Sentencia SOCIAL Nº 2/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 33/2021 de 31 de Enero de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL- OVIEDO

SENTENCIA: 2/2022

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG: 33044 34 4 2021 0000034

Modelo: N02700

CCO CONFLICTOS COLECTIVOS 0000033 /2021

DEMANDANTE/S D/ña:UNION GENERAL DE TRABAJADORES DE ASTURIAS

ABOGADO/A:DAVID DIEGO RUIZ

DEMANDADO/S D/ña:GRAND VISION SPAIN

ABOGADO/A: OTGER SURIOL ALÒS

Sentencia núm. 2/2022

En OVIEDO, a treinta y uno de enero de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª CATALINA ORDOÑEZ DÍAZ y Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española, EN NOMBRE DEL REY, han pronunciado la siguiente

SENTENCIA

En la demanda de CONFLICTO COLECTIVO NÚM. 33/2021 formalizada por el Letrado D. David Diego Ruíz en nombre y representación del Sindicato UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES DE ASTURIAS, contra la empresa GRAND VISION SPAIN GRUPO OPTICO S.A.U., representada por el Letrado D. Jordi Puigbó Oromí, habiendo sido nombrado Magistrado Ponente la Ilma. Sra. MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ, deduciéndose de las actuaciones los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-El sindicato UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES DE ASTURIAS presentó demanda de conflicto colectivo contra GRAND VISION SPAIN GRUPO ÓPTICO S.A.U. en la que, tras exponer los hechos en que fundaba su pretensión y alegar los fundamentos de derecho que entendía aplicables al caso, solicitaba que, tras su legal tramitación se dicte sentencia en la que se acceda a lo solicitado en el suplico.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, ambas partes solicitaron la suspensión de los actos de conciliación y juicio y señalados, convocando a un nuevo señalamiento en el que ambas partes comparecieron y en el acto de conciliación manifestaron estar en vías de acuerdo, solicitando de nuevo la suspensión del juicio que fue acordada en dicho acto.

Posteriormente el sindicato demandante compareció solicitando la reanudación del procedimiento, siendo acordado el señalamiento para la celebración de los actos de conciliación y juicio que tuvieron lugar. Al inicio del mismo ambas partes manifestaron haber alcanzado con carácter previo un acuerdo en los términos que expusieron y obran recogidos en el acta que constituye la grabación audiovisual, quedando la controversia acotada solo a la pretensión de la demanda concerniente al trabajo en domingos y festivos de apertura autonómica autorizada en la que la parte demandante se ratificó y a la que la parte demandada se opuso, practicándose la prueba propuesta con el resultado que obra en las actuaciones y quedando los autos vistos para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Hechos

1º.-La empresa GRAND VISION SPAIN GRUPO ÓPTICO S.A.U. se dedica a la venta al por menor de productos de óptica y cuenta en Asturias con una plantilla de dieciocho trabajadores que distribuye en tres centros de trabajo ubicados en los centros comerciales de El Corte Inglés de las localidades de Oviedo, Gijón y Avilés.

2º.-Los centros de trabajo de Oviedo y Gijón cuentan con un delegado de personal cada uno, en ambos casos por el sindicato UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES. El centro de trabajo de Avilés no cuenta con representación legal de los trabajadores.

3º.-GRAND VISION SPAIN GRUPO ÓPTICO S.A.U. se subrogó en las relaciones laborales de los trabajadores en virtud de operación de fusión por absorción en fecha 21 de septiembre de 2.020 de las empresas OPTICA 2000 S.L.U. y SOLARIS GAFAS DE SOL S.L.U. de las que era socio único la mercantil absorbente.

4º.-Todos los contratos de trabajo habían sido suscritos o novados con anterioridad a enero de 2.021 y en ellos figura, bien desde el inicio, bien por la novación, que la prestación de servicios incluye domingos y festivos de apertura comercial autorizada.

5º.-A solicitud de la representación legal de los trabajadores, desde el mes de enero de 2.021 la empresa pasó a aplicar en los centros de Oviedo y Gijón el Convenio Colectivo del Sector del Comercio en general del Principado de Asturias (B.O.PA. de 11 de febrero de 2.019), el mismo también en el centro de Avilés al menos desde el mes de agosto de 2.021.

Hasta ese momento los trabajadores de los tres centros se habían venido rigiendo por el Convenio Colectivo del Sector de Grandes Almacenes (B.O.E. de 7 de octubre de 2.017).

6º.-Desde que se hizo efectiva la aplicación del Convenio Colectivo del Sector del Comercio en general del Principado de Asturias, en las nóminas de los trabajadores de los tres centros de trabajo figura un concepto denominado 'plus domingo fijo'.

La empresa detrajo el importe al que asciende del concepto que hasta entonces figuraba en dichas nóminas como 'complemento personal' y que ya no figura, reflejando en su lugar dicho plus y otros conceptos.

7º.-El 2 de junio de 2.021 se presentó solicitud de mediación al SASEC, celebrándose el acto de mediación el 9 de junio de 2.021, finalizado con el resultado de sin avenencia.

