamiento de unos frente a otros en cualquier ámbito, es lo cierto que el juzgador de instancia ya aborda adecuadamente esta cuestión en la fundamentación jurídica de su sentencia y, pese a reconocer la realidad de tales medidas, rechaza que las mismas puedan influir en la decisión finalmente adoptada, pues 'no se considera acreditado que la empresa haya utilizado criterios de determinación del porcentaje de absentismo que respondan a una finalidad legítima y objetiva, ni tampoco que los medios para la consecución de tal teórica finalidad hayan sido adecuados y necesarios', aseverando a su vez, con evidente valor fáctico, que se ha colocado al actor en situación desfavorable a consecuencia de su discapacidad, sin que la decisión responda a una finalidad legítima y sin que los medios para conseguir la misma reúnan los requisitos de adecuación y necesidad antes expuestos. Para alcanzar dicha conclusión, el Juez 'a quo' valora la prueba practicada en relación a las referidas medidas empresariales adoptadas, no pudiendo sustituirse tal criterio valorativo al no existir, como veremos, error alguno que precise de su rectificación por la Sala.



TERCERO: El último motivo de suplicación se destina a censurar jurídicamente la sentencia dictada en la instancia, denunciándose a su través que aquella infringe los artículos 10.2 , 14 y 15 de la CE ; 4.2.d ), 14 , 17.1 , 20 , 52 , 53.4 y 5 , 55.3 y 6 , 56.1 y 2 del ET ; 2.1 , 3.1 y c ) y 5 de la Directiva 2000/78, del Consejo de 27/11/2000 ; 41.5 6.1 del Convenio 108 OIT; así como la doctrina establecida en las sentencias de la Sala IV del TS que se citan en el recurso y que aquí damos por reproducidas en lo que a su enunciación se refiere.

En síntesis resumida, la parte que interpone el recurso considera que, en el caso analizado, nos encontramos ante una decisión extintiva empresarial adoptada dentro de un marco de justas razones para la selección del trabajador despedido, no concurriendo causa alguna de discriminación, sino razonamientos objetivos y razonables en la elección del afectado. De esta manera, y siempre según quien recurre, no cabe apreciar causa alguna de nulidad al no existir indicios de discriminación indirecta por razón de discapacidad, y ello, sin perjuicio de la declaración de improcedencia del cese a raíz de la resolución dictada por esta Sala el 16/06/2016, confirmada por la Sala IV del TS en sentencia de 14/11/2017 .

La sentencia recurrida, como hemos apuntado anteriormente, declara la nulidad de la extinción del contrato de trabajo de D. Augusto , derivada del despido colectivo y producida el 23/03/2016. La calificación de nulidad del cese se establece al considerar que la decisión empresarial constituye una discriminación indirecta por razón de discapacidad que vulnera los principios de igualdad de trato y no discriminación proclamados por la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, en relación con el artículo 14 de la CE , y los artículos 1.2 , 35 y 36 del Texto Refundido de la Ley General de derechos de personas con discapacidad.

Para alcanzar tal conclusión, la resolución controvertida analiza si el trabajador demandante tiene la condición de 'persona con discapacidad', y si la decisión extintiva adoptada por la empresa constituye una discriminación directa o indirecta por razón de discapacidad.

En relación con la primera cuestión, la sentencia efectúa un impecable análisis de la normativa supranacional y nacional, así como de la doctrina del TJUE, relativa a los conceptos de 'persona con discapacidad' y de 'discriminación por discapacidad', para llegar a la conclusión de que el demandante tiene la condición de trabajador discapacitado. Y en relación con la segunda cuestión, la resolución afirma, tras volver a analizar la normativa y la jurisprudencia aplicable, que la decisión de extinción adoptada por la empresa constituye una discriminación indirecta por razón de discapacidad.

Pues bien, esta Sala comparte los amplios razonamientos y las conclusiones a las que llega la sentencia recurrida, y basamos nuestra decisión en lo siguiente: Es un hecho incontestado, y así consta en la resultancia fáctica de la sentencia recurrida, que en el mes de enero de 2016, y en el seno de la empresa recurrente, se inició un procedimiento de despido colectivo basado en la existencia de causas económicas, organizativas y productivas. El periodo de consultas terminó sin acuerdo entre la empleadora y la representación de los trabajadores, decidiendo la empresa llevar a efecto el despido colectivo de conformidad con los términos de la oferta final por ella efectuada.

