Encabezamiento
RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1407/2020
NIG PV 01.02.4-20/000405
NIG CGPJ01059.34.4-2020/0000405
SENTENCIA N.º: 2/2021
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 4 de enero de 2021.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, Magistrados/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Antonia contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 3 de los de Vitoria-Gasteiz de fecha 18/08/20, dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Antonia frente a TRANSPORTES URBANOS DE VITORIA S.A. -TUVISA- y FONDO DE GARANTIA SALARIAL.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
' PRIMERO.-Que Dª. Antonia viene prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa TRANSPORTES URBANOS DE VITORIA, S.A, (TUVISA), con antigüedad desde el 21/05/2007, la categoría profesional de conductor-perceptor y percibiendo el salario bruto mensual de 3.272,31 €, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.
SEGUNDO.-La demandante ha formalizado los siguientes contratos laborales con la empresa:
CONTRATO
FECHA INICIOFECHA FINCAUSA NUM000- Interinidad21/05/200715/06/2007Sustitución empleado con derecho a reserva de puesto NUM001-Eventual circunstancias de la producción16/06/200731/12/2007 Acumulación de compensaciones y concesiones de licencias y permisos NUM002- Obra o servicio01/01/200817/02/2008Ampliación de servicio NUM001- Eventual circunstancias de la producción18/02/200811/04/2008 Acumulación de compensaciones y concesiones de licencias y permisos 100- Indefinido12/04/200830/11/2013Indefinido NUM000- Interinidad16/11/201606/03/2017Sustitución empleado con derecho a reserva de puesto NUM000- Interinidad7/03/201705/04/2017Sustitución empleado con derecho a reserva de puesto NUM000- Interinidad01/09/201722/09/2017Sustitución empleado con derecho a reserva de puesto NUM000- Interinidad27/10/201717/12/2017Sustitución empleado con derecho a reserva de puesto NUM001- Eventual circunstancias de la producción18/12/201731/12/2017Acumulación de compensaciones y concesiones de licencias y permisos NUM000- Interinidad29/01/201829/01/2018Sustitución empleado con derecho a reserva de puesto NUM000- Interinidad09/02/201816/07/2019Sustitución empleado con derecho a reserva de puesto NUM000- Interinidad17/07/201924/07/2019Sustitución empleado con derecho a reserva de puesto NUM000- Interinidad25/07/201902/08/2019Sustitución empleado con derecho a reserva de puesto NUM000- Interinidad03/07/201924/07/2019Sustitución empleado con derecho a reserva de puesto NUM000- Interinidad04/08/201909/08/2019Sustitución empleado con derecho a reserva de puesto NUM000- Interinidad10/08/201925/08/2019Sustitución empleado con derecho a reserva de puesto NUM001- Eventual circunstancias de la producción06/09/201931/12/2019Acumulación de compensaciones y concesiones de licencias y permisos NUM000- Interinidad09/01/202009/01/2020Sustitución empleado con derecho a reserva de puesto NUM000- Interinidad25/01/202025/01/2020Sustitución empleado con derecho a reserva de puesto NUM000- Interinidad06/02/202025/02/2020Sustitución empleado con derecho a reserva de puesto NUM000- Interinidad06/07/201926/08/2019Sustitución empleado con derecho a reserva de puesto NUM000- Interinidad 28/02/202028/02/2020Sustitución empleado con derecho a reserva de puesto NUM000- Interinidad03/03/2020Vigente Sustitución empleado con derecho a reserva de puesto
TERCERO.-Que el contrato eventual por circunstancias de la producción formalizado con la actora el 06/09/2019, como conductora-perceptora a tiempo completo obedece a la necesidad imprevisible de cubrir el derecho al disfrute de compensaciones horarias por excesos de jornada del art 22 del Convenio Colectivo de aplicación, permisos y licencias de la plantilla oficial de la empresa, que se produjeron en el periodo en el que fue contratada la actora (cfr. Declaración testifical de Dª. Dolores).
CUARTO.-El déficit transitorio de plantilla que se produjo en dicho periodo contractual, obligó a la empresa a la incorporación circunstancial de trabajadores temporales para poder cubrir la prestación del servicio público de transporte urbano de Vitoria-Gasteiz (cfr. Declaración testifical de Dª. Dolores).
QUINTO.-La empresa, en cumplimiento del artículo 22 del Convenio colectivo, entrega los calendarios anuales antes del 15 de noviembre de cada año correspondiente al próximo ejercicio ajustado a la jornada de 1592 horas. A partir de esta fecha, se producen numerosas actividades relacionadas con la empresa que conllevan una compensación de horario que debe realizarse en el ejercicio. Entre estas actividades se encuentran:
- Exceso de jornada de ejercicios anteriores (art. 22 Convenio colectivo);
- Formación de euskera (art. 112 Convenio colectivo);
- Prestación de servicio en eventos deportivos (Alaves, Baskonia);
- Realización de reconocimiento médicos (art. 114.2 Convenio colectivo);
- Asistencia a asambleas de secciones sindicales y comité (art. 165 Convenio colectivo);
- Realización de cursos formativos fuera de horario laboral;
- Realización de CAP (art. 49.2 Convenio colectivo).
(cfr. Declaración testifical de Dª. Dolores)
SEXTO.-Que en enero de 2020, el número de jornadas compensadas fueron 314; en septiembre de 2019, fueron de 613 y, en diciembre de 2019, de 546.
