Sentencia SOCIAL Nº 2/202...ro de 2021

Última revisión
06/05/2021

Sentencia SOCIAL Nº 2/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 37/2020 de 02 de Febrero de 2021

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Orden: Social

Fecha: 02 de Febrero de 2021

Tribunal: TSJ Asturias

Ponente: GARCIA FERNANDEZ, MARIA CRISTINA

Nº de sentencia: 2/2021

Núm. Cendoj: 33044340012021100173

Núm. Ecli: ES:TSJAS:2021:267

Núm. Roj: STSJ AS 267:2021

Resumen:
MATERIA SINDICAL

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 10002/2021

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MGZ

NIG: 33044 34 4 2020 0000045

Modelo: N02700

DFU DERECHOS FUNDAMENTALES 0000037 /2020

Procedimiento origen: /

Sobre: MATERIA SINDICAL

DEMANDANTE/S D/ña:SINDICATO OFICIIOS VARIOS DE OVIEDO DE LA CGT

GRADUADO/A SOCIAL: MIGUEL ANGEL DE LA ROZA ALONSO

DEMANDADO/S D/ña:COMITE DE EMPRESA DE TELEFONICA DE ESPAÑA COMITE DE EMPRESA DE TELEFONICA DE ESPAÑA, TELEFONICA DE ESPAÑA, SAU , UNION GENERAL DE TRABAJADORES U.G.T. , COMISIONES OBRERAS (CC.OO.) , SINDICATO DE TRABAJADORES DE COMUNICACIONES SINDICATO DE TRABAJADORES DE COMUNICACIONES, STC , MINISTERIO FISCAL

ABOGADO/A: , JULIO ALFREDO ROJO DEL CASTILLO

Sentencia nº 2/21

Ilmos. Sres.:

D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO

Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES

Dª MARIA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ

En OVIEDO, a dos de febrero de dos mil veintiuno.

Habiendo visto la SALA SOCIAL del T.S.J. ASTURIAS, compuesta por los/as Ilmos/as Sres/as Magistrados/as citados/as, el procedimiento DERECHOS FUNDAMENTALES 37/2020 a instancia de SINDICATO OFICIOS VARIOS DE LA CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO (CGT OVIEDO), contra COMITE DE EMPRESA DE TELEFONICA DE ESPAÑA, TELEFONICA DE ESPAÑA, SAU, UNION GENERAL DE TRABAJADORES U.G.T., COMISIONES OBRERAS (CC.OO.), SINDICATO DE TRABAJADORES DE COMUNICACIONES (STC) y el MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrdo Ponente la Ilma. Sra.Dª MARIA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ.

EN NOMBRE DEL REY, han pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Antecedentes

PRIMERO.-El SINDICATO OFICIOS VARIOS DE OVIEDO DE LA CGT presentó demanda de MATERIA SINDICAL contra COMITE DE EMPRESA DE TELEFONICA DE ESPAÑA, TELEFONICA DE ESPAÑA, SAU, UNION GENERAL DE TRABAJADORES U.G.T., COMISIONES OBRERAS (CC.OO.), SINDICATO DE TRABAJADORES DE COMUNICACIONES (STC) y el MINISTERIO FISCAL, en la que exponía los hechos en que fundaba su pretensión, hacía alegación de los fundamentos de derecho que entendía aplicables al caso y finalizaba con la súplica de que, tras su legal tramitación se dicte sentencia en la que se acceda a lo solicitado en el suplico de la demanda.

SEGUNDO.-Que admitida a trámite la demanda, se han celebrado los ACTOS DE ACONCILIACION Y JUICIO con el resultado que obra en las actuaciones.

TERCERO.-En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

1º.-Telefónica España SAU cuenta en Asturias con una plantilla de 324 trabajadores distribuida por toda la Comunidad Autónoma.

Celebró elecciones sindicales el 16 de mayo de 2019 habiendo votado 292 personas, resultado valido 290 votos, 1 nulo y 1 en blanco. A dichas elecciones concurrieron candidaturas de UGT, CCOO, Sindicato de Oficios Varios de la Confederación General del Trabajo (en adelante CGT) y Sindicato de Trabajadores de Comunicaciones( en adelante STC), obteniendo UGT 126 votos, CCOO 116 votos, CGT 29 votos y STC 19 votos.