En lo atinente a los criterios de selección de los trabajadores afectados, se estableció que serían incluidos los trabajadores con cincuenta o más años, y aquellos cuyo índice personal de absentismo medio, en el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2013 y el 31 de diciembre de 2015, fuera igual o superior al 10%.

A efectos de computar el índice de absentismo no se computarían las bajas asociadas a las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma; el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores; accidente de trabajo, maternidad; riesgo durante el embarazo y la lactancia; enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia; paternidad; licencias y vacaciones; las vinculadas a contingencias profesionales, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de salud.

El 21 de marzo de 2016 la empresa recurrente remitió al demandante un burofax conteniendo la comunicación de su despido, el cual se produjo con efectos del 23 de marzo de 2016. En la comunicación se indicaba que tenía derecho a percibir una indemnización de 72.132,53 €, calculada a razón de 35 días de salario por año de servicio, abonándosele igualmente la compensación equivalente a 15 días de salario al no haberse respetado el plazo de preaviso.

En la referida comunicación extintiva se informó al trabajador que había sido seleccionado atendiendo al criterio de absentismo, computando los índices de absentismo en el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2013 y el 31 de diciembre de 2015, y que en ese periodo había tenido un índice de absentismo del 33,15%, lo que significaba el quinto nivel de absentismo mayor de todos los computados, quedando por ello afectado por la decisión de despido colectivo.

Como consta igualmente acreditado, y tampoco nadie discute, el trabajador demandante tuvo un accidente de parapente en el año 1996 que le produjo una fractura vertebral en el segmento 'L1' que exigió intervención quirúrgica mediante artrodesis, siendo reintervenido en febrero de 2001. Como consecuencia de ello, se le indicó la posibilidad de intentar su reincorporación laboral paulatina pero evitando en la medida de lo posible la realización de ejercicios y esfuerzos que sobrecarguen el raquis lumbar o que impliquen bipedestación prolongada. El demandante fue atendido nuevamente en consulta de traumatología de la Clínica Ubarmin el 25 de octubre de 2001 al referir dolor lumbar en relación con sobrecargas mecánicas, y desde entonces ha sido visto en varias ocasiones por la Unidad de Raquis de la mencionada clínica.

El 17 de diciembre de 2013 el demandante acudió a consulta del Servicio de Rehabilitación de la Clínica Ubarmin, refiriendo dolor con irradiación por la extremidad inferior izquierda hasta la rodilla, con un año de evolución, y que coincidió temporalmente con un cambio de puesto de trabajo en la empresa. En el seguimiento se hace constar que aparece dolor en el trabajo, sobre todo con la bipedestación mantenida y el manejo de pesos, precisando de sesiones de rehabilitación.

Es un hecho igualmente probado que el demandante, de forma frecuente, ha acudido al servicio médico de la empresa recurrente por dolor lumbar con irradiación, relacionado con las exigencias de su puesto de trabajo.

El trabajador, en el periodo tenido en cuenta por la empresa para fijar el porcentaje de absentismo, es decir, el comprendido entre el 1 de enero de 2013 y el 31 de diciembre de 2015, permaneció en situación de incapacidad temporal durante un total de 363 días, de los cuales, todos los días y procesos han sido consecuencia de la afectación lumbar padecida salvo ocho días en los que el diagnóstico es ajeno al proceso lumbar mencionado.

A lo expuesto hay que añadir que consta como probado que el demandante tiene la consideración de trabajador especialmente sensible; que pese a haber ocupado siempre puestos de trabajo con mínima carga física ha presentado numerosas bajas y ha sido atendido por el servicio médico de empresa en numerosas ocasiones por dolor dorso-lumbar; que tal sintomatología ha perdurado en el tiempo; que pese a ello no hay constancia de que el rendimiento del demandante haya disminuido.

Pues bien, teniendo en consideración lo expuesto, debemos abordar la cuestión referente a si el trabajador puede considerarse 'persona con discapacidad'.

A este respecto el artículo 1 de la Convención Internacional sobre derechos de las personas con discapacidad, aprobada el 13 de diciembre de 2006 por la Asamblea General de la ONU, establece que en el concepto 'personas con discapacidad' se incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad y en igualdad de condiciones con los demás. Por su parte, el artículo 4 del Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2003, de 29 de noviembre, reproduce aquella definición al disponer que 'son personas con discapacidad aquellas que presentan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, previsiblemente permanentes que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás'.

