Sentencia Social Nº 20/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5182/2009 de 15 de Enero de 2010

Encabezamiento

RSU 0005182/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 5182/09

Sentencia número: 20/2010

S.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Presidente

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a quince de enero de dos mil diez, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 5182/09 formalizado por el Sr. Letrado D. JESÚS GARCÍA CHIVATO en nombre y representación de D. Miguel contra la sentencia de fecha cuatro de mayo de dos mil nueve, dictada por el Juzgado de lo Social número 35 de MADRID, en sus autos número 183/09, seguidos a instancia del citado recurrente frente a "PIZZA GOLF SL", en reclamación por despido, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Que el actor D Miguel prestó servicios para la empresa demandada Pizza Golf SL, desde el 14.04.00, categoría de jefe 1° de cocina y salario mensual prorrateado de 1097,66 E.

(Antigüedad y categoría no resultan controvertidas como el salario, a este respecto nóminas incorporadas en prueba documental).

SEGUNDO.- Que el centro de trabajo del actor es el restaurante Pizza Golf La Moraleja.

La empresa está afecta al Convenio Colectivo del sector de Hostelería y acuerdo laboral de ámbito estatal para dicho sector.

Obra en prueba documental demandada.

Según el citado acuerdo, las responsabilidades del actor como jefe 1° de cocina son:

- Realizar inventarios y controles de mercancías y materiales de cocina.

- Realizar propuesta de pedidos de mercancías y materias primas a los proveedores.

- Gestionar su conservación, almacenamiento y rendimiento.

- Control y supervisar el uso adecuado de la maquinaria, materiales y utillaje.

- Realizar inventarios y propuesta de reposición.

TERCERO.- Generalmente el personal afecto a la cocina del restaurante son 4 o 5 personas; en fines de semana hasta 6 personas. Las mercancías y alimentos son guardados en cámaras frigoríficas a las que accede el personal de cocina.

En la cocina del restaurante se encuentra una guía, llamada en el argot "Escandallo", en donde constan los platos del restaurante, que cantidad debe servirse y con que guarnición. Concretamente el entrecot de cebón lleva de 300 a 320 gramos de lomo, 100 gramos de patatas fritas y 50 gramos de tomate.

(Doc 26 parte demandada y testifical de D Sabino así como la testifical de D Victoriano , 2° jefe cocina).

CUARTO.- Que Con fecha 19.12.08 el actor recibe carta de despido disciplinario con efectos desde esa fecha.

Obra unida a la demanda y al doc 4 demandada, dándose por reproducida.

QUINTO.- Que a raíz de que el jefe de sala del restaurante D Carlos Ramón tuvo conocimiento por el 2° encargado de que el actor con frecuencia aparcaba su vehículo en la zona de carga y descarga correspondiente a los proveedores a primera hora de la mañana, para posteriormente llevarlo al parking de empleados y asimismo ante la falta de cajas de cervezas, se procedió a realizar un inventario de la cocina correspondiente a los meses de septiembre, octubre y noviembre 2008.

Dicho inventario dio como resultado la falta de mercancía de dos productos, pollo crujiente suministrado por el proveedor Atlanta Restauración Temática SL y lomo de añojo cuyo proveedor es Suministros Medina SL.

El detalle es el siguiente:

a) POLLO CRUJIENTE DEL PROVEEDOR ATLANTA (se adquiere por cajas, teniendo cada una de ellas 10 raciones):

-Mes de septiembre de 2008

Existencias iniciales a 31.8.08: 0 unidades.

Compras realizadas en el mes de septiembre: 61 cajas (610 raciones) Importe facturado de ventas: 31,9 cajas (3,19 raciones)

Existencias finales a 30.9.08: 4 cajas (40 unidades) Detectándose una diferencia de 25,1 (251 raciones sin justificar).

- Mes de octubre de 2008:

Existencias iniciales a 30.9.08: 4 cajas (40 raciones)

Compras realizadas en el mes de octubre: 32 cajas (320 raciones)

Importe facturado de ventas: 26,6 cajas (266 raciones)

Existencias finales a 31.10.08: 5 cajas (50 unidades)

Detectándose una diferencia de 4.4 (44 raciones sin justificar)

- Mes de noviembre de 2008:

Existencias iniciales a 31.10.08: 5 cajas (50 raciones)

Compras realizadas en el mes de noviembre: 39 cajas (390 raciones)

Importe facturado de ventas: 27,3 cajas (273 raciones)

Existencias finales a 30.11.08: 9 cajas (90 unidades)

(*)En el inventario de 30.11.08, realizado el 1 de diciembre aparecen como existencias finales 14 cajas y no 9, ya que se añadieron las 5 cajas que se recibieron ese mismo día.