SÉPTIMO.-El número de puestos de trabajo de naturaleza estructural para el ejercicio 2019 fue de 221,46 (352.528 horas/1.592 horas/año persona). El número de días de contrato en el ejercicio 2019 de personal con contrato indefinido fue de 80.832,90 días (221,46 x 365 días = 80.832,90). El número de días de contratos eventuales fue de 2.703 días. El porcentaje de los contratos eventuales por circunstancias de la producción formalizados en Tuvisa en el 2019 supusieron un 3,34 por ciento (2.703/80.832). (cfr. Documental nº 4 aportada por la empresa y Declaración testifical de Dª. Dolores).
OCTAVO.-La demandante no ha sido en el último representante legal de los trabajadores.
NOVENO.-Se ha celebrado el acto de conciliación ante el Servicio de Conciliación de la Delegación Territorial de Álava del Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social del Gobierno Vasco, con el resultado de sin avenencia.'
SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
'Que desestimando la demanda interpuesta por el letrado D. Aitor Fernández de Betoño Cantal, en nombre y representación del Sindicato ELA y de Dª. Antonia frente a la empresa TRANSPORTES URBANOS DE VITORIA, S.A, (TUVISA), debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de los pedimentos formulados de contrario.'
TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.
Fundamentos
PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión de la trabajadora demandante en materia de petición de despido nulo (se desiste) y/o subsidiariamente improcedente, de esta conductora-perceptora de la empresarial TUVISA, que denuncia la situación de irregularidad o fraude de ley en lo que concierne a su concreta contratación de 6 de setiembre a 31 de diciembre de 2019 como eventual por circunstancias de la producción (acumulación de compensaciones y concesiones de licencias y permisos). El juzgador de instancia considera ajustada a derecho dicha contratación temporal atendiendo al déficit de la plantilla en la empresa y el número elevado de puestos sin titular en determinados períodos irregulares y/o imprevisibles, en los términos que desarrolla los fundamentos jurídicos segundo y el tercero.
Disconforme con tal resolución de instancia, la trabajadora plantea recurso de suplicación articulando tres motivos de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del art. 193 de la LRJS al que se suma, dos motivaciones jurídicas según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.
Existe impugnación de la empresarial demandada.
Como bien conocen las partes temáticas similares están siendo tratadas por esta Sala en los R-1402, 1403, 1406, 1408/2020, entre otros, a los que habremos de estar por razones de seguridad y justicia en ámbitos de decisión que se circunscriben a los plenillos de deliberación de esta Sala. Del mismo modo tendremos en cuenta el recurso de suplicación 1878/2019 y su sentencia de 26/11/2019, así como el R-917/2017 en la sentencia de 9/05/2017 en el ámbito del conflicto colectivo, en relación al art. 22 del texto negociado.
SEGUNDO.-Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.
La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.
Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.
En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.
En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la trabajadora recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del que denomina ser hecho probado quinto bis para hacer constar que desde el 8 de julio hasta el 30 de noviembre de 2019 se suscribieron 27 nuevos contratos eventuales en las mismas indicaciones y hasta el 31 de diciembre de 2019 incluso hasta el 31 enero de 2020, y como quiera que ello se refleja en la propia documental aportada por la empresarial respecto de dichas contrataciones eventuales en el año 2019, que además ha sido documental utilizada por el propio juzgador de instancia para atisbar los porcentajes específicos (hecho probado séptimo). Y del mismo modo, pretende igualmente en el hecho probado sexto hacer constar las jornadas específicas que conciernen al año al año 2019 (en enero 314, en febrero 333, en marzo 336, en abril 450, en mayo 328, en junio 380, en julio 398, en agosto 571, en setiembre 613, en octubre 401, en noviembre 412 y en diciembre 546), y nuevamente se infieren de la documental presentada por la empresarial ya citada, que nuevamente son objeto de valoración por el juzgador de instancia infiriendo la realidad de dichas numeraciones y contrataciones, en ambos supuestos, vamos a aceptar la redacción, que además ha sido objeto de la misma revisión con admisión en ámbitos impugnatorios similares que ya hemos citado (véase el R- 1408/20).
Y es cierto que ambas especificaciones que admitimos pueden resultar trascendentes de cara a reconducir el cúmulo y totalidad de jornadas a compensar durante la actual anualidad, valorando los elementos determinantes y el análisis de la acreditación de dichas compensaciones en los meses expresados para demostrar si estamos ante situaciones estructurales repetidas y previsibles o más bien coyunturales de otro talante.
Con todo vamos a desestimar la última revisión fáctica que pretende incorporar un hecho probado sexto bis para recoger el censo de los trabajadores de la empresa, que aun cuando se basa en una documental que obra en su propia prueba, creemos que deviene innecesaria por cuanto ya hemos admitido el anterior hecho probado quinto bis, que en consonancia con el propio séptimo nos permite llegar a conclusiones y valoraciones respecto del número de trabajo y las temporalidades.
Por lo mencionado estimamos parcialmente la revisión fáctica propuesta, en lo que se refiere a los instrumentos probatorios adecuados, que no necesitan mayores deducciones, conjeturas e interpretaciones y que demuestran, en su caso, la distinta valoración judicial y las problemáticas de trascendencia y necesidad para su incorporación.
TERCERO.- En lo que se refiere a las revisiones jurídicas, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.
Como en el supuesto de autos la trabajadora recurrente defiende, en sus dos motivos jurídicos, no solo la infracción del art. 15.1 b) del ET con la Doctrina y Jurisprudencia referida a la contratación temporal y el carácter de eventualidad; sino que también invoca la infracción del art. 170.2 del Convenio Colectivo de aplicación relativo a la limitación de la contratación eventual que han valorado las contrapartes (umbral del 6%), analizaremos dichas argumentaciones con respecto a la causalidad de la temporalidad para advertir finalmente sus consecuencias en la calificación extintiva peticionada.