Este concepto de 'persona con discapacidad' es el asumido en la doctrina sentada por el TJUE. Así, su jurisprudencia nos recuerda que el concepto de discapacidad, en el sentido de la Directiva 2000/78, debe entenderse referido a una limitación de la capacidad derivada, en particular, de dolencias físicas, mentales o psíquicas a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, pueden impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores ( Sentencia de 09/03/2017, Milkova, C-406/15 , EU:C:2017:198 , apartado 36, así como la jurisprudencia en ella citada).

Por su parte, la STJUE de 01/12/2016, caso Mohamed Daouidi , añade al planteamiento anterior que la expresión 'personas con discapacidad' recogida en el artículo 5 de la Directiva 2000/78 , debe interpretarse en el sentido de englobar a todas las personas que tengan una discapacidad que se corresponda con la definición antes mencionada, y precisa que: el régimen jurídico de la incapacidad temporal, con arreglo al derecho español, no puede excluir la calificación de la limitación de su capacidad como 'duradera'; que el hecho de que el interesado se halle en situación de IT con arreglo al Derecho nacional, de duración incierta, a causa de un accidente laboral no significa, por si solo, que la limitación de su capacidad pueda ser calificada de 'duradera' con arreglo a la definición de discapacidad establecida en la Directiva; que el carácter duradero de la limitación debe analizarse con respecto al estado de incapacidad del interesado en la fecha en la que se adopta contra él el acto presuntamente discriminatorio; que corresponde al juzgado remitente comprobar si la limitación de la capacidad del interesado tiene carácter duradero; que al comprobar ese carácter duradero el juzgado debe basarse en todos los elementos objetivos de que disponga; y que entre los indicios que permiten considerar la limitación como duradera figuran, en particular, el que, en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona.

A mayores, la STJUE de 18/01/2018, caso Carlos Enrique Ruiz Conejero , precisa a su vez que corresponde al órgano jurisdiccional remitente verificar si la limitación de la discapacidad ha de calificarse de discapacidad a los efectos de la Directiva, no siendo exigencia para apreciar el concepto de discapacidad el que se hubiera declarado formalmente al trabajador afecto de un grado determinado de discapacidad.

Sobre la base de los postulados de la normativa mencionada y la doctrina jurisprudencial referida, solo podemos apreciar en el trabajador demandante, como hace el juzgador de instancia, su condición de persona con discapacidad.

Es un hecho acreditado que el Sr. Augusto presenta limitaciones o deficiencias de carácter permanente.

Su cuadro patológico físico se inició en el año 1996 con la fractura de la vértebra 'L1', fecha a partir de la cual se ha producido una evolución de la dolencia que ha exigido la realización de varias intervenciones quirúrgicas; un tratamiento médico prácticamente continuado; su calificación en la empresa como trabajador especialmente sensible; la necesidad de reubicarlo en diversos puestos de trabajo; así como el mantenimiento de numerosos procesos de incapacidad temporal con prolongados periodos de tiempo en los que ha estado impedido para el desarrollo de su actividad laboral.

La patología del demandante ha sido calificada médicamente como crónica, grave y definitiva, siendo su evolución progresiva, precisando, como decimos, de asistencias médicas frecuentes, de procesos rehabilitadores y de la suspensión de su relación de trabajo por tal causa en periodos de tiempo relevantes. El trabajador sufre limitaciones funcionales concretas, debiendo evitar la adopción de posturas de bipedestación mantenidas o el acarreo de pesos medianos. De esta forma, solo cabe calificar la limitación de 'duradera' a los efectos del Directiva comunitaria a la que tantas veces hemos hecho referencia, y considerar al trabajador, a los efectos del despido producido, como 'persona con discapacidad'. La deficiencia física permanente que ha sido reconocida es susceptible de interactuar con diversas barreras que pueden impedir su participación plena y efectiva en la empresa en igualdad de condiciones con los demás.

A lo expuesto no puede oponerse, como se hace en el recurso, que el demandante no tenga reconocida la condición de discapacitado por el órgano administrativo competente pues, como hemos apuntado anteriormente con referencia a la STJUE de 18/01/2018 (caso Ruiz Conejero ), para apreciar el concepto de discapacidad a los efectos ahora analizados no es exigencia el que se haya declarado formalmente al trabajador afecto de un determinado grado de discapacidad, siendo suficiente que las dolencias provoquen al trabajador limitaciones duraderas. En definitiva, y como bien se dice en el escrito de impugnación del recurso, el concepto de discapacidad que la legislación nacional maneja para obtener determinados beneficios, no es el mismo que se ha elaborado para aplicar correctamente el contenido de la Directiva 2000/78, no siendo posible su equiparación.

