Sentencia Social Nº 20/2004, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1172/2003 de 22 de Enero de 2004

Encabezamiento

Secretaria: Dª. Mª EUGENIA CALAMITA DOMÍNGUEZ

Ilmos. Sres:

D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ

Dª MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ

D. EDUARDO RAMOS REAL

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 22 de Enero de 2004.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, compuesta por los llmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el rollo de suplicación interpuesto por D. Baltasar contra la sentencia de fecha 20 de marzo de 2003, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 5 de los de Las Palmas de Gran Canaria, en los autos de juicio 1.041/2002 sobre despido, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO RAMOS REAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Baltasar contra la empresa "CAPRI CANARIAS, SL" y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 20 de marzo de 2003 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 5 de los de Las Palmas de Gran Canaria.

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- D. Baltasar , con DNI NUM000 , trabajó para la empresa CAPRI CANARIAS SL, dedicada a Comercio Metal (venta de electrodomésticos) con antigüedad de 01.03.95, categoría profesional de Auxiliar administrativo y salario de 29,69 euros mensuales con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias. 2º.- El actor inició situación de IT el 08.11.00. Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Las Palmas de 08.08.02 se le denegó la incapacidad permanente. 3º.- El día 03.09.02 el actor mantuvo conversación telefónica con la gestoría de la empresa. 4º.- Con fecha 15.10.02 el actor envió burofax a la empresa demandada, que consta en acta y cuyo contenido se da por reproducido, sin obtener respuesta alguna. 5º.- El demandante no ostenta, ni ha ostentado en el último año, cargo representativo o sindical. 6º.- El 17.10.02 interpuso papeleta de conciliación ante el SEMAC, que tuvo lugar, sin avenencia, el 05.11.02.

TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:

Que desestimando la demanda por despido interpuesta por Don Baltasar , vengo a absolver a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión del actor, D. Baltasar , que ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada, "CAPRI CANARIAS, SL", desde el 1 de marzo de 1995, con la categoría de Auxiliar Administrativo, que interesaba que se declara que su cese en la referida empresa, acaecido el 15 de octubre de 2002, es constitutivo de despido improcedente, por considerar que ha habido abandono del puesto de trabajo por parte del trabajador. Frente a la misma se alza el demandante mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de tres motivos de revisión fáctica y uno de censura jurídica, a fin de que, revocada la sentencia de instancia, sea estimada la demanda que da inicio al presente procedimiento, por entender que el referido cese ha de ser calificado como despido improcedente por negativa del empresario a readmitir al trabajador tras la extinción de la situación de incapacidad temporal en la que se encontraba.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la parte recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de dar nueva redacción al ordinal tercero, en el que se recogen los contactos telefónicos mantenidos por el trabajador con la gestoría laboral de la empresa demandada, de manera que al mismo debería quedar redactado con el tenor literal siguiente:

"El 3.9.02, entre las 12 y las 14 horas el actor mantuvo dos conversaciones telefónicas desde su móvil con la gestoría de la empresa".

Basa su pretensión revisoria en los documentos obrantes a los folios 35 y 36 de las actuaciones, consistentes en facturas de la empresa "Movistar" relativas al teléfono móvil del demandante.

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho la "prueba negativa", consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente (sentencias del Tribunal Supremo 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1990: "...sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador..."); c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que el motivo planteado merece ser rechazado pues, sin entrar en el análisis de la veracidad de los datos que se pretenden incorporar al relato de hechos probados, tales datos resultan intrascendentes para resolver la cuestión que nos ocupa y en nada afectarían al sentido de la presente resolución, como veremos más detalladamente a la hora de resolver el motivo de censura jurídica.

TERCERO.- También por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la parte recurrente la modificació n del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de:

- A) Adicionar al ordinal segundo, en el que se recoge la situación del trabajador ante la Seguridad Social, un nuevo párrafo redactado con el tenor literal siguiente:

"La Mutua Universal abonó prestaciones de IT al demandante hasta el 23 de agosto de 2002".

Basa su pretensión revisoria en el documento obrante al folio 25 de las actuaciones, consistentes en justificante de abono de prestaciones por IT emitido por la Mutua referida.

- B) Añadir un nuevo hecho probado, el que haría el sé ptimo, redactado con el siguiente tenor literal:

"El actor fue dado de alta en la Seguridad Social por la empresa el 28 de agosto y de baja el 2 de septiembre y también fue dado de alta el 1º; de septiembre permaneciendo en tal situación hasta el 14 de octubre en que fue dado de baja".

Basa su pretensión revisoria en el documento obrante a los folios 28 y 29 de las actuaciones, consistentes en informe de vida laboral del actor.