En lo que concierne a la naturaleza y causalidad de la contratación temporal que se delimita por el denominado contrato eventual por circunstancias de la producción de 6/09 a 31/12/2019 por acumulación de compensaciones y concesiones de licencias y permisos, y su ajuste a los requisitos exigidos en el art. 15 b) del ET así como al tope máximo del 6% de la contratación eventual que fija el art. 170.2 del Convenio Colectivo, y teniendo en cuenta la formalización de los contratos laborales que constan en el hecho probado segundo inalterado, aun cuando el juzgador de instancia califica de adecuado, dicho contrato eventual por entender que responde a una necesidad de plantilla que genera la empresa demandada, cubriendo los permisos y licencias que disfruta la plantilla siguiendo el art. 22 del convenio colectivo, de manera imprevisible, con incertidumbre, y por tanto justificación de acumulación de tareas, representando en su parecer un porcentaje inferior al 6% (3,34%), lo cierto es que como venimos asumiendo en resoluciones ya citadas (R-1878/19, R-1408, 1403/20 por todos) este no es el parecer mayoritario de la Sala.
Dispone el Artículo 15 ET: Duración del contrato.
1. El contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada.
Podrán celebrarse contratos de duración determinada en los siguientes supuestos:
b) Cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos así lo exigieran, aun tratándose de la actividad normal de la empresa. En tales casos, los contratos podrán tener una duración máxima de seis meses, dentro de un periodo de doce meses, contados a partir del momento en que se produzcan dichas causas. Por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior, podrá modificarse la duración máxima de estos contratos y el periodo dentro del cual se puedan realizar en atención al carácter estacional de la actividad en que dichas circunstancias se puedan producir. En tal supuesto, el período máximo dentro del cual se podrán realizar será de dieciocho meses, no pudiendo superar la duración del contrato las tres cuartas partes del periodo de referencia establecido ni, como máximo, doce meses.
En caso de que el contrato se hubiera concertado por una duración inferior a la máxima legal o convencionalmente establecida, podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes, por una única vez, sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima.
Por convenio colectivo se podrán determinar las actividades en las que puedan contratarse trabajadores eventuales, así como fijar criterios generales relativos a la adecuada relación entre el volumen de esta modalidad contractual y la plantilla total de la empresa.
Tal y como alega la trabajadora recurrente, la celebración de un contrato temporal ' eventual por circunstancias de la producción'no resulta justificada en este caso concreto. La empleadora acude a esta forma de contratación temporal para sustituir a trabajadores de la plantilla que disfrutan de licencias o permisos convencionalmente previstos, en lugar de recurrir al contrato de interinidad, - artículos 15 c ET y 4 del RD 2720/1998 -,que es el idóneo y legalmente previsto para solventar dicha necesidad de personal.
Se cita por la parte impugnante la STS, Social sección 1 del 31 de mayo de 2018 ( ROJ: STS 2265/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2265 ), sentencia: 582/2018, recurso: 3528/2016 , ponente: LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ:
'3.- Por lo que se refiere más concretamente al contrato de eventualidad, hemos mantenido que «... tratándose de empresas privadas ... se ha configurado la eventualidad «como un exceso anormal en las necesidades habituales de la empresa, que no puede ser atendido con la plantilla actual y que -por su excepcionalidad- tampoco razonablemente aconseja un aumento de personal fijo» [ SSTS 20/03/02 -rcud 1676/01 -; 09/03/10 -rcud 955/09 -; y 09/12/13 -rcud 101/13 -). Pudiendo concluirse que «de acuerdo con la definición legal, la temporalidad del contrato eventual viene justificada por factores que hacen referencia a circunstancias objetivas ... y, desde esta perspectiva, un déficit de plantilla, entendido como un número de trabajadores empleados inferior al necesario para hacer frente a la actividad normal de la empresa habría de considerarse como una circunstancia interna a la organización empresarial que no justifica el recurso a la contratación eventual» ( SSTS 07/12/11 -rcud 935/11 -; y 09/12/13 -rcud 101/13 -)....
TERCERO.- 1.- Ya por lo que se refiere al primer aspecto de la denuncia formulada, la afirmación de que la contratación eventual practicada en autos -usual en «Correos»- comporta una censurable desviación respecto de las previsiones contenidas en el art. 15 ET , es de indicar que esta Sala ha sido muy reiterativa al proclamar que puede utilizarse el contrato eventual para atender la necesidad surgida a consecuencia de las numerosas vacantes existentes en un órgano público o de las vacaciones disfrutadas por sus empleados, porque de acuerdo a lo que establecen los arts. 15.1.b) ET y 3 RD 2104/1984 [21/Noviembre ], los contratos de carácter eventual tienen que fundarse en la existencia de «circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos».
En concreto, la doctrina sentada al efecto puede resumirse con la STS 30/07/94 -rcud 83/94 - en los siguientes términos: 1) La necesidad de refuerzo del servicio de correos por déficit de plantilla es una circunstancia de la producción asimilable a la acumulación de tareas, que justifica la utilización del contrato de trabajo eventual del art. 15.1.b) ET siempre que no supere el tope máximo de seis meses en el período de un año; 2) La situación de déficit de plantilla en las Administraciones Públicas debida a la existencia de varias plazas vacantes puede ser atendida también mediante el recurso a la contratación eventual, habida cuenta que la provisión de dichas plazas exige el cumplimiento de trámites y requisitos que no hacen posible su ocupación inmediata; 3) El procedimiento adecuado de atención a un puesto de trabajo concreto y determinado en la Administración pública que está sin titular es el contrato de interinidad, en la variante especial de «interinidad por vacante»; y 4) No es jurídicamente incorrecto proceder a la sustitución de un empleado en vacaciones mediante un contrato de trabajo eventual. El período de vacaciones no llega a suponer una suspensión del contrato de trabajo con derecho a reserva de plaza del trabajador que descansa, sino una mera interrupción de la prestación de servicios, en la que el puesto de trabajo no está propiamente en situación de vacante reservada (así, SSTS 16/05/94 -rcud 2437/93 -; 20/05/94 -rcud 16/94 -; 27/05/94 -rcud 2425/93 -; 23/05/94 -rcud 871/93 -; 02/06/94 -rcud 3222/93 -; 17/06/94 -rcud 14/94 -; 04/07/94 -rcud 2243/93 -; 05/07/ 94 - rcud 2513/93 -; 12/07/94 -rcud 121/94 -; 30/07/94 -rcud 83/94 -; 30/09/94 -rcud 357/94 -; 05/10/94 -rcud 348/94 -; 27/10/94 -rcud 212/94 -; 21/01/95 -rcud 3751/93 -; 03/02/95 -rcud 2232/94 -; 24/01/96 -rcud 786/95 -; 24/06/96 -rcud 150/96 -; 07/12/11 -rcud 935/11 -; y 665/2017, de 12/09/17 - rcud 2520/15 -).'