Tampoco puede oponerse al reconocimiento de la condición de 'persona con discapacidad', el que los procesos de IT en los que se ha visto inmerso el trabajador no merezcan la calificación de duraderos en el tiempo, pues como sabemos y así se acredita, la patología del demandante evoluciona desde el año 1996 y tiene una evidente repercusión en la relación de trabajo existente entre los litigantes, no debiendo confundirse el tiempo de duración de las bajas con la duración de las limitaciones provocadas por la dolencia existente, pues el carácter 'duradero' de la limitación en el momento en el que se adopta la decisión presuntamente discriminatoria, es el que debe ser objeto de análisis para determinar la presencia de una situación de discapacidad.

Por otro lado, el que el actor haya sido declarado trabajador especialmente sensible; que se adecuara su puesto de trabajo a sus limitaciones; que fuera declarado apto para realizar su cometido; y que éste se desarrollara con una cierta normalidad, no impide reconocer que todas esas circunstancias no han evitado el que el trabajador se coloque en situación de IT en al menos ocho ocasiones, y durante 363 días; que haya precisado de continuas asistencias por parte del servicio médico de empresa; que haya tenido que variar su puesto de trabajo en atención a sus dolencias o que, precisamente por ellas, fuera considerado especialmente sensible, sin poder optar -por tanto- a otros puestos de trabajo. Estas circunstancias, casualizadas por la duradera limitación que provoca la patología reconocida al actor, suponen interferencias evidentes en el desempeño de su actividad de trabajo, que se prolongan más allá de los periodos de baja en los que el trabajador debe interrumpir, por causa de sus dolencias, el normal desempeño de su actividad laboral.

En definitiva, el concepto de discapacidad debe entenderse referido a la presencia de un obstáculo para el ejercicio de una actividad profesional, y no como la imposibilidad de ejercer tal actividad, y así, el estado de salud de una persona discapacitada que pueda trabajar, puede entrar, como aquí ocurre, dentro del concepto de 'discapacidad' a los efectos ahora pretendidos.



CUARTO: Una vez establecida la consideración del actor como trabajador discapacitado, es preciso determinar si la decisión extintiva adoptada por la empresa conforma un supuesto de discriminación directa o indirecta por razón de la referida discapacidad.

Pues bien, la Directiva 2000/78 del Consejo define la discriminación distinguiendo aquella que merece el calificativo de 'directa', de aquella que debe considerarse 'indirecta'. La primera existe cuando una persona haya sido tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por motivo de religión, convicciones, discapacidad, edad, orientación sexual etc...; y la segunda, cuando una disposición criterio o práctica, aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión, convicción, con una discapacidad, edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esa finalidad sean adecuados y necesarios.

Semejante distinción aparece recogida en el artículo 28 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre de medidas fiscales, administrativas y del orden social, Ley destinada a trasponer aquella Directiva europea y la 2000/43, de 29 de junio de 2000.

Por su parte, el artículo 35.4 del Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, establece, en relación con la discriminación indirecta, que 'existirá discriminación indirecta cuando una disposición legal o reglamentaria, una cláusula convencional o contractual, un pacto individual o una decisión unilateral del empresario, aparentemente neutros, puedan ocasionar una desventaja particular a las personas con discapacidad respecto de otras personas, siempre que objetivamente no respondan a una finalidad legítima y que los medios para la consecución de esta finalidad no sean adecuados y necesarios, o salvo que el empresario venga obligado a adoptar medidas adecuadas, en función de las necesidades de cada situación concreta y de acuerdo con el artículo 40, para eliminar las desventajas que supone esa disposición, cláusula, pacto o decisión'.