2º-El Comité de Empresa resultó formado por 13 miembros con la siguiente distribución sindical:

- 6 representantes de la UGT:

1. Carlos Miguel.

2. Luis Angel.

3. Luis Francisco.

4. Socorro.

5. Jose Augusto.

6. Ángel Daniel.

-5 representantes de CC.OO:

1. Alberto.

2. Constantino.

3. Alexander.

4. Alfredo.

5. Adela.

-1 representante de la C.G.T.: Aquilino.

-1 representante de S.T.C.: Arsenio.

En fecha 12 de noviembre de 2019 CCOO comunicó al Comité de empresa que se procedía a sustituir como miembro del mismo por parte de CCOOO a Alexander por Cipriano.

3º-Se constituyó el citado Comité de empresa el 28 de mayo de 2019 y asistieron por UGT: Armando, Desiderio, Luis Francisco, Socorro, Jose Augusto y Ángel Daniel. Por CCOO: Alberto, Constantino, Alexander y Alfredo. Por STC: Gumersindo y nadie por CGT.

Los puntos del orden del día fueron:

1. Elección de los cargos representantes del Pleno (Presidente y Secretario).

2. Reglamento.

3. Composición del Comité de Seguridad y Salud.

Como presidente fue nombrado D. Carlos Miguel (U.G.T.) y como Secretario, D. Alberto (CC.OO.).

En cuanto al Reglamento del Comité, se acordó mantener la esencia y el contenido del anterior reglamento, con la salvedad de modificar los miembros que lo componen y un matiz sobre protección de datos.

Se da por reproducido.

El art 3.4 del mismo establece que: 'La Comisión Permanente propia de este Comité estará compuesta por: Presidente, Secretario y un miembro de cada uno de los sindicatos con representación en el Comité' y el 7 regula el funcionamiento de la Comisión Permanente en los siguientes términos: 'Las decisiones de la Comisión Permanente serán tomadas por unanimidad de los miembros presentes en el momento de la votación. En caso de no existir unanimidad se llevara al pleno para su aprobación. Se considera que hay quórum si la reunión cuenta con la presencia de al menos la mitad más uno de los miembros de esta Comisión, entre los que debe estar el Presidente del Comité de Empresa y el Secretario'.

En relación con la composición del Comité de Seguridad y Salud, se presentó una propuesta por parte de CCOO y UGT de que se compondría de tres representantes para ambas organizaciones, seis en total, siendo aprobada la votación con 10 votos a favor, 0 votos en contra y 1 abstención.

4º.-El 3 de junio de 2019 UGT y CCOO comunicaron al Comité de Empresa de Telefónica en Asturias, la identidad de sus delegados de Prevención, que eran:

UGT- Jose Miguel, Desiderio y Elias.

CCOO- Cipriano, Victoria y Alexander.

5º-La reunión de la Comisión Permanente del Comité de Empresa, de 3 de junio de 2019, tuvo como único punto del orden del día la 'Elección de representantes de Prevención y Riesgos Laborales', a la que asistieron tres miembros del Comité(1 de UGT y 2 de CCOO).

Se presentó la propuesta conjunta de UGT y CCOO de Cipriano (CCOO), Victoria (CCOO), Alexander (CCOO), Jose Miguel (UGT), Desiderio (UGT) y Elias (UGT).

El 5 de junio de 2019 se comunicó al Departamento de RRHH de Telefónica Asturias el nombramiento de delegados de Prevención de Riesgos Laborales.

6º-El 12 de junio de 2019, el Pleno del Comité de Empresa, con los votos de UGT y CCOO aprobó el acta de la Comisión Permanente que nombró a los citados Delegados de Prevención. A dicho pleno asistieron 5 miembros de UGT, los 5 de CCOO y el miembro del STC.

7º-El 3 de julio de 2019 CGT presentó escrito al Comité de empresa de Asturias en el que solicitaba que se disolviera el Comité Provincial de Seguridad y Salud y a todos sus miembros(sic) designados por los representantes de los Sindicatos UGT y CCOO miembros del Comité de Empresa de Asturias, y se proceda a designar un nuevo Comité Provincial de Seguridad y Salud de forma que no quede vulnerado el derecho a la libertad sindical del sindicato CGT que tiene representación en el Comité de Empresa de Asturias, alegando que la configuración del Comité de Seguridad y salud no guarda proporción correspondiente exigida por el art 190 del Comenio de aplicación.