A la vista de los anteriores hechos, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-De conformidad con lo prevenido en el artículo 97.2 de la LRJS, debe hacerse constar que los ordinales primero y segundo son hechos incontrovertidos. El hecho probado tercero resulta del documento dos -comunicación-, documento tres -correo electrónico- y documento cuatro -copia de escritura pública- aportados como prueba por la demandada. El hecho probado cuarto deriva de los contratos de trabajo aportados por ambas partes (documento cuatro del ramo de prueba del demandante y documentos nueve a veinticinco del ramo de prueba de la demandada). El hecho probado quinto es pacífico en lo que a los centros de Oviedo y Gijón concierne y resulta en relación al centro de Avilés de los documentos seis a ocho -actas de reunión- y documento treinta y dos -correos electrónicos- aportados como prueba por la demandada. El hecho probado sexto se extrae de las nóminas aportadas por ambas partes (documento dos del ramo de prueba del demandante y documento veintiséis del ramo de prueba de la demandada) y del correo electrónico aportado por ambas partes (documento siete del ramo de prueba del demandante y documento treinta y tres del ramo de prueba de la demandada), así como de la testifical -técnico de relaciones laborales de la empresa- practicada en juicio a instancia de la demandada. Por último, el hecho probado séptimo consta por la solicitud y acta de mediación aportadas con la demanda.

SEGUNDO.-Conforme ha sido delimitado por las partes, el presente conflicto colectivo afecta a los trabajadores -cuantificados en dieciocho sin objeción de contrario- de los centros de trabajo con que la empresa demandada cuenta en Asturias y se distribuyen a razón de ocho en Gijón, seis en Oviedo y cuatro en Avilés según se desprende de los contratos aportados por ambas partes. Los tres establecimientos están ubicados en centros comerciales de El Corte Inglés en tanto originariamente pertenecían a la empresa ÓPTICA 2000 S.L.U., empresa del Grupo El Corte Inglés que fue absorbida por la empresa demandada.

Desde el punto de vista objetivo, la controversia quedó acotada en juicio tanto como consecuencia del acuerdo previamente alcanzado por las partes en relación a la prestación de servicios en nochebuena y nochevieja -quedando excluido de la litis-, como por resultar indiscutido para ambas la aplicación del convenio colectivo autonómico del comercio en general del que solo la interpretación de un concreto aspecto de uno de sus preceptos -a la sazón el artículo 5 relativo a la jornada de trabajo- constituye el objeto de discusión en el presente procedimiento.

La pretensión ratificada en juicio por el sindicato demandante fue así a que, conforme a dicho precepto, se declare la obligación de la empresa cuando decida abrir los domingos y festivos autorizados por el Gobierno del Principado de Asturias de acordar previamente con sus trabajadores dicha apertura, con el consiguiente derecho de éstos en caso de así hacerlo a elegir entre un descanso compensatorio de día y medio o una compensación económica en la cuantía establecida por el convenio colectivo, y sin que en ningún caso el abono se pueda detraer -como afirma que ha hecho la empresa al imponer su abono anticipadamente- del complemento personal, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a adoptar las medidas necesarias para su efectividad.

Se alza frente a dicha pretensión la empresa demandada. En primer lugar mediante una excepción procesal que opone a la legitimación activa del sindicato la falta del requisito de correspondencia porque el centro de trabajo de Avilés no cuenta con representación legal de los trabajadores. En cuanto al fondo, a grandes rasgos su postura se resume en que no cabe la interpretación del precepto que pretende la demanda porque el mismo alude a un 'exceso de jornada' que no concurre en unos trabajadores que por contrato ya tienen incluida la prestación de servicios en domingos y festivos y que por ello, siquiera hipotéticamente de considerar su encaje en la previsión convencional, tampoco la incumpliría la empresa cuando ya existe ese acuerdo de voluntades al respecto.

El expuesto no deja de ser un planteamiento forzosamente determinante a todos los efectos del contorno de la controversia, incluso de la competencia territorial de esta Sala aunque ambas partes son conocedoras de que la empresa tiene centros de trabajo en toda España y que la misma se ha planteado en otros centros del territorio nacional.La única suscitada y sometida a examen de esta Sala es la que afecta a los trabajadores de los tres centros de trabajo de la empresa radicados en Asturias como consecuencia de la aplicación por aquélla -a solicitud y con la manifiesta conformidad del sindicato demandante- del convenio colectivo del sector del comercio en general del Principado de Asturias y de la interpretación que merece al caso la regulación de la prestación de trabajo en domingos y festivos de apertura comercial autorizada.

TERCERO.-Procede previamente dar contestación a la excepción procesal opuesta de contrario. Conviene para ello traer a colación la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2.020 (rco. 160/2018) en la que se resume la doctrina del Alto Tribunal a propósito de la legitimación activa para el planteamiento de conflictos colectivos de ámbito empresarial en los siguientes términos: «Tal legitimación ad causam se concede a los sindicatos siempre que reúnan dos requisitos: el respeto al principio de correspondencia, y el cumplimiento del principio de implantación suficiente en el ámbito del conflicto, habiendo reiterado, también, que los sindicatos que cumplen los requisitos reseñados tienen legitimación activa cuando 'constituyendo el objeto del proceso que nos ocupa la cuestión relativa a si a la empresa demandada y a sus trabajadores les resulta o no aplicable un determinado convenio, los sindicatos actores, cuyo ámbito de actuación es más amplio que el del conflicto, tienen sin duda legitimación para promover dicho conflicto' ( SSTS de 29 de enero de 2002, rcud. 1068/2001 ; de 28 de febrero de 2005, rec. 36/2004 ; de 27 de junio de 2005, rec. 94/2004 y de 28 de junio de 2006, rec. 75/2005 ).