Detectándose una diferencia de 7,7 (77 raciones sin justificar)

B) LOMO DE AÑOJO DEL PROVEEDOR (se adquiere por kilos y de cada kilo se obtienen 3 piezas):

- Mes de septiembre de 2008

Existencias iniciales a 31.8.08: 3 kilos (9,38 unidades)

Compras realizadas en el mes de septiembre: 20,37 kilos (63,65 unidades)

Importe facturado de ventas: 13,76 kilos (43 unidades)

Existencias finales a 30.9.08: 8 kilos (25 unidades)

Detectándose una diferencia de 1,61 kg (5,03 unidades sin justificar).

- Mes de octubre de 2008:

Existencias iniciales a 30.9.08: 8 kilos (25 unidades)

Compras realizadas en el mes de octubre: 38 kilos (118,75 unidades)

Importe facturado de ventas: 12,16 kilos (38 unidades)

Existencias finales a 31.10.08: 6 kilos (18,75 unidades)

Detectándose una diferencia de 27,84 kg (87 unidades sin justificar)

- Mes de noviembre de 2008:

Existencias iniciales a 31.10.08: 6 kilos (18,75 unidades) Compras realizadas en el mes de noviembre: 16,46 kilos (51,44 unidades)

Importe facturado de ventas: 16,96 kilos (53 unidades) Existencias finales a 30.11.08: 0 kilos (0 unidades) Detectándose una diferencia de 5,5 kg (17,18 unidades sin justificar).

A tales efectos se dan por reproducidos los inventarios y albaranes de suministros que obran en los siguientes documentos de la demandada: 7 a 12, 13 a 18.

Asimismo testifical de D Carlos Ramón , jefe de sala en relación a la causa de realización del inventario.

SEXTO.- Todos los empleados de la empresa tienen prohibido invitar a clientes salvo autorización expresa de la dirección; e t invitación afecta al postre, café y licores.

Se registran informáticamente en el correspondiente ticket y en la aplicación informática de la empresa.

Estas invitaciones a clientes en el periodo septiembre a noviembre 2008 se constatan en los documentos 19 a 21 demandada.

Asimismo pueden producirse anulaciones de comandas ya solicitadas a cocina y que pueden afectar tanto cuando no se ha consumido género o bien se ha consumido parte y no está a gusto del cliente.

Estas anulaciones se registran informáticamente reflejándose en el ticket de facturación.

Las anulaciones de comandas en el periodo septiembre a noviembre 2008 quedan constatadas do 23 a 25 de la demandada.

Respecto al contenido de este HP, también testifical de D Carlos Ramón , jefe de sala.

SEPTIMO.- Los empleados disponen cuando comen en el restaurante de un "menú" preestablecido al que tienen que sujetarse, denominado en el argot "menú familiar" generalmente pastas y ensaladas. En dicho menú no se incluye Lomo añojo.

Testifical de D Sabino , supervisor.

OCTAVO.- Que la esposa del actor, que fue empleada de la empresa, Dª Melisa , regenta un negocio de hostelería denominado Bar Montenegro sito en c/ Lucano n° 17, Madrid.

A ese restaurante no le sirve el proveedor Atlanta Restauración Temática SL, el producto "pollo crujiente".

En dicho establecimiento se sirve pollo empanado, rebozado y adobado.

Doc 27 demandada y testifical de Dª Melisa .

NOVENO.- Se ha intentado la preceptiva conciliación ante el SMAC.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que desestimando como desestimo la demanda de despido formulada por D Miguel contra PIZZA GOLF SL, debo absolver y absuelvo a la demandada con expresa declaración de la procedencia del mismo".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 20 de octubre de 2009, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 30 de diciembre de 2009 señalándose el día 13 de enero de 2010 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La empresa "PIZZA GOLF, SL" acordó el despido disciplinario del Sr. Miguel con efectos del día 19 de diciembre de 2008, imputándole dos irregularidades: negligencia en el cumplimiento de las obligaciones laborales y apropiación indebida de bienes de la empresa. Impugnada esta decisión ante el juzgado de lo social nº 35 de Madrid, la demanda fue desestimada, llegando a tal conclusión después de considerar acreditado el primero de los incumplimientos indicados, aunque no el segundo.