La Sala, tras analizar detenidamente los documentos invocados, entiende que han de prosperar ambas pretensiones revisorias, pues los datos fácticos que la parte recurrente solicita adicionar al relato de hechos probados se desprenden directamente de los mismos, sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones más o menos lógicas, siendo los mismos, además, trascendentes para la resolución del presente litigio, como también veremos a la hora de resolver el motivo de censura jurídica.

Se estiman, por tanto, el segundo y el tercer motivos de revisión fáctica planteados por el recurrente, quedando los hechos probados relatados en la forma alternativa propuesta, es decir, se tiene por añadido un nuevo párrafo al ordinal segundo y un nuevo ordinal, que haría el séptimo.

CUARTO.- Amparándose en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, invoca la parte actora la infracción del artículo 49 párrafo 1º letra d) del Estatuto de los Trabajadores, por aplicación indebida, y por inaplicación de la letra k) del mismo precepto, en relación con el artículo 54 del mismo cuerpo legal y de la jurisprudencia que cita en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que habiéndose producido un despido tácito del actor, por falta de ocupación efectiva y falta de pago del salario, acreditados tales extremos por el mismo, corresponde a la empresa demandada acreditar los hechos que conllevarían la válida extinción de la relación laboral, por lo que no habiéndolo hecho, el referido cese solo puede ser calificado como despido improcedente.

Para la resolución de la presente controversia hemos de tener en cuenta los siguientes datos fácticos, tomados todos ellos de la resultancia de hechos probados de la sentencia recurrida: -a) desde el 1 de marzo de 1995 el actor venía prestando servicios como "Auxiliar Administrativo" para la empresa demandada (hecho probado primero); -b) el 8 de noviembre de 2000 el actor inicia proceso de Incapacidad Temporal (hecho probado segundo); -c) por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 8 de agosto de 2002 se le denegó la incapacidad permanente total que solicitaba (hecho probado segundo); -d) no consta la fecha en la que la anterior resolución administrativa fue notificada al actor; -e) la Mutua Universal abonó prestaciones de incapacidad temporal al actor hasta el 23 de agosto de 2002 (hecho probado segundo); -f) el día 3 de septiembre de 2002 el actor mantuvo conversaciones telefónicas con la Gestoría que lleva los temas laborales de la empresa demandada (hecho probado tercero); -g) la empresa mantiene en situación de alta al trabajador en el Régimen General de la Seguridad Social hasta el 14 de octubre de 2002 (hecho probado séptimo); -h) el 15 de octubre de 2002 el actor remite burofax a la empresa demandada, comunicándole que se consideraba despedido, por no habérsele dado ocupación efectiva y por no habérsele abonado el salario correspondiente al mes de septiembre, no obteniendo respuesta alguna (hecho probado quinto); -i) la empresa demandada alega como justificación de su actitud que el trabajador abandonó voluntariamente el trabajo (fundamento jurídico tercero).

Tradicionalmente se ha entendió que la voluntad extintiva del trabajador no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal, manifestándose de modo expreso, sino que puede manifestarse también de modo tácito, por actos u omisiones que muestren el deliberado propósito de dar por terminado el contrato de trabajo (sentencias del Tribunal Supremo de 13 de abril de 1987, 7 de mayo, 1 de octubre y 10 de diciembre de 1990 y 28 de octubre de 1991). Aparece así la figura del abandono, que no es más que la dimisión del trabajador no preavisada, sino manifestada por hechos concluyentes que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance (sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero, 1 de octubre y 19 de diciembre de 1990). Por ello se ha de distinguir entre un abandono y un despido disciplinario motivado por faltas de asistencia al trabajo, toda vez que la voluntad de realizar un acto culposo laboral es diferente de la necesaria para extinguir la relación laboral (sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 1988).

La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la demanda (el hecho del despido) corresponde a la parte demandante y, una vez acreditado éste, correspondería a la parte demandada acreditar los hechos que conllevarían la procedencia del mismo.

En el supuesto de autos la empresa admite que no ha dado al trabajador la ocupación efectiva que solicitó tras causar alta en un proceso de IT y se alega como justificación de tal conducta contractual el abandono de su puesto de trabajo, circunstancia que actuaría como causa de extinción válida de la relación laboral y determinaría la inexistencia de despido, En tal caso, acreditado además por el trabajador que el día 15 de octubre de 2002 remitió burofax a la empresa interesando que se le diera ocupación efectiva, tras ser considerado apto para la realización de su trabajo habitual (al denegársele la declaración de invalidez permanente total), así como que se el abonara su salario del mes de septiembre sin obtener respuesta, el empresario debe acreditar que la actitud del trabajador es indudablemente la manifestación de su intención de dar por concluida la relación laboral.