Empero, en nuestro caso no resulta de aplicación este criterio jurisprudencial configurado en torno a las administraciones públicas. En primer lugar, porque la empresa aquí demandada ni es una administración pública ni es una entidad de derecho público vinculada a una administración pública.
Como afirmamos al resolver nuestro recurso 1408/20:
'Tal y como se recoge en el HP 1º, TUVISA es una sociedad mercantil, en concreto una sociedad anónima, y su capital social es 100% perteneciente al Ayuntamiento de Vitoria. Se trata, por consiguiente, de una sociedad mercantil de titularidad pública, y pertenece al sector público institucional, artículo 2.2 b) de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público , pero no es una Administración Pública, ni una entidad de derecho público vinculada a una Administración Pública de las mencionadas en artículo 2.2 a) Ley 40/2015, tal y como establece el apartado 3 del artículo 2 de dicha Ley .
La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, en su artículo 3 , aunque sea a los únicos efectos de la propia norma, establece una regulación equiparable al de la Ley 40/2015. Recoge a las sociedades mercantiles con capital público superior al 50% dentro del sector público, letra h) del artículo 3.1 , pero establece que no son una administración pública, artículo 3.2, sino un poder adjudicador, artículo 3.3.
Atendiendo a tales previsiones normativas, debemos afirmar que TUVISA, (sociedad mercantil con un 100% de capital público), aunque pertenece al sector público institucional, no es una Administración Pública, ni una entidad de derecho público vinculada a una de ellas. Siendo así, TUVISA puede acudir al artículo 47.3 ET , puesto que no le afecta la exclusión que establece la DA 17ª ET , frente a lo que establece la sentencia recurrida.
Tal y como invoca la parte recurrente, se trata de una cuestión que ya ha sido examinada por nuestro TS, STS, Social sección 1 del 06 de julio de 2016 ( ROJ: STS 3613/2016 - ECLI:ES:TS:2016:3613 ) Sentencia: 618/2016 , haciéndose eco de la doctrina constitucional, ( STC 8/2015, de 22 enero ), concluyendo que las sociedades mercantiles de capital público no son administraciones públicas.'
No procede dar a TUVISA el tratamiento propio de una administración pública, porque no lo es.
Pero es que además, no estamos ante un supuesto en el que existen en la empresa plazas vacantes que es necesario proveer, sino ante licencias o permisosdel personal que la empresa quiere cubrir, lo que ha de llevarse a cabo a través de la modalidad de contratación temporal expresamente prevista para dicha actuación, que es el contrato de interinidad por sustitución. ( SSTS 07/12/11 -rcud 935/11 y 09/12/13 -rcud 101/13 -)
No nos hallamos ante el déficit de plantilla en las administraciones públicas que se equipara por nuestra jurisprudencia con la acumulación de tareas a efectos de hacer posible la celebración de un contrato eventual por circunstancias de la producción.
Asevera, el TS, Sala cuarta, en su sentencia de 12 de septiembre de 2017, recurso 2520/2015, ponente García De la Serrana, con cita de la jurisprudencia en esta materia:
' Cuando se trata de entes públicos, nuestra doctrina viene aceptando la contratación eventual por acumulación de tareas en los casos de insuficiencia de plantillas, cuando existe una situación de déficit de personal que sobrepasa la capacidad de los empleados disponibles en ese momento, situación que se asimila a la de acumulación de tareas ( SSTS, entre otras de 5 de julio de 1994 (R. 83/1994 , 5 de octubre de 1994 (R. 348/1994 ), 16 de mayo de 2005 (R. 2412/2004 ), 7 de diciembre de 2011 (R. 935/2011 ), 12 de junio de 2012 (R. 3375/2011 ) y 26 de marzo de 2013 (R. 1415/2012 )) doctrina que, incluso, permite este tipo de contrato para sustituir a trabajadores de vacaciones que estén debidamente identificados. Así en nuestra sentencia de 7 de diciembre de 2011 se dice: «En efecto, en la sentencia de 5/7/94 se dice que la jurisprudencia al respecto puede resumirse como sigue: '1) La necesidad de refuerzo del servicio de correos por déficit de plantilla es una circunstancia de la producción asimilable a la acumulación de tareas, que justifica la utilización del contrato de trabajo eventual del art. 15.1 b) ET siempre que no supere el tope máximo de seis meses en el período de un año (TS 18-2-94); 2) La situación de déficit de plantilla en las Administraciones Públicas debida a la existencia de varias plazas vacantes puede ser atendida también mediante el recurso a la contratación eventual, habida cuenta que la provisión de dichas plazas exige el cumplimiento de trámites y requisitos que no hacen posible su ocupación inmediata ( TS 16-5-94 ); 3) El procedimiento adecuado de atención a un puesto de trabajo concreto y determinado en la Administración pública que está sin titular es el contrato de interinidad, en la variante especial de 'interinidad por vacante' ( TS 16-5-94 ).'».