En la reunión ordinaria del Comité de Empresa celebrada el 19 de julio de 2019, se discutió la propuesta y se desestimó por mayoría.

8º.-La Gerencia de Recursos Humanos Norte de Telefónica de España respondió el 17 de febrero de 2020 al escrito de CGT del día 13 del mismo mes, diciendo: 'Le indicamos que, de acuerdo con el Reglamento de funcionamiento interno de los Comités de Seguridad y Salud, el II Convenio colectivo de Empresas Vinculadas 2019-2021 y la legislación vigente, los miembros de los Comités Provinciales de Seguridad y Salud son los designados por el Comité de Empresa. Escogiendo este órgano, a las personas que éste estima más adecuadas por perfil y conocimiento de la Seguridad y Salud y en el ámbito de la Empresa y su competencia, corresponde por otra parte la designación de su propia representación exclusivamente.'

9º.-CGT interpuso demanda el 10 de marzo de 2020 en materia de tutela del derecho fundamental de libertad sindical, frente a las mismas partes que en el presente caso, que fue admitida por Decreto de 12 de marzo, convocando la vista para el 28 de mayo de ese año, que se celebró y al que comparecieron todas las partes excepto STC.

El sindicato actor pretendía que se declarara atentatorio contra el derecho a su libertad sindical la configuración del Comité Provincial de Seguridad y Salud de Asturias porque el nombramiento fue realizado sin reunir el quorum necesario y porque el reparto no guardaba la proporcionalidad del convenio.

Se dictó sentencia el 10 de agosto de 2020, que devino firme, en la que declaró la incompetencia objetiva del juzgado, remitiendo al sindicato actor a la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia.

10º.-CCOO y UGT presentaron el 26 de mayo de 2020, una propuesta al Comité consistente en la revocación de los delegados de prevención que componen el Comité Provincial de Seguridad y Salud de Asturias, nombrados el día 3 de junio de 2019 en la comisión permanente e instan al Comité para que con la mayor celeridad se reúnan para debatir la composición de los delegados de prevención de riesgos laborales nuevamente.

El mismo día 26 de mayo, el Comité de Empresa acordó la revocación en los términos interesados y asumió el compromiso de debatir la composición de los delegados de prevención, lo que comunicó a la empresa al día siguiente.

11º.-El 29 de mayo de 2020 el Secretario del Comité de empresa convocó una reunión extraordinaria a celebrar el 1 de junio para examinar la 'Composición del Comité Provincial de Seguridad y Salud' entre otros asuntos. En la misma fecha el orden del día sobre ese punto pasó a ser 'Nombramiento de los delegados de prevención que componen el Comité Provincial de Seguridad y Salud.'

12º.-CGT presentó el 31 de mayo, un escrito dirigido al Comité de Empresa para que se cumpliera el artículo 190 del convenio colectivo de empresa para el reparto proporcional de los delegados de Prevención, con una distribución de 3 delegados a UGT, 2 a CCOO, y 1 a CGT.

13º-El 1 de junio de 2020 se celebró el Pleno del Comité extraordinario con la asistencia de todos sus miembros.

UGT y CCOO presentaron una propuesta para la designación como delegados de Prevención a Jose Miguel(CCOO), Desiderio(CCOO), Elias(CCOO), Cipriano (UGT), Victoria(UGT) y Ezequias(UGT).

En el pleno el representantes de CGT se opuso a la redacción del orden del día porque consideraba que debía debatirse la composición de la comisión y no sólo los nombramientos.

El Presidente lo rechazó porque ya se había discutido y votado en el pleno de constitución del Comité de mayo de 2019.

CGT presentó una propuesta interesando un debate sobre la composición, que fue inadmitida por el Presidente por la misma razón, indicando que el objeto del pleno era el nombramiento de los delegados. Continuó el debate, CGT presentó una propuesta para la designación de los delegados y se votaron las propuestas, la conjunta de UGT y CCOO y la de CGT, siendo aprobada la primera por mayoría.

Se acordó enviarla a Recursos Humanos.

14º-En anteriores elecciones celebradas en Asturias, los Comités de Empresa eligieron a los miembros del Comité de Seguridad y Salud.

En el pleno del Comité de 23 de abril de 2007, formado por 8 miembros de CCOO, 5 de UGT, 2 de STC y 2 de CGT, el Presidente solicitó propuestas y sólo se presentó una conjunta de CCOO y UGT basada en la proporcionalidad del Comité de empresa, con 3 delegados por CCOO, 2 por UGT y 1 por STC. Fue aprobada por unanimidad.