[...] en la STS de 7 de marzo de 2018, Rec. 239/2016 , hemos negado legitimación en los casos 'en los que el conflicto alcanza a varios o a todos los centros de trabajo de la empresa ya que el principio de correspondencia puede quebrar si el ámbito de cada órgano unitario no se extiende a la empresa en su conjunto, sino a un centro de trabajo determinado o, en general, a un ámbito inferior al de la controversia. En este caso..., el comité de centro no tiene legitimación suficiente para plantear conflictos que superan su ámbito, pues la representación del comité está limitada y la decisión del conflicto no debe ni extenderse más allá de esa representación, ni reducirse artificialmente cuando su dimensión real es superior. La legitimación para iniciar el proceso de conflicto colectivo en este supuesto corresponde al conjunto de los comités de empresa o delegados de trabajo y al comité intercentros cuando tenga atribuida competencia para ello. De lo que se deriva, que los representantes legales de los trabajadores de un determinado centro de trabajo están legitimados para actuar únicamente en defensa de los intereses del colectivo de trabajadores a cuyo ámbito territorial se extiende la representación que ostentan, pero carecen de legitimación para ejercitar acciones judiciales en favor de los trabajadores de otros centros de trabajo a los que no representan y quedan por este motivo fuera del ámbito del conflicto colectivo'. Se trataba de un supuesto en el que había que decidir si el comité de empresa de un determinado centro de trabajo, al ser el único órgano de representación unitaria de los trabajadores que se había constituido a nivel de toda la empresa cuyos demás centros de trabajo carecían del mismo, disponía o no de legitimación activa para interponer una demanda de conflicto colectivo en el ejercicio de una pretensión que afectaba por igual a trabajadores de la empresa de diferentes centros de trabajo repartidos por todo el territorio nacional.

[...] En sentido contrario, sin embargo, hemos admitido la legitimación activa del sindicato cuando su implantación deriva 'del nivel de afiliaciones, el cual, aun no concretado, resultaría notorio' ( STS de 11 de diciembre de 1991, rec. 1469/1990 ). También cuando consta que 'dicho sindicato está implantado en la empresa, contando con representación en su comité intercentros y actúa en todo el territorio nacional' ( STS de 10 de febrero de 1997, rec. 1225/1996 ). E, incluso, cuando se trataba de un sindicato que contaba con representación unitaria en alguno de los centros de trabajo afectados, pero no en todos, 'pues no es la representatividad del Sindicato lo que ha de medirse, sino simplemente si la implantación en la empresa es suficiente o no' ( STS de 31 de enero de 2003, rec. 1260/2001 en un supuesto de un sindicato que sólo contaba con representantes unitarios en uno de los comités de centro). También en un supuesto en el que la representatividad del sindicato en el ámbito del conflicto se consideró adecuada por tener 45 representantes de un total de 886 ( STS de 12 de mayo de 2009, rec. 121/2008 ). Igualmente, se ha admitido la legitimación activa de un sindicato de ámbito estatal con representación en dos de los centros (2 miembros en uno y 3 en otro) respecto a conflicto en grupo de empresas con 48 centros de trabajo que eligen 164 representantes ( STS de 15 de septiembre de 2014, rec. 290/2013 )-; y la de otro sindicato en una empresa con 14 centros de trabajo que eligen 56 representantes unitarios, y el citado sindicato solo tenía representación en tres centros y un miembro en cada uno de ellos ( STS de 21 de octubre de 2014, rec. 308/2013 ).

[...] lo que resulta más relevante a los efectos que analizamos, hemos reconocido legitimación activa a sindicatos más representativos, que no tienen representación unitaria en la empresa ni acreditan afiliados en la misma, pero que han suscrito el convenio colectivo aplicable sobre el que versa el conflicto ( SSTS de 13 de febrero de 2013, rec. 40/2012 y de 19 de diciembre de 2012, rec. 289/2011 ). Y, en concreto, respecto de conflicto en empresa con 119 centros de trabajo, a tres sindicatos con representación unitaria en uno de los centros, cuando además dos de ellos firmaron el convenio objeto del conflicto ( STS de 22 de junio de 2016, rec. 185/2015 ); y, también, a un sindicato que carece de representación unitaria en uno de los centros de trabajo afectados, pero que, cuenta con 2 ó 3 representantes en el resto y, además; tiene un miembro en el comité intercentros ( STS de 7 de junio de 2017, rec. 166/2016 ). La presencia del sindicato -cuya legitimación se discute- en la comisión negociadora del convenio cuyo contenido se trata de interpretar revela que tiene una implantación suficiente en el ámbito del convenio que resulta ser coextenso con el del conflicto que trata de promover. No tendría ningún sentido que las partes, ex artículo 87.1ETse hayan reconocido legitimación suficiente para negociar y firmar el convenio colectivo, y que, posteriormente, les negásemos legitimación para reclamar procesalmente una determinada interpretación de aquel convenio respecto de un grupo genérico de trabajadores a quienes les afecta supletoriamente [...]».

Tal es lo que acontece en un supuesto como el que nos ocupa. La plantilla de dieciocho trabajadores se distribuye en los tres centros de trabajo de las localidades de Oviedo, Gijón y Avilés donde prestan servicios los trabajadores afectados por el conflicto colectivo. Resulta incontrovertido que mientras el centro de trabajo de Avilés no cuenta con representación legal de los trabajadores, los centros de trabajo de Oviedo y Gijón cuentan con un delegado de personal cada uno y en ambos casos el elegido lo es por el sindicato demandante. No se discute de contrario la representatividad del sindicato demandante, del mismo modo que no es posible desconocer que es además uno de los sindicatos que formó parte de la mesa de negociación del convenio colectivo cuyo contenido se trata de interpretar (B.O.P.A. de 11 de febrero de 2.019). En presencia de tales circunstancias, procede por tanto rechazar la excepción procesal opuesta.