« Lo que caracteriza a la 'acumulación de tareas' es, precisamente, la desproporción existente entre el trabajo que se ha de realizar y el personal que se dispone, de forma tal que el volumen de aquél excede manifiestamente de las capacidades y posibilidades de éste; y ello se produce tanto cuando se trata de aumento ocasional de las labores y tareas que se tienen que efectuar aún estando al completo la plantilla correspondiente, como cuando, por contra, se mantiene dentro de los límites de la normalidad el referido trabajo pero, por diversas causas, se reduce de modo acusado el número de empleados que ha de hacer frente al mismo. En estos casos en que el indicado desequilibrio o desproporción se debe a la existencia de vacantes o puestos fijos sin cubrir, y la entidad empleadora no puede llevar a cabo la normal cobertura de las mismas con la rapidez adecuada por impedírselo la existencia de normas legales o reglamentarias que exigen que tal cobertura se lleve a efecto mediante el cumplimiento de una serie de trámites y requisitos, es totalmente lógico entender que nos encontramos ante unos supuestos de acumulación de tareas. Y esta especial situación se puede dar sobre todo en el ámbito de las Administraciones públicas, en las que los nombramientos de las personas que han de ocupar los puestos disponibles tienen que efectuarse siguiendo el procedimiento legal prescrito y con exacto cumplimiento de las disposiciones y exigencias ordenadas por la ley, por lo que siempre trascurre un determinado lapso temporal, que en ocasiones puede ser muy dilatado, entre el momento en que se producen las vacantes y aquél en que éstas quedan reglamentariamente cubiertas. Así pues, el organismo público que en un momento determinado tiene un número elevado de puestos sin titular, se encuentra en una situación de déficit de personal, en la que el trabajo sobrepasa la capacidad de los empleados disponibles, situación que puede prolongarse bastante tiempo; aparece, por tanto, nítidamente el supuesto propio de la acumulación de tareas. De ahí que sea lícito el que la Administración acuda a los contratos de trabajo eventuales para remediar, en la medida de lo posible, esa situación. Y esto obviamente es lo que ha sucedido en el caso ahora enjuiciado.' Pero concluye aclarando, para evitar confusiones, 'Que si bien cuando el contrato temporal se pacta por la Administración pública para que el contratado sirva una plaza concreta y específica que está sin titular, hasta que tal titular sea nombrado conforme a la ley, nos encontramos ante la figura del contrato de interinidad por vacante; en cambio cuando los supuestos sin cubrir son numerosos es obvio que se produce con carácter general la referida situación de acumulación de tareas que permite la contratación eventual, la cual se efectúa con base en esa situación genérica, no en relación a una vacante determinada'.».
El propio TS, Sala cuarta, en su sentencia de 26 de marzo de 2013, recurso nº 1415/2012, ponente Lourdes Arastey, ya tenía dicho:
Precisábamos en la STS de 16 de mayo de 2005 (rcud. 2412/2004 ), cuando indicábamos que la recepción de la insuficiencia de la plantilla del organismo, como causa admisible en el marco del art. 15.1 ET , 'es ciertamente polémica, como se vio en la sentencia de esta Sala de 23 de mayo de 1994 , que va acompañada de un voto particular, en el que se sostiene que esta causa es en principio ajena «a los contratos eventuales por circunstancias de la producción», pues lo que se pretende en realidad es «una cobertura de vacantes temporales» que «es propia, en cambio, de los contratos de interinidad»'. Pero aclarábamos que ya la sentencia de 23 de mayo de 1994 (así como otras anteriores y posteriores) consideró que 'en el caso de las Administraciones Públicas la insuficiencia de plantilla puede actuar como un supuesto de «acumulación de tareas», pues en un ámbito en el que no puede recurrirse a la interinidad por vacante si el puesto de trabajo no se ha creado como tal y no se ha incluido en la relación de puestos de trabajo, se produce esa «desproporción existente entre el trabajo que se ha de realizar y el personal que se dispone, de forma tal que el volumen de aquél excede manifiestamente de las capacidades y posibilidades de éste». La doctrina de la Sala aclara que «si bien en el ámbito de la empresa privada no pueden calificarse como propios de la acumulación de tareas los casos en que el indicado desequilibrio o desproporción se debe exclusivamente a la existencia de vacantes o puestos fijos sin cubrir en la plantilla de la misma, toda vez que tales vacantes han de ser cubiertas normalmente por medio de contratación indefinida, la cual, en dicha área, se puede llevar a cabo con igual o mayor rapidez que la contratación temporal; en cambio, en la Administración Pública, aunque en definitiva las vacantes existentes terminarán siendo provistas en la forma reglamentaria establecida, hay que tener en cuenta que tal provisión exige el cumplimiento de una serie de requisitos y condiciones, lo que implica que la misma no puede tener lugar inmediatamente, ni siquiera con rapidez, sino que necesariamente ha de transcurrir un período de tiempo, que en ocasiones puede ser dilatado, hasta que se realizan los nombramientos pertinentes para ocupar tales vacantes». De ahí que «el organismo público que en un momento determinado tiene un número elevado de puestos sin titular, se encuentre en una situación de déficit de personal, en la que el trabajo sobrepasa la capacidad de los empleados disponibles, situación que puede prolongarse bastante tiempo» y en esta situación aparece «el supuesto propio de acumulación de tareas». Por ello, se concluye que es «lícito el que la Administración acuda a los contratos de trabajo eventuales para remediar, en la medida de lo posible, esa situación'.