En el pleno del Comité de 27 de abril de 2011, formado por 7 representantes de CCOO, 5 de UGT, 3 de CGT y 2 de STC-UTS, estando presentes todos excepto uno correspondiente a UGT, se presentó una propuesta conjunta de CCOO y UGT para el reparto en función de la representatividad obtenida en las elecciones sindicales, con 3 delegados de CCOO, 2 de UGT y 1 de CGT, que fue aprobada por mayoría.

En el pleno del Comité de 19 de mayo de 2015, formado por 5 delegados de CCOO, 5 de UGT, 1 de STC, 1 de AST-Cobas y 1 de CGT, al que asistieron todos, se presentó una propuesta conjunta de CCOO y UGT en función de los resultados obtenidos en las elecciones sindicales, con 3 delegados para CCOO y 3 para UGT, que fue aprobada por mayoría.

15º.-CGT interpuso la presente demanda el 23 de noviembre de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.-El sindicato CGT ejercita la acción de tutela del derecho a la libertad sindical frente a los restantes sindicatos elegidos y a la empresa, para que se declare vulnerado el mismo al verse discriminado el actor por no poder designar a un delegado de Prevención en el comité provincial de Seguridad y Salud, declarando nulas las decisiones de la Comisión Permanente del Comité de Empresa desde la del 3 de junio de 2019, su ratificación por el Pleno del Comité de Empresa de 12 de junio, su revocación de 27 de mayo de 2020 y su nuevo nombramiento el 1 de junio del mismo año, con el cese inmediato de dicha conducta y el restablecimiento de su derecho con la condena de todos los demandados a estar y pasar por este pronunciamiento, a los sindicatos UGT y CCOO y a Telefónica de España SAU al abono solidario de 6.251€ en concepto de indemnización por daños materiales y morales y a que se traslade al saldo de horas del sindicato actor 20 horas mensuales por cada mes transcurrido desde el nombramiento de los delegados de Prevención hasta que se produzca el nombramiento ajustado a Derecho.

La jurisprudencia constitucional sobre violación de derechos fundamentales señala:...'cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del 'onus probandi' no basta que el actor la tilde de discriminatoria, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» ( SSTC 293/1993, de 18 de octubre, 85/1995, de 6 de junio, 82/1997, de 22 de abril y 202/1997, de 25 de noviembre. Por este motivo, es exigible «un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo o panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razones sindicales» (por todas, SSTC 87/1998, de 21 de abril, 293/1993, de 18 de octubre, 140/1999, de 22 de julio, 29/2000, de 31 de enero y 308/2000, de 18 de diciembre).

Sobre la parte demandada recae la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales ( STC 114/1989).

El fundamento de la demanda es la actitud de los sindicatos UGT, CCOO y STC, además de la empresa Telefónica España, vulneradora del derecho a la libertad sindical de CGT porque impidieron que obtuviera un delegado de prevención pese a los resultados electorales, y pretende que se designen aquéllos en proporción a éstos.

Conforme con el artículo 4 del Reglamento interno de los comités de Seguridad y Salud, a sus miembros los elige el Comité de Empresa que puede funcionar en pleno o en Comisión Permanente formada (artículo 3 del Reglamento del comité de empresa de Telefónica) por el Presidente, Secretario y un miembro de cada una de las organizaciones sindicales con representación en el Comité, y que requiere un quorum de constitución de la mitad más uno de sus miembros.

Esta falta de quorum motivó la revocación de los miembros de la comisión de Seguridad y Salud a propuesta de los sindicatos UGT y CCOO el 26 de mayo de 2020.

La convocatoria posterior para la designación de los miembros de la comisión de Seguridad y Salud fue realizada por el Secretario del Comité de Empresa, sin que el actor alegue defecto formal alguno.

Esa reunión celebrada el 1 de junio de 2020, en un pleno Extraordinario del Comité, atendió la propuesta presentada conjuntamente por dos de los sindicatos, una vez que se descartó la modificación del orden del día, teniendo en cuenta que en la sesión de constitución del Comité de Empresa, el 28 de mayo de 2019, que no es objeto de la vulneración del derecho a tenor de la demanda, se aprobó que los delegados de prevención fueran 3 para UGT y 3 para CCOO, dado que esta comisión de Seguridad está formada por 6 miembros, conforme con la D. Adicional 4º del II convenio colectivo de empresa, mejorando lo previsto en el artículo 35 de la Ley de Prevención de Riesgos laborales.