CUARTO.-En cuanto al fondo del conflicto colectivo planteado, la cuestión sometida a la Sala a través del presente se reduce a si los trabajadores de la empresa, teniendo suscrito en sus respectivos contratos de trabajo que su jornada laboral incluye la prestación de servicios en domingos y festivos de apertura comercial, siguen obligados a dicha prestación tras haber comenzado a ser de aplicación en la empresa un convenio colectivo que expresamente contempla -en el artículo cuya interpretación se discute- que la jornada laboral anual se distribuye de lunes a sábado y que para los supuestos en que se autorice en la Comunidad Autónoma la posibilidad de apertura en determinados domingos y festivos, la empresa que decida abrir el establecimiento ' se pondrá de acuerdo con sus trabajadores' para ello, compensando en ese caso el exceso de jornada con descanso o económicamente en los términos y cuantía que respectivamente el precepto contempla, siendo en todo caso también 'a elección del trabajador' la forma de compensación.

En resumen, los trabajadores afectados por el presente conflicto colectivo lo fueron durante años de una empresa del grupo El Corte Inglés -previamente incluso de Galerías Preciados- hasta la absorción por la demandada y la fusión en septiembre de 2.020, momento en el que operó la sucesión empresarial. Conforme relató la empresa, las particularidades propias de la prestación de servicios en grandes centros comerciales habían determinado durante años al empleador a incluir el trabajo en domingos y festivos de apertura comercial como parte de la jornada laboral ordinaria, ya fuera directamente en la contratación inicial como cláusula que los trabajadores suscribían al entrar en la empresa, ya mediante novación de los contratos más antiguos para adaptarlos a la normativa convencional propia de grandes superficies una vez que comenzó a ser de aplicación. En este peculiar contexto de prestación de servicios se enmarcan también un acuerdo extraestatutario alcanzado con los trabajadores del centro de trabajo de Gijón en el año 1.993 y la modificación sustancial de condiciones de trabajo acordada con la representación legal de los trabajadores de OPTICA 2000 S.L.U. en el año 2.013 a que la empresa aludió en su contestación a la demanda y obran aportados al igual que los contratos y sus novaciones.

Conviene retener el dato de que, en el particular aspecto aquí discutido, la norma convencional para el sector de grandes almacenes -en los sucesivos convenios colectivos estatales publicados- atendía a una vocación unificadora de las distintas jornadas pactadas y/o su distribución con el común denominador mantenido hasta el último que rigió en la empresa -el de 2.017- de que la distribución de la jornada podrá realizarse cualquier día de la semana y que, merced a ello, precisamente la prestación de trabajo cualquier día de la semana será exigible a todos los trabajadores. Tal era lo que había venido siendo de aplicación en la empresa hasta ahora.

Llegado el mes de diciembre de 2.020 y una vez la empresa demandada se había subrogado como empleadora, convocó a los miembros de una comisión representativa de los trabajadores procedentes de Optica 2000 S.L.U. a una reunión que se celebró el 5 de febrero de 2.021 con el fin de negociar una ' transición consensuada, armonizada y sincronizada del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes ('ANGED') a los diferentes convenios colectivos provinciales / sectoriales' en la que señaló que 'el acuerdo que en su caso se alcance, no tiene voluntad de sustituir ningún convenio provincial o sectorial o la negociación de un nuevo convenio colectivo' sino 'determinar los criterios para pasar del convenio ANGED a los convenios provinciales' y 'unificar la aplicación de aspectos que tengan afectación común a nivel nacional', destacando que 'el ámbito de aplicación del eventual acuerdo incluiría a las personas de los centros que están pendientes de aplicación de los convenios provinciales / sectoriales, dado que hay varios centros que, por su voluntad han solicitado que se les aplique el convenio provincial desde hace meses' (documento 6 del ramo de prueba de la demandada). Entre los centros de trabajo en los que a solicitud de la representación legal de los trabajadores se había comenzado a aplicar el convenio colectivo 'provincial' se encontraban los de Gijón y Oviedo, como así expresamente refleja el acta de la reunión celebrada el 1 de julio de 2.021 (documento 8 del ramo de prueba de la demandada) en la que, tras las reuniones mantenidas hasta entonces y no habiendo sido posible alcanzar un acuerdo global para dicha 'armonización' la empresa manifestó que pondría en marcha la migración del convenio a los respectivos convenios provinciales, lo que así aconteció en el caso del centro de trabajo de Avilés.

El punto de partida común y pacifico entre las partes es la aplicación a los trabajadores de los tres centros de la empresa demandada en Asturias del convenio colectivo del sector del comercio en general del Principado de Asturias y, aunque en el acto de juicio la demandada relató los antecedentes de la controversia, la decisión de pasar a regir las condiciones de trabajo por dicho convenio colectivo no es controvertida. Por lo demás, dicha aplicación cuenta con la peculiaridad de que no se hizo a la vez en los tres centros de trabajo de Asturias, sino accediendo 'a petición de sus delegados sindicales' primero en Gijón y Oviedo según afirma la empresa y meses más tarde -aun sin perjuicio de sus eventuales efectos retroactivos- también en Avilés según se desprende del acta de la citada reunión celebrada en julio que corrobora la intención de la empresa anunciada a las delegadas de personal de Oviedo y Gijón en un correo electrónico de enero de 2.021 (documento 32 del ramo de prueba de la demandada), así como las nóminas de uno de los trabajadores de dicho centro (documento 26.5 del ramo de prueba de la demandada) y de la propia testifical del técnico de relaciones laborales que intervino a propuesta de la empresa.