Y la reciente STS, Sala 4ª, de fecha 10 de noviembre de 2020, recurso 2323/2018, afirma:
'Pero contra lo que dicha sentencia asume, no cabe sin embargo dar por válida a tal efecto, la mera y genérica invocación de la necesidad de cubrir las situaciones de vacaciones, licencias y permisos del personal de plantilla, sin mayor especificación.
Como explicamos en la precitada STS de 7 de diciembre de 2011 (rcud. 935/2011 ), la doctrina de esta Sala que acoge la posibilidad de utilizar la contratación eventual como mecanismo coyuntural para suplir la insuficiencia de personal en los organismos públicos, limita su alcance a las situaciones en las que se produce un manifiesto desequilibrio entre el personal disponible y la actividad que debe desarrollar el organismo, por la existencia de vacantes que no pueden ser cubiertas de modo rápido ya que deben respetarse los mecanismos legales que rigen en materia de empleo público.
Por eso decimos que en estos casos concurre la situación de que 'el organismo público que en un momento determinado tiene un número elevado de puestos sin titular, se encuentra en una situación de déficit de personal, en la que el trabajo sobrepasa la capacidad de los empleados disponibles, situación que puede prolongarse bastante tiempo; aparece, por tanto, nítidamente el supuesto propio de la acumulación de tareas. De ahí que sea lícito el que la Administración acuda a los contratos de trabajo eventuales para remediar, en la medida de lo posible, esa situación'.
Lo que no se acredita con la abstracta y genérica invocación de los periodos de vacaciones, licencias y permisos de los que disfruta el personal que configura la plantilla ordinaria del organismo público, sino que exige una prueba más precisa y exhaustiva de las concretas y específicas circunstancias concurrentes en esa plantilla, el número de puestos de trabajo y vacantes existentes en la misma, de lo que pueda deducirse la concurrencia de las circunstancias extraordinarias que justifiquen el recurso a esta modalidad de contratación temporal, pues como decimos en la mencionada STS 30/10/2019, rcud. 1070/2017, ' Nada de extraordinario resulta el disfrute de los periodos de descanso y vacaciones, a los que tienen derecho todos los trabajadores de la empresa'.
En el caso que a nosotros nos ocupa, no existe un panorama consistente en un largo y lento procedimiento reglamentario para cubrir definitivamente un número importante de vacantes, que es lo que valora nuestra jurisprudencia para recurrir a la contratación eventual en detrimento del contrato de interinidad. Bien al contrario, se ha producido una sustitución concreta por una licenci a o permiso de un trabajador indefinido, que debe cubrirse mediante el 'contrato de interinidad'. Lo contrario supondría vaciar de contenido el contrato de interinidad y expulsarlo de 'facto' del ordenamiento jurídico, contraviniendo las garantías que establecen tanto el artículo 15 c) ET, como el artículo 4 del RD 2720/1998; garantías tanto causales como de duración de este tipo de contratos que exige a nuestro ordenamiento interno la trasposición de la Directiva 1.999/70, la cual otorga protección a los trabajadores/as a tiempo parcial, e impide su discriminación.
En resumen, el contrato eventual celebrado no se ajusta a la interpretación jurisprudencial del artículo 15.1 b) ET. No concurre causa de eventualidad, ni se ha destruido la presunción del carácter indefinido del contrato, ni existe causa legal para su extinción, lo que implica que el cese de la trabajadora constituye un despido que debe ser declarado improcedente.
Como afirmamos en nuestra STSJ, Social sección 1 del 26 de noviembre de 2019 ( ROJ: STSJ PV 3582/2019 - ECLI:ES:TSJPV:2019:3582 ), Sentencia: 2137/2019, Recurso: 1878/2019, ponente: FLORENTINO EGUARAS MENDIRI:
'Se viene admitiendo la posibilidad de que se instrumentalice el contrato eventual para atender a los déficit de plantilla, y que éstos puedan fijarse como causa del contrato, sirviendo ello de determinación del mismo a los efectos del cumplimiento formal de los requisitos que le exige el art. ET al empleador en orden a la fijación de su objeto ( TS 31-5-2018, recurso 3528/2016 ).
Ahora bien, en nuestro caso, debemos puntualizar algunas cuestiones: primero, el contrato que se examina, folio 5, establece una causa genérica que no cumple el requisito formal exigido al contrato de eventualidad; segundo, el Convenio Colectivo establece en el art. 170 que el contrato de interinidad está limitado a un tope máximo del 6% de los puestos de trabajo de naturaleza estructural; tercero, la causa de temporalidad que esgrime la empresa es por un déficit de plantilla cercano al 10%, que supera el límite del mismo Convenio que autoriza hasta un 6% de sustituciones; cuarto, la carencia de personal se apoya en una estimación de acumulación de jornadas que tampoco se acredita que vaya a concurrir posteriormente; y, por último ¿quinto-, esa nebulosa que se crea y genera en orden a la causa lleva consigo que la indefinición del mismo objeto y, en definitiva, del contrato de trabajo se muestre como un elemento determinante de su propia ineficacia, pues introduce al trabajador en un desconocimiento total de la relación contractual suscrita y de su causa, y ello es precisamente lo que intenta soslayarse por el legislador.'