En los procesos inmediatamente anteriores, de los años 2007, 2011 y 2015, cuyas actas se aportan, el sistema fue el mismo, a saber, se presentaban propuestas para la designación y se votaban aprobadas por unanimidad o por mayoría.

En el año 2007, el reparto entre los sindicatos en el comité de empresa era de 8(CCOO), 5(UGT), 2(STC) y 2(CGT). Sólo existió una propuesta que fue aprobada por unanimidad, en la que se eligen 3 delegados de prevención por CCOO, 2 por UGT y 1 por STC, dejando fuera a la CGT. No hubo siquiera discusión.

En el año 2011 el orden de representantes era el mismo y resultaron elegidos para la comisión de Seguridad y Salud 3 por CCOO, 2 por UGT y 1 por CGT, sin representación de STC.

En el año 2015 los delegados eran 5 de CCOO, 5 de UGT, 1 de STC, 1 de AST-Cobas y 1 de CGT, mientras que los delegados de prevención fueron 3 para CCOO y 3 para UGT, sin que hubiera discusión ni oposición posterior.

En el momento actual, tras la revocación del nombramiento realizado sin quorum, se siguió el mismo sistema de elección del comité de Seguridad que en ocasiones anteriores.

La cuestión no es pacífica aunque parta de las mismas normas, como muestra la variedad de pronunciamientos judiciales emitidos por juzgados y salas de los tribunales superiores de justicia, con elecciones en las que, en función de los intereses sindicales, el reparto de los delegados de personal atiende o no a la estricta proporcionalidad de los resultados electorales, pero sin que en ninguno de los casos estén representados todos los sindicatos que resultaron elegidos, sin que los sindicatos demandados ni mucho menos la empresa, hayan adoptado medida alguna con afán discriminatorio. Por tanto ni siquiera existe indicio de la vulneración del derecho porque la situación actual es la misma que fue consentida por el sindicato actor.

En relación con la empresa, debe estimarse la excepción de falta de legitimación pasiva por su propia posición en el comité y por lo dispuesto en el artículo 190 del II convenio de empresa que otorga en exclusiva al comité de empresa la facultad de elegir a los miembros del comité de seguridad tal y como sucedió en el presente caso. Una vez elegidos, el comité de empresa lo comunica a la empresa porque forma parte del mismo ( artículo 38 de la Ley de Prevención de Riesgos), sin que en la demanda ni en la vista el sindicato actor haya indicado qué comportamiento imputa a la empresa vulnerador del derecho fundamental.

SEGUNDO.-Acudiendo nuevamente al artículo 190 del II convenio de empresa, el texto dice que el comité designará a quienes forman los comités provinciales de seguridad y salud, 'en la proporción correspondiente', expresión que el actor interpreta como proporcionalidad con los resultados electorales, en función de los que propone soluciones alternativas.

La sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 31 de marzo de 2009 (r. de casación nº 81/2008) invocada por los sindicatos demandados, resolvió sobre la proporcionalidad en esta designación conforme con la Ley de Prevención de Riesgos, descartándola y argumentando: 'Ello es así, porque el artículo 38 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (RCL 1995, 3053) (LPRL) establece que el Comité de Seguridad y Salud es el órgano paritario y colegiado de participación destinado a la consulta regular y periódica de las actuaciones de la empresa en materia de prevención de riesgos, que estará formado por los Delegados de Prevención, de una parte, y por el empresario y/o sus representantes en número igual al de los Delegados de Prevención, de la otra. Estos Delegados de Prevención, según el art. 35 de la propia Ley, son los representantes de los trabajadores con funciones específicas en materia de prevención de riesgos y serán designados por y entre los representantes del personal, en el ámbito de los órganos de representación -Comités de Empresa, Delegados de Personal y representantes sindicales, en el número que se determina en el nº 2 del propio art. 35- designación respetada con la elección de cuatro.