Sentado cuanto antecede y siendo la interpretación del precepto convencional el objeto de controversia acotado en el acto de juicio a la prestación de servicios en domingos y festivos de apertura comercial autorizada, hemos de detenernos brevemente ahora en cuáles son las respectivas posturas de las partes.

La tesis de la demanda es que la empresa, al haber creado un plus fijo mensual mediante el que retribuye indefectiblemente la prestación de servicios en domingos y festivos de apertura comercial autorizada, interpreta equivocadamente que la previsión al respecto del artículo 5 del convenio no es de aplicación a los trabajadores afectados por el conflicto, con lo que incumple su tenor literal y la eficacia de la norma. La pretensión del sindicato demandante, plenamente conforme con la aplicación a las relaciones de los trabajadores de los centros de trabajo de Asturias del convenio colectivo autonómico que solicitó a la patronal, pasa así por llevar esa aplicación a sus últimas consecuencias, esto es, aplicar en su integridad la previsión del precepto convencional acerca del trabajo en domingos y festivos de apertura autorizada en la que en definitiva insiste que impide imponer la prestación de servicios sin acuerdo con los trabajadores, siendo además a elección de estos la forma de su compensación en los términos y cuantía que prevé.

Dado que la empresa asume la aplicación el convenio colectivo a la que accedió, su tesis para desvincularse en este concreto aspecto de la norma convencional es que prima la obligación de trabajar esos domingos y festivos previamente suscrita por todos los trabajadores en sus respectivos contratos de trabajo. De esta manera, sostiene que la empresa hace correcta aplicación del precepto porque debe ser interpretado que alude a una jornada 'ordinaria' en la que esos domingos y festivos ya están incluidos por contrato y que solo la prestación de servicios en esos días por encima de la pactada se compensarían por el exceso en la forma que prevé el convenio. No obstante, sostiene que incluso de no considerarse así, la empresa tampoco incumpliría su tenor literal en la medida en que el precepto alude al acuerdo con los trabajadores y, nuevamente, insiste en que tal acuerdo ya existía. Finalmente, quiere destacar que la aplicación de la previsión convencional tal cual se contempla resultaría sumamente distorsionadora en la práctica, en cuanto podría dejar al albur de los trabajadores la apertura pese a estar autorizada, con los consiguientes perjuicios en el normal desarrollo de la actividad.

QUINTO.-El artículo 5 del Convenio Colectivo del comercio en general del Principado de Asturias está dedicado a regular la 'jornada' y de una manera que claramente cohonesta con la previsión de distribución de la jornada laboral anual ' de lunes a sábado, ambos inclusive', establece a los efectos que aquí se discuten que 'No obstante y habida cuenta de que se establecerá en la Comunidad Autónoma la posibilidad de apertura en determinados domingos y festivos, la empresa que decida abrir su establecimiento se pondrá de acuerdo con sus trabajadores para dicha apertura, compensando ese exceso de jornada bien con el descanso de día y medio dentro del mes siguiente, o la compensación económica de 12,66 euros por hora, a elección del trabajador'.

Como es de ver conforme hemos expuesto ut supra, la postura del sindicato es la interpretación literal del precepto como pura consecuencia de la aplicación de la norma convencional, mientras que la postura de la empresa se resume en que, atendida la obligación anteriormente suscrita por los trabajadores en sus contratos de trabajo, la previsión del convenio colectivo se aplica correctamente o al menos deviene ineficaz frente al consentimiento previamente prestado por aquéllos.

Sin embargo, en un primer nivel la tesis de la demandada ya quiebra en varios aspectos ligados a la particular interpretación en que incurre su argumentación. Si debemos considerar que domingos y festivos se incluyen en jornada ordinaria y solo a los que pudieran exceder de la misma se aplicaría la contraprestación en descanso o retribución convencionalmente prevista -tal y como así se explicaba a la delegada de personal que declaró en juicio el correo electrónico que fue aportado por ambas partes (documento 7 de la demandante y documento 33 de la demandada)-, lo cierto es que incluso para éstos se estaría eliminando la voluntariedad que subyace en el tenor literal del precepto cuando, en todo caso, parte del acuerdo entre empresa y trabajadores para dicha apertura. Si consideramos que tal acuerdo para trabajar en domingos y festivos ya existía, omite que para su contraprestación nuevamente prescinde de la previsión del convenio en los términos que alude a elegir entre descanso o retribución. Por último, desde luego para decidir la cuestión no podríamos atender a otras razones de interés empresarial -como la distorsión en la apertura de los establecimientos- a que alude pues son claramente ajenas no solo al objeto de la controversia delimitado por las partes -la interpretación del precepto convencional-, sino incluso a la cuestión jurídica a la que debemos dar respuesta.

Mas si enfocamos la cuestión jurídica desde la perspectiva que realmente enfrenta a las partes, ésta sencillamente se reduce a si los contratos previamente celebrados entre empresa y trabajadores prevalecen o no frente a la literalidad de la previsión convencional transcrita. Y ello porque, por más que la empresa defienda que el pacto contractual como jornada ordinaria de aquélla que incluye domingos y festivos de apertura comercial tiene encaje en su dicción, tal no acontece.