Y es que en nuestro supuesto de autos la empresa demandada ha actuado en el año 2019, en materia de contratación, recurriendo a un determinado personal fijo que le generaba un exceso de jornada, que ha ido acumulando y posteriormente compensando dicho descanso con contrataciones eventuales que se han realizado mayoritariamente en el segundo semestre, como acontece con la trabajadora demandante, pero en parámetros de atendimiento que no son verdaderas circunstancias eventuales y coyunturales imprevisibles, sino que se basan en situaciones de necesidad que se están convirtiendo en permanentes por deficit de plantilla (así lo hemos querido manifestar en el R-1878/2019, y en el estudio de la sentecia del TS de 31/05/2018 R-3528/16). Pero es que en el supuesto de nuestra trabajadora la contratación que se efectúa el 6/09/2019 hasta el 31/12/2019, no se encuentra vinculada a una necesidad circunstancial o eventual que pudiera verse delimitado como cobertura de permisos disfrutados por la plantilla, sino que más bien la empresa ha procedido a acumular los períodos a compensar en el segundo semestre del año con independencia de que los permisos sean disfrutados o no a lo largo de la anualidad, siendo además que el pacto colectivo, en su art. 170.2 que ahora analizaremos, reconduce e imposibilita dicha exigencia. Con todo tampoco atenderiamos a las formalidades de identificación de la causalidad de la contratación temporal por cuanto la formulación genérica 'sobre acumulación de compensaciones y concesiones de licencias y permisos', sin mayor información específica del concreto permiso que se viene a sustituir, supondría una ausencia de concreción cuya causalidad se acerca más bien a la posible contratación de interinidad, que incumple el art. 3.3 del RD 2720/1998, como ya hemos dicho en otras ocasiones.
Entendemos que nuestras fundamentaciones jurídicas son acordes con la doctrina jurisprudencial más moderna (STA TS 10/11/2020 R-2323/20), por lo que adelantamos la exigencia de una declaración de improcedencia de la extinción contractual, sin perjuicio de analizar en la última motivación jurídica sus consecuencia finales en el ámbito de la antigüedad y cálculo indemnizatorio.
CUARTO.- Y es que en lo que concierne al análisis de la infracción del citado art. 170.2 del Convenio Colectivo en conexión con los umbrales 6%, referidos al porcentaje del personal eventual a la fecha de las extinciones que forma parte de la plantilla de la empresarial, y aun cuando la instancia, creemos erróneamente, ha vislumbrado en el hecho probado séptimo un porcentaje cercano al 3,34%, lo cierto es que a mayor abundamiento, la empresa ha superado el umbral de contrataciones eventuales fijado en el artículo 170.2 del convenio de empresa en un 6%. Tal y como denuncia la parte recurrente, el porcentaje de contrataciones eventuales respecto del personal indefinido en plantilla en el año 2019 asciende al 12'19%. Así resulta de los datos que constan en la sentencia, y los que se han introducido en este recurso. (27 contratos eventuales frente a 221'46 contratos indefinidos estructurales). Esta es la comparativa que debe hacerse a la vista del contenido del artículo 170.2 del convenio, y no la que utiliza la sentencia recurrida partiendo de días de contrato, (HP 7º).
En resumidas cuentas también se produce dicha infracción de la norma colectiva y por ello la calificación sigue siendo de extinción improcedente.
QUINTO.- Queda por analizar, en la exigencia jurídica de la calificación extintiva como despido improcedente, los parámetros referidos a la antigüedad y cálculo indemnizatorio, partiendo en su caso de los datos esbozados en el hecho probado primero que reflejan una percepción salarial de 3.272,31€, y cifran una antigüedad de 21/05/2007, que deberá ser objeto de matización y delimitación conceptual.
Así que, hay que diferenciar la antigüedad en una determinada profesión, del tiempo de servicios a una determinada empresa, de manera que respecto a la antigüedad que pudiera asignarse al trabajador en el nuevo contrato no puede confundirse con el tiempo de servicios prestados efectivamente en el último contrato, a efectos del cálculo de la indemnización por su extinción considerada improcedente, salvo que se pacte el respeto a la antigüedad a todos los efectos - incluido el cálculo de la indemnización ( STS de 8 de marzo de 1993, RJ 1712; STS de 5 de febrero de 2001, RJ 2144).
Por su parte, la indemnización por despido improcedente de un contratado temporal se calcula en virtud del tiempo de servicio prestado, incluido el que se efectuó al amparo de precedentes contratos temporales suscritos y finalizados con completa regularidad ( STS de 19 de abril de 2005, Rcud 805/04). En caso de sucesión de contratos mediando entre ellos inactividad, se ha de tomar, a estos efectos, la fecha de comienzo del último contrato ( STS de 21 de febrero de 1994, RJ 1221); pero ello no será así cuando los contratos se suceden sin solución de continuidad ( STS de 13 de octubre de 1998, RJ 7429), o cuando se trata de breves interrupciones -inferiores a 20 días hábiles, plazo de la acción de despido- que pretenden dar la apariencia de nacimiento de una nueva relación ( STS de 20 de febrero de 1997, RJ 1457, de 16 de abril de 1999, RJ 4424), y cuando la interrupción es inferior a dicho espacio de tiempo, no afecta el hecho de haber firmado finiquitos ( SSTS de 30 de marzo de 1999, RJ 4414 y de 15 de febrero de 2000, RJ 2040), por lo que la indemnización ha de remontarse a la fecha del primer contrato. Esta indemnización por despido no puede tener compensación con las indemnizaciones que el trabajador haya percibido a consecuencia de la extinción de cada uno de los contratos temporales, ya que fueron fraudulentamente establecidos ( STS de 9 de octubre de 2006, Rcud. 1803/05).
Ahora bien, también el TS ha matizado más tarde, respecto del cómputo de la antigüedad a efectos del cálculo de la indemnización, que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación, sin que rompa la continuidad la suscripción de recibos de finiquito, y aunque existan interrupciones entre contratos superiores a 20 días, si no son suficientemente significativas. Lo ha hecho en la STS de 8 de marzo de 2007 - Rcud. 175/07 - y ha mantenido esta misma doctrina en la de 17 de diciembre de 2007 - Rcud. 199/04 -
Además, el TS ha determinado asimismo que, para el cálculo de la indemnización por despido debe considerarse también el tiempo trabajado en la empresa a través de una ETT - SSTS de 15 de noviembre de 2007, Rcud. 3344/06. y de 17 de enero de 2008, Rcud. 1176/07.