Así las cosas, es claro que la actitud del trabajador no puede ser calificada como abandono del puesto de trabajo, pues su actuación no evidencia la voluntad inequívoca de dar por extinguida la relación laboral, pues, una vez tiene conocimiento de que no ha sido estimada su petición de ser declarado en situación de invalidez permanente total (ya fuera por que se le notificara la resolución del INSS en tal sentido -circunstancia que no consta acreditada-, o porque se le dejara de abonar su salario, lo que debió de ocurrir a principios de octubre de 2002, cuando la empresa no le abona los salarios correspondientes al mes de septiembre), el 15 de octubre remite burofax a la empleadora para confirmar su situación laboral y para comunicar que se consideraba despedido, y seguidamente, ante la falta de respuesta empresarial, interpone papeleta de conciliación dos días después y a continuación la demanda, que encabeza las presentes actuaciones. Por ello entendemos que no existe abandono del puesto de trabajo por parte del actor, no concurriendo la causa válida de extinción de la relación laboral recogida en el artículo 49 párrafo 1º letra d) del Estatuto de los Trabajad ores (el cual tipifica la dimisión del trabajador o baja voluntaria como causa de extinción del contrato de trabajo).

El hecho de que la empresa no haya procedido al despido disciplinario del actor por la causa prevista en el artículo 54 párrafo 2º letra a) del Estatuto de los Trabajadores (faltas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo), hace innecesario que esta Sala se plantee la cuestión relativa al periodo de tiempo del que el trabajador disponía para solicitar su reincorporación al trabajo tras la denegación de la declaración de invalidez permanente total, que equivale al alta médica, y si la reincorporación fue solicitada en tiempo, pues como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1990 "la voluntad de realizar un acto culposo laboral es diferente de la necesaria para extinguir la relación laboral".

Por lo tanto, en el presente litigio nos encontramos ante versiones contradictorias de trabajador y empresario, correspondiendo la carga de la prueba del abandono del trabajador a la empresa, por lo que no constando acreditada tal circunstancia y teniendo en cuenta que el calificativo de despido improcedente no es exclusivo del despido disciplinario, sino que puede aplicarse también a cualquier otro despido causal (es decir, cualquier despido en el que el empresario alegue una determinada causa de extinción de la relación laboral, aunque ésta no sea un incumplimiento contractual, pues estos despidos deben ser declarados improcedentes cuando la causa alegada por el empresario carezca de validez, vigencia, operatividad o eficacia), el cese del trabajador solo puede ser calificado como despido improcedente, conforme a lo dispuesto en el artículo 55 y 108 de la Ley de Procedimiento Laboral, con todas las consecuencias a ello inherentes.

En atención a lo expuesto anteriormente y al no haber entendido lo mismo la Magistrada de instancia, procede la estimación del motivo de suplicación, por su efecto del recurso y, con revocación de la sentencia combatida, estimamos la demanda interpuesta por el actor contra la empresa demandada y calificamos como despido improcedente su cese en la misma, acaecido el 15 de octubre de 2002 y condenamos a la demandada a que, en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta resolución, opte por readmitirle o le abone una indemnización de 10.131,71 euros y, en cualquier caso, el importe de los salarios desde la fecha del despido hasta el día de hoy, a razón de 29,69 euros diarios, pudiendo la empresa resarcirse del Estado los correspondientes al período posterior al día 61º hábil desde la presentación de la demanda.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Baltasar contra la sentencia de fecha 20 de marzo de 2003, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 5 de los de Las Palmas de Gran Canaria y, con revocación de la misma, estimamos la demanda interpuesta por D. Baltasar contra la empresa "CAPRI CANARIAS, SA" y calificamos como despido improcedente el cese del actor, acaecido el 15 de octubre de 2002 y condenamos a la empresa demandada a que, en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta resolución, opte por readmitirle o le abone una indemnización de 10.131,71 euros y, en cualquier caso, el importe de los salarios desde la fecha del despido hasta el día de hoy, a razón de 29,69 euros diarios, pudiendo la empresa resarcirse del Estado los correspondientes al período posterior al día 61º hábil desde la presentación de la demanda.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los diez días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en la entidad de crédito BANESTO, cuenta número 3537/0000661172/03 a nombre de ésta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de la Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300 euros en la entidad de crédito BANESTO, cuenta corriente 24100000661172/03, Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, procediéndose al archivo del Rollo sin más trámite.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el /la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.