El primer canon hermenéutico en la exégesis tanto de los contratos como de los convenios colectivos -normas de carácter mixto cuya interpretación exige considerar las mismas reglas que regulan los artículos 3, 4 y 1.281 a 1.289 del Código Civil según reiteradísima jurisprudencia (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2.010, recurso 239/2009)- es el sentido propio de sus palabras pues en principio estas son las expresivas de la intención de las partes ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de abril y de 23 de septiembre de 2.010, recursos 52/2009 y 206/2009). La prevalencia del componente gramatical solo habrá de ceder ante otros criterios cuando se trate de interpretaciones que pongan de manifiesto la discordancia entre la literalidad y la presumible voluntad de los pactantes ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2.009, recurso 2407/2007).

Claramente el artículo 5 acota ya de entrada la distribución de la jornada ' de lunes a sábado', razón por la que cuando el párrafo discutido alude al trabajo ante 'la posibilidad de apertura en determinados domingos y festivos' lo hace 'no obstante' la previsión general que de ordinario los excluye. Una interpretación como la que pretende la demandada no solo se enfrenta al tenor literal del artículo, sino que incurre en una artificiosa desconexión de su contenido, por lo que debe ser desechada. La literalidad de la redacción del precepto elimina la previsión de que la jornada pueda distribuirse cualquier día de la semana, exigiendo para el trabajo en domingos y festivos acuerdo entre la empresa que decida abrir el establecimiento y sus trabajadores y contemplando, en caso de haberlo, un régimen propio de descanso o retribución a elección de éstos. Otra interpretación supondría soslayar la decidida voluntariedad que se desprende de los términos de la norma y de su interpretación interna. Qué otro sentido tiene pactar la apertura con los trabajadores si no es el de que el empresario no pueda exigir salvo conformidad con éstos la prestación de servicios que, por otro lado además, el convenio solo contempla de lunes a sábado.

Despejado que la única interpretación que cabe en la literalidad del convenio colectivo es el acuerdo y voluntariedad en ambos aspectos -trabajo y compensación-, la propia empresa implícitamente reconoce con su planteamiento que la obligación de trabajar domingos y festivos se sostiene en los contratos de trabajo celebrados o novados con anterioridad, razón por la que precisamente postula en cualquier caso su preferente aplicación frente a la previsión del convenio colectivo.

SEXTO.-Partiendo de las consideraciones expuestas, procede pues examinar si la empresa puede oponerse con éxito por las razones que expone a la previsión del convenio colectivo que en definitiva decidió aplicar.

Sin necesidad de acudir a los aportados, no existe duda de lo que la empresa afirma y el sindicato reconoce: los trabajadores, de uno u otro modo y en diferentes momentos en definitiva, habían asumido que su jornada ordinaria incluía domingos y festivos de apertura comercial. Conviene en este momento volver acerca del origen de esta previsión contractual para destacar que de los contratos o, en muchos casos, de sus novaciones se desprende que ello cohonestaba con la normativa convencional que venía siendo de aplicación en la empresa según el convenio colectivo estatal de grandes almacenes. Expresamente contemplaba el Convenio Colectivo estatal de grandes almacenes por el que los trabajadores vinieron rigiendo sus relaciones labores (B.O.E. de 7 de julio de 2.017) que 'la distribución de la jornada podrá realizarse cualquier día de la semana' y 'la prestación de trabajo cualquier día de la semana será exigible a todos los trabajadores' (apartados 7 y 8 del artículo 26). Sea como fuere, también está fuera de duda que todos los contratos son anteriores a la aplicación ahora del convenio colectivo autonómico.

Plantea la demandada que puede exigir la prestación de servicios en domingos y festivos -que es lo que en definitiva materializa con la creación de un plus fijo y mensual que los retribuye anticipada e indefectiblemente- porque los contratos previamente celebrados despliegan plena eficacia frente a la previsión del convenio colectivo autonómico en tanto integran ese 'acuerdo' a que alude. Por tanto, defiende que no se trataría tanto de inaplicar el precepto examinado sino de 'adaptar' su aplicación a las condiciones individual y previamente pactadas con los trabajadores.

No obstante y en lo que se discute, esas condiciones -trasunto de la persistencia en la prestación sin elección de trabajo también en domingos y festivos- se enfrentan al tenor literal de la norma. En primer lugar, es palmario conforme hemos expuesto que ahora en la norma colectiva viene establecido que la jornada ordinaria se distribuye de lunes a sábado y que el trabajo en domingos y festivos de apertura comercial autorizada requiere acuerdo con los trabajadores e incluye la elección por estos de la forma de contraprestación. Por ello, la pretensión de la empresa pasa realmente no por 'adaptar' sino directamente por inaplicar en ese concreto aspecto el artículo 5 del convenio colectivo. En segundo lugar, incontrovertida la norma convencional que la empresa finalmente ha venido en aplicar a sus trabajadores y siendo éste su sentido, lo que no resulta admisible es una suerte de espigueo de su contenido -con la consiguiente alteración de su equilibrio interno- para seleccionar aquellos aspectos que considere, forzando la coexistencia por su sola voluntad de extremos de ambas fuentes de la regulación de las relaciones laborales que le resulten más beneficiosos.