El actor recurre con amparo en los apdos. b) y c) del art. 191 LPL .

SEGUNDO.-En el tercer hecho declarado probado se propone incorporar, en su parte final, el siguiente texto: "Si bien dicho "Escandallo" es desconocido y no es utilizado por el personal de cocina. Por otro lado el corte de servicio de lomo de añojo del suministrador Medina, que era realizado por todo el personal de cocina, puede tener un peso inferior o superior al señalado en el "Escandallo". Dado la dificultad de cortar exactamente la pieza de servicio al peso fijado en dicho "Escandallo". No habiéndose reprochado por la Empresa al Trabajador, actuación alguna contraria al "Escandallo".

No hay prueba admisible que justifique tal revisión, pues el recurso remite al interrogatorio del actor y a diversa testifical, ambas excluidas del art. 191 b) LPL .

TERCERO.- En el séptimo hecho declarado probado se propugna sustituir su redacción original por esta otra: "Los empleados de restaurante, que ascienden a 29 de los que 10 o 15 son extras de fin de semana, disponen cuando comen en el restaurante de un "menú" preestablecido al que tiene que sujetarse, denominado en el argot "menú familiar" generalmente pastas y ensaladas. En dicho menú no se incluye los platos más caros del menú, además de lomo añojo y pollo crujiente. Si bien, aun estando prohibido por la Empresa, es posible que el trabajador, pudiera consumir, al menos pollo crujiente en sus comidas, no sujetándose al consumo del "menú familiar" diario establecido en el restaurante".

Vuelve a basarse este texto en el interrogatorio del actor y prueba testifical, de modo que su resolución ha de ser igual a la del tercer hecho declarado probado, coincidiendo en este caso otro motivo adicional de rechazo, cual es la total ambigüedad de los propios términos propuestos por el recurrente ("es posible que el trabajador pudiese consumir, al menos pollo crujiente en sus comidas").

CUARTO.- Se pide incorporar un décimo hecho declarado probado, dando cuenta de las circunstancias en que el Sr. Miguel llevaba a cabo su actividad laboral, que aparece descrita en estos términos: "Las funciones encomendadas y exigidas, por la Empresa, a los 1º Jefes de Cocina, consisten en hacer pedidos e inventarios. (Testifical de Don Sabino , Jefe de Cocina supervisor).

Los inventarios consisten en consignar en un formulario las unidades de género que obraban en las cámaras y/o almacén. (Documentos de la Demandada. Nº 16, folios 331 a 337 de Autos, Doc nº 17, folios 338 al 344 de Autos y Doc nº 18, folios 345 al 351 de Autos).

Desde siempre se han hecho inventario en la Empresa, (Interrogatorio de la Empresa); y nunca se han hecho, por la Empresa exámenes comparativos de los inventarios, con respecto a las ventas del restaurante; salvo los realizados en los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2008. (Alegaciones de la demandada).

El resto de los inventarios se cotejaban en la oficina, (interrogatorio de la Empresa).

Los pedidos de género, interesados por el Actor, se justificaban en atención a las existencias de género en las cámaras y/o almacén, y a la necesidad o previsión de servicio. (Interrogatorio de la Empresa y Testifical de Don Sabino , supervisor)".

Luce en este texto el soporte que le da base: testifical y documenta, si bien de esta última nada relevante se extrae, pues se limita a remitir a los formularios donde se consignaban los inventarios de género empleados en el restaurante de la empresa.

Tampoco puede prosperar la adición.