Ciertamente ni el artículo 34 ni el 35 LPRL, referentes a los derechos de participación relacionados con la prevención de riesgos y con la misión y funciones de los delegados de prevención, tratan del tema de la proporcionalidad en la designación de representes de los trabajadores aquí suscitado. Cuestión específica que tampoco aborda el artículo 38 dedicado expresamente al Comité de Seguridad y Salud. Parece pues razonable seguir el criterio jurisprudencial al respecto mantenido por la sentencia impugnada, ya que las sentencias de esta Sala, antes mencionadas, aunque referidas a los Comités de Higiene y Seguridad, son aplicables a los Comités de Seguridad y Salud a que se refiere la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.

La inclusión, pues, de estos Comités dentro de las excepciones al principio de proporcionalidad discutido, queda también implícitamente justificado en la propia ley comentada de 8 de Noviembre de 1995 (RCL 1995, 3053) cuando en su exposición de motivos (punto 6º) se alude a que 'partiendo del sistema de representación colectiva vigente en nuestro pais, la Ley atribuye a los denominados Delegados de Prevención -elegidos por y entre los representantes del personal en el ámbito de los respectivos órganos de representación- el ejercicio de las funciones especializadas en materia de prevención de riesgos en el trabajo, otorgándoles para ello las competencias, facultades y garantías necesarias. Junto a ello, el Comité de Seguridad y Salud, continuando la experiencia de actuación de una figura arraigada y tradicional de nuestro ordenamiento laboral, se configura como el órgano de encuentro entre dichos representantes y el empresario para el desarrollo de una participación equilibrada en materia de prevención de riesgos'.

En relación con la participación de todos los sindicatos en las comisiones creadas por el Comité de empresa, la sentencia del Tribunal Supremo dictada el 14 de noviembre de 2006(r. 347/2005) resolvió: 'En este sentido es bien conocida la doctrina de esta Sala en el sentido de que, en principio, los sindicatos integrantes de un Comité de Empresa tendrán derecho a participar en todas las comisiones de trabajo pero siempre que su representatividad les permita hacerlo en atención al número de los miembros de cada comisión - SSTS 6-4-1993 (RJ 1993, 2911) (Rec.- 2154/91) y la de 24- 9-1991 que en ella se cita- como también es conocida la doctrina acerca de que no tienen derecho todos ellos a participar en todas las comisiones -así en SSTS 15-6-1998 (RJ 1998, 5702) (Rec.- 4863/97) o 30-4-2001 (RJ 2001, 4618) (Rec.- 2887/00) en relación con las comisiones de seguridad y salud laboral-. Este régimen jurídico es el que rige también en relación con el derecho a participar en las comisiones derivadas de convenio por parte de los sindicatos que «no» participaron en la negociación cuando se trata de comisiones de negociación y no cuando se trata de comisiones de administración o aplicativas -por todas STC nº 184/1991, de 30 de septiembre-, y SSTS 28-1-2000 (RJ 2000, 1320) (Rec.- 1760/99), 11-7-2000 (RJ 2000, 7208) (Rec.- 3314/99) y 8-4-2002 (RJ 2002, 6152) (Rec.- 1201/01)-, pero, sin embargo, no es esta la doctrina que se ha aplicado cuando el Sindicato que reclama participar en una comisión de aplicación «sí» que participó en la negociación del Convenio, pues en tales casos se ha entendido -por todas SSTS 24-12-1993 (RJ 1993, 10010) (Rec.- 1006/92) o 16-7-2004 (RJ 2004, 5810) (Rec.- 177/2003)- que el hecho de no dejar participar a este Sindicato en una Comisión de estudio, aunque sea aplicativa o de seguimiento sí constituye un atentado a su derecho a participar en proporción a su representatividad, en actitud considerada contraria a su actividad sindical. En todos estos casos se parte del mismo principio general de igualdad de trato de los Sindicatos fundado en su derecho a la actividad sindical como integrante del derecho a la libertad sindical del art. 28 CE ( RCL 1978, 2836) , pero ese principio necesita una acomodación que lleva a que, a tenor de la naturaleza de las comisiones, de su participación o no en el Convenio, del número de asientos en el banco social, de su carácter de representativo o no, etc. pueda aceptarse la existencia de una «justificación objetiva y razonable» de un trato desigual.'

La sentencia dictada por la Audiencia Nacional el 26 de junio de 2009 (procedimiento nº 66/2009) sobre una reclamación de la CGT que pretendía participar en la Comisión Específica de Seguimiento y Vigilancia, la acogió.