En relación con la aplicación de la mencionada normativa, en especial la relativa a los supuestos de discriminación indirecta, resulta obligado traer a colación la STJUE de 18/01/2018 (caso Ruiz Conejero ), a la que hemos hecho referencia en razonamientos anteriores, y en la que, analizando el despido objetivo por absentismo, así como la regulación contenida en el artículo 52.d) del ET , se afirma que aunque el artículo 52.d) ET no establece una diferencia de trato directa por motivos de discapacidad pues se basa en un criterio que no está indisociablemente ligado a la discapacidad, sin embargo, puede suponer una diferencia de trato indirecta por motivos de discapacidad. A este respecto, la sentencia señala 'que un trabajador discapacitado está, en principio, más expuesto al riesgo de que se le aplique el artículo 52, letra d), del Estatuto de los Trabajadores que un trabajador sin discapacidad. En efecto, en comparación con un trabajador sin discapacidad, un trabajador discapacitado está expuesto al riesgo adicional de estar de baja por una enfermedad relacionada con su discapacidad. De este modo, corre un mayor riesgo de acumular días de baja por enfermedad y, por tanto, de alcanzar los límites previstos en el artículo 52, letra d), del Estatuto de los Trabajadores . Por tanto, queda de manifiesto que la regla establecida en esta disposición puede desfavorecer a los trabajadores con discapacidad y, de este modo, suponer una diferencia de trato indirecta por motivos de discapacidad en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra b), de la Directiva 2000/78 (véase, en este sentido, la sentencia de 11 de abril de 2013, HK Danmark, C 335/11 y C 337/11 , EU:C:2013:222 , apartado 76)'.

De este modo, la sentencia sigue diciendo que 'con arreglo al artículo 2, apartado 2, letra b), inciso i), de la Directiva 2000/78 , ha de verificarse si la diferencia de trato entre los trabajadores con discapacidad y los trabajadores sin discapacidad que se deriva del artículo 52, letra d), del Estatuto de los Trabajadores puede estar objetivamente justificada por una finalidad legítima y si los medios aplicados para la consecución de ésta son adecuados y no van más allá de lo necesario para alcanzar la finalidad prevista por legislador español', para terminar concluyendo que 'el artículo 2, apartado 2, letra b), inciso i), de la Directiva 2000/1978/ CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 , relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que permite al empresario despedir a un trabajador debido a las faltas de asistencia de éste al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, cuando tales ausencias sean consecuencia de enfermedades atribuibles a la discapacidad de ese trabajador, salvo que dicha normativa tenga la finalidad legítima de combatir el absentismo y no vaya más allá de lo necesario para alcanzar esa finalidad, lo cual corresponde evaluar al órgano jurisdiccional remitente'.

La aplicación de la doctrina expuesta al caso enjuiciado permite compartir, con el Juez 'a quo', la conclusión de que la actuación empresarial, con ocasión de la aplicación como criterio de selección de los trabajadores afectados por el despido colectivo del absentismo, ha determinado que, en relación con el actor, concurra una situación de discriminación indirecta por causa de discapacidad.

Esta conclusión se sustenta en el siguiente razonamiento: Es evidente y nadie discute que la actuación empresarial, aplicando un criterio de selección basado en el absentismo, no conforma un supuesto de discriminación directa por razón de discapacidad, pues tal criterio no solo se ha aplicado por la empresa a aquellos trabajadores que han faltado al trabajo por encontrarse en situación de incapacidad temporal, y su aplicación lo ha sido por igual a las personas discapacitadas y a aquellas que no tienen tal condición. De esta manera, no cabe apreciar una intención discriminadora directa en la aplicación del mencionado criterio de selección, no pudiendo apreciar tampoco que tal decisión integre el concepto de discriminación directa al que hace referencia la normativa que antes hemos transcrito.

Ahora bien, ya hemos recordado que las personas con discapacidad tienen más posibilidades de estar de baja por una enfermedad relacionada con su discapacidad, motivo por el cual, los criterios selectivos basados en el absentismo y utilizados por la empresa en el caso analizado, pueden colocar al trabajador con discapacidad en una situación desfavorable en relación con el resto de trabajadores de la empresa.

Ya hemos determinado en el ordinal anterior que el demandante tiene la consideración de 'persona con discapacidad' al padecer una enfermedad que por su cronicidad, gravedad, limitaciones que provoca y permanencia en el tiempo, permite tal calificación. Falta por establecer si el criterio de selección aplicado por la empresa y referido al absentismo, ha colocado al trabajador en una situación desfavorable en relación con otros trabajadores a la hora de ser despedido, y la respuesta solo puede ser afirmativa.