Si acudimos al marco normativo general ninguna duda cabría acerca de la fuerza vinculante de un convenio colectivo, razón por la cual el artículo 82.3 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores contempla la posibilidad de obviar la aplicación en determinados aspectos -entre los que se incluye la distribución del tiempo de trabajo- de un convenio colectivo estatutario mediante el procedimiento y en las condiciones que regula. El denominado 'descuelgue' es por tanto un cauce para omitir la aplicación de la norma convencional y sustituirla por lo que acuerden la parte empresarial y social pero, por razones obvias, no es este el caso.

En realidad y dado que la argumentación de la demandada transita fundamentalmente por la voluntad manifestada en el contrato, sin salirnos del marco normativo general debemos traer a colación la previsión del artículo 3 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores. Conforme a su apartado primero, ' Los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral se regulan: a) Por las disposiciones legales y reglamentarias del Estado. b) Por los convenios colectivos. c) Por la voluntad de las partes, manifestada en el contrato de trabajo, siendo su objeto lícito y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos antes expresados. d) Por los usos y costumbres locales y profesionales'.

Es claro que el contrato de trabajo puede regular las condiciones, derechos y obligaciones de las relaciones laborales. Sin embargo la ordenación de fuentes del artículo 3 del Texto Refundido ninguna duda ofrece tampoco acerca de los límites para ello. El contrato de trabajo como expresión de la voluntad de las partes ' en ningún caso' puede establecer 'en perjuicio del trabajador' condiciones 'menos favorables' o 'contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos'. Debemos concluir así que para que los contratos de los trabajadores que la empresa pretende oponer al convenio colectivo pudieran resultar inmunes a la concreta previsión convencional discutida y contrarrestarla de los mismos debería resultar una situación más beneficiosa para los trabajadores -o, si se quiere, no resultar menos favorable- que la empresa no podría entonces ignorar o suprimir unilateralmente. Paradójicamente nos encontramos ante una situación que no solo prescinde de esta consideración, sino que es justo la contraria.

Las reglas de un convenio colectivo tienen -además de la eficacia normativa que les es propia- la naturaleza de normas mínimas, no escamoteables por la voluntad de las partes salvo para su mejora. Estableciendo el artículo 5 del convenio colectivo una regulación específica acerca de la distribución de la jornada, por las razones que ya hemos anticipado ésta claramente elimina la previsión general de que la distribución de la jornada laboral comprenda y sea exigible cualquier día de la semana, imponiendo a la empresa el acuerdo con los trabajadores como requisito para la prestación de servicios en domingos y festivos de apertura autorizada y confiriendo a aquéllos la elección del modo de contraprestación de entre los que establece. Así pues y ante el panorama radicalmente distinto que en su literalidad y conjunto dibuja, una previsión contractual que parte de la obligatoriedad donde la norma convencional parte del acuerdo y la voluntariedad dista mucho de poder ser considerada más beneficiosa.

Sirva por último subrayar cuanto a la inversa sucedió años atrás, cuando aquellos trabajadores que no tenían prevista por contrato la prestación de servicios en domingos y festivos se vieron ante un cambio de modelo que culminó con la aplicación del convenio colectivo estatal de grandes almacenes que la contemplaba como regla. De dicha circunstancia trajeron causa el acuerdo extraestatutario alcanzado con los trabajadores del centro de Gijón en el año 1.993 (documento 27 de su ramo de prueba) y la modificación sustancial de condiciones de trabajo planteada por la empresa -entonces de OPTICA 2000 S.L.U- en el año 2.013 (documento 28 de su ramo de prueba). El primero revela que la empresa tuvo que acudir al pacto con los trabajadores que formaban parte de la plantilla de aquel centro para establecer una distribución de jornada y sistema de compensación distinto al convenio colectivo del sector de comercio detall de óptica entonces de aplicación e incluir en dicha distribución el trabajo en ' sábados, domingos y días festivos'. El segundo pone en evidencia que tuvo que acudir a una modificación sustancial de condiciones de trabajo para 'aplicar la generalización de la obligación de trabajo en domingos y festivos' -derivada entonces del convenio colectivo del sector de grandes empresas de distribución que ya no es de aplicación- a todos sus trabajadores 'cualquiera que fuese su régimen de distribución de jornada'. Huelga decir por ello que al éxito de la tesis empresarial en nada contribuye la alegación que a refuerzo hace de la previa existencia también de estos acuerdos 'colectivos' en materia de jornada y descansos.

SÉPTIMO.-Llegados a este punto, el sindicato demandante combate también las consecuencias que ' de facto' tiene en las nóminas de los trabajadores la interpretación que del artículo 5 del convenio colectivo sostiene la empresa ya que, como consecuencia de esa 'adaptación' que defiende y hemos descartado, lo cierto es que introduce un complemento salarial que retribuye anticipadamente de manera fija y mensual la prestación de servicios en domingos y festivos que presume exigible en todo caso. Dicho en otras palabras, dando por sentado que no existe posibilidad de lo contrario ni otra opción de contraprestación, crea al socaire de lo que en el juicio dio en denominar 'migración de conceptos' un 'plus domingos/festivos' por el importe que abona, prescindiendo tanto de acordar con ellos la apertura, como de la posibilidad en el caso de ser acordada de elegir la contraprestación del trabajo.