Por ello se viene manifestando por nuestra doctrina jurisprudencial que el concepto de antigüedad del empleado en la empresa se remonta al momento en que se inició el trabajo en virtud de la primera contratación temporal, pero siempre que no haya existido una interrupción significativa, sin que podamos advertir de un método matemático exacto a la hora de apreciar la ruptura del vínculo, ni siquiera atender a módulos de duración (tres meses u otros) como dintel a ponderar, pues cabe atender a circunstancias concurrentes que exigen expresar la duración global del arco temporal examinado ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2017).
Finalmente, también se ha señalado que en los supuestos de encadenamiento fraudulento de la contratación temporal, que finalmente son declarados indefinidos judicialmente, la procedencia del abono de la indemnización por el despido improcedente calificado, exige detraer, descontar o compensar los abonos correspondientes a los devengos indemnizatorios de extinciones previas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2018 y de 14 de febrero de 2019, Recurso 1802/2017).
Pues bien, como en nuestro supuesto de autos, y aplicando la Doctrina Jurisprudencial reseñada, parece que hay evidencia de comprobación de que la denominada interrupción significativa que se observa acontece al menos desde la contratación del 16/11/2016 (con anterioridad el último contrato indefinido había fenecido el 30/11/2013). Tal advertencia judicial provoca que esta Sala reconozca una realidad interruptiva en la sucesión de la contratación temporal, y aun siguiendo las pautas marcadas en la instancia erróneamente hacia una antigüedad inicial de 2007, para los efectos indemnizatorios y extintivos, ese lapso de posible interrupción, que se corresponde con un contrato indefinido fenecido (2013) y una nueva interinidad a partir de 2016, provoca que la sucesión de las contrataciones temporales no permitan aceptar el mantenimiento de la unidad del vínculo que jurisprudencialmente declara al objeto de definir y computar la antigüedad extintiva que será desde el 16/11/2016.
En resumidas cuentas el cálculo indemnizatorio que vamos a proponer parte de un salario bruto mensual incluida la prorrata de pagas extraordinarias de 3.272,31€ (hecho probado primero), pero en cuanto a la antigüedad, al objeto de reconocer el cálculo extintivo, estaremos a la de 16/11/2016 (hecho probado segundo), y no la reflejada por el juzgador de instancia en el hecho probado primero, a la vista del carácter irregular de dicha contratación y a la serie de las contrataciones temporales que hemos querido analizar como interruptivas de 2013 a 2016.
Por ello, siguiendo las pautas que nos otorgan las utilidades del formulario para el cálculo de la cuantía de las indemnizaciones laborales por extinciones de contrato del trabajo que recoge el CGPJ, s.e.u.o nos otorga un cálculo indemnizatorio de 11.242,40€ como indemnización del despido improcedente con las consecuencias legales de opción empresarial por la readmisión de la trabajadora, en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, pudiendo descontar o incompatibilizar los devengos, retribuciones realizados en las contrataciones a que hace mención el hecho probado segundo (contratos de interinidad desde el 9/01/2020 y otros), o por la indemnización en la cuantía reseñada (11.242,40€), en opción legal que deberá ejercitar en el plazo de 5 días desde la notificación de nuestra sentencia con opción tácita por la readmisión si no existiera la expresa, y condenando a la empresarial, en el supuesto de que opte por dicha readmisión al pago de esas percepciones salariales devengadas con el descuento de las percibidas y otras que puedan ser incompatibles (salarios, incapacidad temporal, desempleo), entendiendo que la posible readmisión en opción expresa o legal tácita, debe conllevar el pronunciamiento y calificación de trabajadora indefinida no fija que plasman el resto de resoluciones judiciales concordadas y similares, aun cuando en nuestro pronunciamiento no se haya hecho definición de tal naturaleza por las contrapartes.
Por todo lo mencionado procede la estimación del recurso de suplicación de la trabajadora al darse las infracciones jurídicas denunciadas.
SEXTO.- Como quiera que la trabajadora recurrente goza del beneficio de justicia gratuita y ve estimado su recurso de suplicación, en atención al art. 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.
Fallo
QUE ESTIMAMOSel Recurso de Suplicación interpuesto por Antonia contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 3 de los de Vitoria-Gasteiz de fecha 18/08/20, dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Antonia frente a TRANSPORTES URBANOS DE VITORIA S.A. -TUVISA- y FONDO DE GARANTIA SALARI. Se revoca la resolución de instancia, se condena a la empresarial demandada TRANSPORTES URBANOS DE VITORIA S.A. -TUVISA- a estar y pasar por la declaración de despido improcedente fechado 31/12/2019, debiendo la empresarial optar legalmente por readmitir a la trabajadora en las mismas condiciones que regía con anterioridad al despido, a indemnizarle en la cuantía de 11.242,40€; siendo que si optare en el plazo legal de 5 días desde la notificación de esta sentencia o de forma legal tácita, por la readmisión, deberá devengar los salarios en cuantía mensual o proporcional de 3.272,31€ desde la fecha de despido hasta la notificación de nuestra sentencia, con descuento de las percepciones salariales u otros ( incapacidad temporal, desempleo) que haya devengado la trabajadora en todo este período, debiendo la empresarial estar y pasar por tal declaración.
Sin costas.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.
ADVERTENCIAS LEGALES.-
Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.
Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.
Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:
A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1407-20.
B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1407-20.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