El artículo 190 del II convenio colectivo de la empresa y vinculadas de 2019, otorga al Comité de Empresa la competencia para la designación de los trabajadores que formarán parte, en la proporción correspondiente, de los comité provinciales de Seguridad y Salud, en términos idénticos a los del artículo 254 del convenio colectivo de Telefónica de España SA de 1994 y del I convenio de la empresa y vinculadas del año 2016.

Los convenios de la empresa Telefónica y asociadas, contienen referencia explícita a las comisiones de seguridad en su D. Ad. 4º, que establece que los comités de Seguridad y Salud son órganos paritarios y colegiados de participación destinados a la consulta regular y periódica de las actuaciones de la empresa en materia de prevención de riesgos laborales, y establece el número de delegados en función del número de trabajadores. No parece descabellado interpretar que la 'proporción' del artículo 190 se refiere a la que establece la D. Ad 4º, porque no establece con claridad como sería deseable de ser esa su intención, que sea en proporción a los resultados electorales.

Así lo entendieron varias salas de lo social, sin que exista un pronunciamiento unificador.

Si estamos a las competencias del comité provincial de Seguridad y Salud para entender que deben estar representados todos los sindicatos, no resulta acreditada la capacidad negociadora alegada por el actor; ni siquiera el testigo propuesto pudo dar datos sobre la misma al limitarse a un acuerdo, cuya fecha no recordaba, en el que se resolvió sobre el uso de las bicicletas. La D. Ad. 4º dice que está destinada a la consulta de las actuaciones de la empresa sobre seguridad y salud, de donde no se deduce su capacidad normativa y establece las competencias de los comités de seguridad y salud para la realización de estudios e investigaciones sobre los riesgos en el trabajo, acudir al lugar del siniestro, conocer los datos de salud laboral de los trabajadores y los métodos de prevención.

Esta sala, en la sentencia dictada en el procedimiento de tutela de derechos fundamentales 34/2020 el 22 de diciembre de 2020, recoge la jurisprudencia sobre la función normativa o no de las comisiones en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2011(r. 25/2011) que dice: 'Aun cuando la distinción entre cláusulas normativas y obligacionales de un Convenio Colectivo nunca ha resultado fácil ni pacífica, ni en la doctrina científica ni en la judicial, la jurisprudencia de esta Sala ha venido perfilando la distinción formulando criterios objetivos de distinción. En este sentido, la sentencia de 26 de abril de 2007 (rec. 84/2006), (...), resume la doctrina de esta Sala, recordando que: '... la opinión dominante, seguimos la STS 21/12/94,en rco 2734/93, entiende que mientras el contenido obligacional está integrado por los compromisos de carácter instrumental que asumen las partes entre sí, mediante las que se contribuye a una eficaz aplicación de las condiciones pactadas, como pueden serlas cláusulas de paz ( art. 82.2 ET), los compromisos tendentes a evitar y solucionar situaciones conflictivas y a facilitar la aplicación del convenio mediante la creación de órganos o comisiones ad hoc, el contenido normativo está integrado por los pactos generales de carácter formal que lo configuran como norma jurídica (el contenido mínimo o necesario previsto en el art. 85.2 ET), y por los pactos particulares reguladores de las condiciones de trabajo (materias incluidas en el art. 85.1 ET, tanto en su aspecto individual como colectivo. Doctrina que reitera la Sala cuando afirma que la materia normativa comprende las normas de relación que tienen por objeto definir las condiciones de trabajo, la acción asistencial o el ejercicio de los derechos colectivos y las reglas que definen los ámbitos del Convenio ( STS 16/06/98, rco 4159/97), pero también las 'normas que definen estructuras estables para la gestión de las acciones previstas en el Convenio '( STS 20/12/95, rco 3837/94) ( SSTS 01/12/03, rco 138/02; y 11/12/03, rco 55/03); y también cuando sostiene que es conforme a la doctrina científica más autorizada mantener que la parte normativa del convenio pretende básicamente regular las singulares relaciones laborales incluidas en su ámbito, fijando las llamadas 'condiciones de trabajo' (condiciones relativas al régimen de trabajo: duración de los contratos, jornada, vacaciones, seguridad y salud laborales, faltas y sanciones...; a la carrera del trabajador: ingresos, ascensos, trabajos de distinta categoría, excedencias...; y al régimen salarial), pero que también se extiende a la regulación de aspectos 'colectivos' (cobro de cuotas sindicales, canon de negociación sindical, fondos sociales) ( STS 29/04/03, rco 126/02)'.