El porcentaje de absentismo computado por la empresa abarca el periodo comprendido entre el 01/01/2013 y el 31/12/2015. En ese periodo de tiempo el demandante ha estado en situación de IT 363 días, y todos estos días, salvo 9, se corresponden con bajas causalizadas por la patología permanente, duradera, grave, crónica y limitativa que padece. De ese modo, en el porcentaje de absentismo ha tenido una relevancia determinante la patología que afecta al trabajador y que posibilita su consideración como trabajador discapacitado. Dicho de otro modo, el trabajador no hubiera alcanzado los porcentajes de absentismo necesarios para ser seleccionado sin la consideración y cómputo de los periodos de incapacidad temporal provocados por su discapacidad.

Así las cosas, el criterio de absentismo, aparentemente neutro, ha colocado al trabajador en una situación desfavorable debido a la discapacidad reconocida, conformando por ello una situación de discriminación, que si bien no es directa al faltar la voluntad empresarial de discriminar, si es indirecta, y vulnera los principios de igualdad de trato y no discriminación proclamados por las normas a las que nos hemos referido en razonamientos anteriores.

A esta conclusión no puede oponerse que el criterio de selección utilizado por la empresa y basado en el absentismo sea neutro o que esté fundado en causas objetivas y legítimas, pues es evidente que afecta con mayor virulencia a los trabajadores aquejados de patologías duraderas, crónicas y limitantes, como la que presenta el demandante. Y a ello no puede oponerse tampoco el que la empresa desconociese el diagnóstico del demandante, o cuales fueron los motivos de las bajas, pues, como ya hemos dicho no nos encontramos ante un caso de discriminación directa, sino ante uno de discriminación indirecta que, por definición, excluye la intención discriminatoria empresarial.

El hecho de que el trabajador haya sido reubicado en diferentes puestos de trabajo, que haya sido declarado apto para el trabajo, que no haya acudido a determinados reconocimientos médicos, o que los criterios de selección hayan sido objeto de negociación en el proceso de despido colectivo, no son circunstancias que excluyan la discriminación indirecta a la nos venimos refiriendo y que ha colocado al trabajador en una situación desfavorable a causa de su discapacidad. Si a ello unimos que esta Sala declaró que el despido colectivo fue declarado no ajustado a derecho por la falta de concurrencia de las causas invocadas como razón del mismo, difícilmente pueden apreciarse causas legítimas que permitan la selección de un trabajador con discapacidad como uno de los afectados por el cese, con lo que la decisión judicial recurrida declarando la nulidad de la extinción contractual debe considerase ajustada a derecho.

Por último, y siquiera sea a mayor abundamiento, decir que compartimos con la parte recurrente la idea de que ni la enfermedad del trabajador, ni el hecho de que se encuentre en situación de IT al tiempo del despido, llevan aparejado, sin mayores precisiones, que el cese sin causa sea nulo, pero no es esta la cuestión controvertida. Lo discutido es si el trabajador, por causa de su enfermedad y de las circunstancias que concurren en ella, puede considerarse una persona discapacitada que merece la protección a la que se refieren las normas y doctrina que venimos plasmando en esta resolución y en el caso analizado, como hemos razonado, tal condición se aprecia.

Por lo expuesto el recurso debe rechazarse y confirmarse en su totalidad la sentencia recurrida.



QUINTO: Al no gozar la empresa recurrente del beneficio de justicia gratuita, ha de disponerse la pérdida de la consignación y del depósito que constituyó para recurrir, y condenarle a abonar al impugnante de su recurso la cantidad de 500 euros en concepto de honorarios, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 204.1 y 4 , y 235.1 de la LRJS .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa 'TRW AUTOMOTIVE ESPAÑA, S.L', frente a la Sentencia número 306/18, dictada en fecha 10 de octubre de 2018 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Navarra , y correspondiente al procedimiento referenciado con el nº 473/16, seguido frente a la recurrente, el MINISTERIO FISCAL por D.

Augusto , en reclamación por DESPIDO, CONFIRMANDO LA SENTENCIA de instancia en su integridad y condenando a la recurrente a abonar a la letrada de la parte impugnante del recurso la cantidad de 500 euros en concepto de honorarios, con la pérdida de la consignación y del depósito que constituyó para recurrir a los que se les dará el destino que legal o reglamentariamente corresponda una vez sea firme la sentencia.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen, debiendo la parte condenada si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita, constituir un depósito de 600 €. en la cuenta de Procedimiento que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia tiene abierta en el Banco Santander, (con el nº 31 66 0000 66 0396 18, (si se realiza a través de Internet el nº de c/c ES550049 3569 92 0005001274 y en el campo observaciones o concepto de la transferencia se consignará el número de cuenta de procedimiento mencionado) debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el recurso.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.