Hasta aquí cuanto hemos expuesto conduce a concluir la improcedencia de un plus salarial que encubre una condición menos favorable para los trabajadores, lo que inexorablemente llevaría sin más dificultad en el razonamiento a su eliminación porque además la compensación económica -en caso de trabajar y optar por ella- viene determinada en el convenio colectivo por otra cuantía. Sin embargo, lo que también plantea el sindicato demandante es que el importe del plus se detrae de otra partida salarial -en concreto del complemento personal que los trabajadores cobraban en sus salarios-, de modo que además de que no podría haberlo creado porque el convenio colectivo impide imponer su realización y abono, en ningún caso tampoco podría detraerlo de otro concepto salarial porque el plus retribuye específicamente el trabajo en domingos y festivos. A ello obedece que solicite ' que en ningún caso el abono se pueda detraer del complemento personal, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a adoptar las medidas necesarias para su efectividad'.

Opone la empresa a esta pretensión cuantos argumentos expuso en relación a la interpretación del precepto convencional y, adicionalmente, que ello obedece a la indispensable adaptación de conceptos de la estructura salarial al convenio colectivo autonómico. Claramente se desprende del cuadro comparativo y las aclaraciones que al efecto contiene el correo electrónico dirigido por responsable de la empresa a una de las delegadas de personal -que fue aportado por ambas partes (documento 7 de la demandante y documento 33 de la demandada)- y de la declaración del testigo que depuso a propuesta de la demandada que el importe del 'plus domingos/festivos' se detrae del concepto que hasta entonces figuraba en las nóminas como 'complemento personal' y que ya no figura, reflejando en su lugar dicho plus y otros conceptos.

Sentado cuanto antecede es preciso aclarar que la nueva estructura salarial a que se alude por la parte no está en lid en el presente procedimiento. Lo cuestionado es la validez del referido plus como manifestación de la interpretación del precepto convencional que es objeto de conflicto, pues si el trabajo en domingos y festivos se acuerda, ni su abono se puede imponer, ni su retribución para caso de optar por ella puede ser otra que la adicional que el convenio contempla. Y desde esta estricta perspectiva, es forzoso concluir, en primer lugar, que el concreto plus mensual cuyo abono las nóminas reflejan anticipada e indefectiblemente en efecto carece de justificación en la norma convencional y es ajeno a la retribución adicional que el convenio contempla. Constando acreditado además que se detrajo del complemento a que alude la demanda, en segundo lugar y conforme se solicita, carece igualmente de justificación que -como anticipadamente se hizo- pueda ser detraído, debiendo la retribución del trabajo en domingos y festivos adecuarse a la previsión convencional. Y ello sin prejuzgar el resto de modificaciones en la estructura salarial acontecidas y expuestas por la demandada - que no son objeto del presente procedimiento-, ni tampoco las que como consecuencia del cambio de planteamiento que para la empresa supone la aplicación en su literalidad del artículo 5 del convenio colectivo autonómico pudieran ser adoptadas.

Atendiendo a todo ello, procede la estimación de la demanda en su integridad.

En consecuencia,

Fallo

Estimando la demanda formulada por el sindicato UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES DE ASTURIAS (U.G.T. ASTURIAS) en materia de CONFLICTO COLECTIVO frente a GRAND VISION SPAIN GRUPO ÓPTICO S.A.U., debemos declarar y declaramos el derecho de los trabajadores afectados por el presente conflicto colectivo a que el trabajo en domingos y festivos de apertura autorizada se ajuste a lo previsto en el artículo 5 del Convenio Colectivo del Sector del Comercio en general del Principado de Asturias y, de conformidad con ello, la empresa se ponga de acuerdo con sus trabajadores para la apertura de sus establecimientos, con el consiguiente derecho de éstos en caso de así hacerlo a elegir entre compensar el exceso de jornada mediante un descanso de día y medio dentro del mes siguiente o una compensación económica en cuantía convencionalmente fijada, adecuando el abono por este concepto sin que en ningún caso se pueda detraer del complemento personal, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a adoptar las medidas necesarias para su efectividad.

Notifíquese esta sentencia a las partes, uniendo su original el Libro de Sentencias, llevando testimonio al rollo de sala.

Medios de impugnación

Cabe recurso de Casación ordinariaante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse en esta Sala del TSJ Asturias en el plazo de 5 días desde la notificación, mediante comparecencia o escrito de las partes, su abogado o representante, bastando la mera manifestación de los anteriores al ser notificados.

Depósito para recurrir

Conforme al artículo 229LRJS, todo condenado que no sea trabajador, o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Consignación o aseguramiento del importe de la condena

Asimismo, ( artículo 230LRJS), la parte condenada debe justificar, al preparar el recurso, haber consignadoen metálico: bien la cantidad objeto de condena, bien el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social, o bien el importe de la mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad social o su incremento. Puede sustituirse esa consignación por el aseguramiento mediante avalsolidario de duración indefinida, emitido por entidad de crédito, y pagadero a primer requerimiento.

Exenciones de los depósitos y consignaciones

Están exentosde la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes: el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales, las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos; las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica, los órganos constitucionales, los sindicatos, y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Forma de realizar el depósito o consignación

a).- Cuando se realicen directamente en el banco: se harán en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta correspondiente al nº del asuntose conforma rellenando el campo correspondiente con 16 dígitos, que son: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro dígitos que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el formulario o impreso bancario hay indicar en el campo concepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011'si se trata del depósito, o ' consignación' si se trata del importe de condena.

b).- Cuando los ingresos se realizan mediante transferencia bancaria, se hará constar: el código IBANdel BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; tambiénse rellenarán los campos conceptoaludido, y observaciones donde constarán los 16 dígitos de la cuentadel recurso.

De efectuarse diversos pagos o ingresosen la misma cuenta se hará uno por cada concepto, aunque obedezcan a otros recursos de la misma o distinta clase, indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida y utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.