Otras sentencias de 22 de enero de 2004(RJ 2004, 958) y de 26 de diciembre de 2006 ( RJ 2006,9514), aludidas en la dictada por el Tribunal Supremo de 14 de julio de 2016(r. de casación nº 270/2015) sobre la misma cuestión resolvió: '1º.-La exclusión de un sindicato de algunas comisiones creadas por un pacto que ni firmó, ni asumió después por adhesión, puede llegar a constituir lesión del derecho de libertad sindical, si ello implica un desconocimiento, o al menos, una limitación del derecho a la negociación colectiva. 2.º- Esta limitación inconstitucional del derecho del sindicato a participar en una comisión determinada se produce cuando concurren dos circunstancias: de una parte, que el sindicato esté legitimado para negociar y, de otra, que se trate de comisiones con función negociadora , entendiendo por tal la capacidad de establecer modificaciones del convenio o nuevas normas no contenidas en el mismo . 3º.- Cuando no concurran los anteriores circunstancias, los signatarios de un convenio colectivo, en uso de la autonómica colectiva, pueden prever la creación de comisiones reservadas a quienes suscribieron el convenio, en tanto que 'no tengan funciones reguladoras en sentido propio, pero sin que hayan de restringirse tampoco, (...) a la mera función de interpretación o administración de la regla establecida en convenio colectivo'. 4º- Se distinguen, por tanto, entre comisiones negociadoras y comisiones aplicadoras'.

Del texto convencional ni de la aplicación del mismo que resulta de las pruebas practicadas se acredita que las funciones de la comisión de Seguridad y Salud son normativas; más bien al contrario, aplican los acuerdos de la comisión Central adaptándola a las características de su ámbito, por lo que tampoco puede entenderse vulnerado el derecho a la libertad sindical por no formar parte de dicha comisión en atención a sus competencias, lo que lleva a la desestimación de la demanda.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos la demanda interpuesta por el SINDICATO OFICIOS VARIOS DE LA CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO (CGT OVIEDO), contra el COMITE DE EMPRESA DE TELEFONICA DE ESPAÑA, TELEFONICA DE ESPAÑA, SAU, UNION GENERAL DE TRABAJADORES U.G.T., COMISIONES OBRERAS (CC.OO.), SINDICATO DE TRABAJADORES DE COMUNICACIONES (STC) y el MINISTERIO FISCAL, sobre Derechos Fundamentales, absolviendo a las demandadas de las pretensiones habidas en su contra.

Notifíquese esta sentencia a las partes, uniendo su original el Libro de Sentencias, llevando testimonio al rollo de sala.

Medios de impugnación

Cabe recurso de Casación ordinariaante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse en esta Sala del TSJ Asturias en el plazo de 5 días desde la notificación, mediante comparecencia o escrito de las partes, su abogado o representante, bastando la mera manifestación de los anteriores al ser notificados.

Depósito para recurrir

Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador, o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Consignación o aseguramiento del importe de la condena

Asimismo, ( artículo 230 LRJS), la parte condenada debe justificar, al preparar el recurso, haber consignadoen metálico: bien la cantidad objeto de condena, bien el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social, o bien el importe de la mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad social o su incremento. Puede sustituirse esa consignación por el aseguramiento mediante avalsolidario de duración indefinida, emitido por entidad de crédito, y pagadero a primer requerimiento.

Exenciones de los depósitos y consignaciones

Están exentosde la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes: el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales, las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos; las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica, los órganos constitucionales, los sindicatos, y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Forma de realizar el depósito o consignación

a).- Cuando se realicen directamente en el banco: se harán en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta correspondiente al nº del asuntose conforma rellenando el campo correspondiente con 16 dígitos, que son: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro dígitos que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el formulario o impreso bancario hay indicar en el campo concepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011'si se trata del depósito, o ' consignación' si se trata del importe de condena.

b).- Cuando los ingresos se realizan mediante transferencia bancaria, se hará constar: el código IBANdel BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; tambiénse rellenarán los campos conceptoaludido, y observaciones donde constarán los 16 dígitos de la cuentadel recurso.

De efectuarse diversos pagos o ingresosen la misma cuenta se hará uno por cada concepto, aunque obedezcan a otros recursos de la misma o distinta clase, indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida y utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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