QUINTO.- La parte de recurso destinada a convencer a la Sala de la indebida aplicación del art. 54.2 d) ET sostiene, en síntesis, que ha de tenerse en cuenta que el despido acordado por la empresa se basaba en dos conductas, de las cuales una (apropiación indebida) no ha quedado acreditada, y que la otra (desempeño negligente de la actividad profesional), aun merecedora de algún reproche, no justifica el despido, conforme a la teoría gradualista de las sanciones, según la cual el despido ha de reservarse sólo para las infracciones más graves, cosa que no concurre en el presente supuesto, teniendo en cuenta los antecedentes personales del trabajador y la forma de llevar a cabo su trabajo. En cuanto a los primeros se hace hincapié en la antigüedad laboral a fin de destacar que en los 8 años de relación laboral no consta ningún incumplimiento previo. En cuanto a la segunda se manifiesta que la empresa parte del presupuesto de que al Sr. Miguel le correspondía el ejercicio de las funciones que, según convenio, tiene asignada su categoría profesional, cuando en realidad no era así, por lo que no se puede hacer reproche alguno por un déficit del control del inventario, aparte de la dificultad que esta actividad suponía, pues todo el personal accedía a la cocina y podía tomar los productos (pollo crujiente y lomo de añojo), cuyo control era deficiente, de manera que, a la postre, lo único constatable es una deficiente organización de la empresa en cuanto al funcionamiento de la cocina del restaurante.

A ello replica la empresa en su escrito de impugnación que, en el supuesto de que realmente el recurrente tuviera la dificultad para hacer su trabajo que ahora alega en el escrito de suplicación, debió haberlo advertido para tomar las medidas apropiadas.

Tomadas en cuenta las posiciones de ambas partes procesales, esta Sala entiende que el presupuesto esencial que condiciona la debida respuesta del recurso de suplicación radica en el cargo ocupado por el recurrente, jefe de cocina de un restaurante, entre cuyas atribuciones no puede ignorarse que estaba incluido el control de existencias, porque de otro modo sería imposible la atención de clientes y los pedidos de reposición.

Sentado este presupuesto, podemos comprobar que el control indicado no se llevaba a cabo de forma satisfactoria, siendo significativo en este punto el que en los tres meses que se produjo inventario de existencias se constató un desfase significativo entre el material que se consideraba debía figurar almacenado y el que realmente lo estaba. Tal desfase se comprobó en el pollo crujiente (en el que faltaron 251 raciones en septiembre, 45 en octubre y 77 en noviembre) y en el lomo de cebón (en el que faltaron 5 unidades en octubre, 87 en noviembre y 17 en diciembre), cantidades éstas de volumen significativo, especialmente en lo que se refiere al pollo en septiembre y al lomo en octubre, y que aportan datos reveladores de una conducta que permite a la empresa poner fin a la relación laboral, tal como vemos en la doctrina del Tribunal Supremo, pudiendo hacer cita a este respecto de la sentencia de fecha 30/4/91 (RJ 19913397 ), en la que se manifiesta que "para poder comprenderse una determinada conducta en este apartado d) del número 2 del art. 54 del Estatuto de los Trabajadores , no es necesario que la misma sea de carácter doloso, pues también se engloban en este precepto las acciones simplemente culposas o negligentes, cuando esa negligencia sea grave e inexcusable, como ha proclamado esta Sala en diversas sentencias de las que se citan las de 19 de enero de 1987 ( RJ 198766) y 30 de junio de 1988 ( RJ 19885495 )".

Por su parte la sentencia del Tribunal Supremo de 23 enero 1991 (RJ 1991173 ) indica: "Tampoco puede prosperar el motivo primero, en el que se alega la aplicación indebida del artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1980607 y ApNDL 1975-85, 3006 ). La tesis de los recurrentes, según la cual la transgresión de la buena fe contractual exige para su apreciación que se produzca una violación de todos los deberes de conducta del trabajador del artículo 5 del Estatuto de los Trabajadores carece de consistencia; para la procedencia del despido basta que la transgresión se concrete en un incumplimiento grave de las obligaciones que a la prestación de trabajo imponen la buena fe y la diligencia profesional y ... en el presente caso concurre un incumplimiento de estas características, pues la ejecución defectuosa del trabajo concertado afecta esencialmente a la finalidad perseguida en el contrato".

Por todo lo cual el recurso se desestima

SEXTO.- Sin que ello implique, no obstante, la imposición de costas, dado que el recurrente dispone del beneficio de asistencia jurídica gratuita (art. 233.1 de la L.P.L .) en relación con el art. 2. d) Ley 1/96 ).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Miguel contra la sentencia de fecha cuatro de mayo de dos mil nueve, dictada por el Juzgado de lo Social número 35 de MADRID , en sus autos número 183/09, seguidos a instancia del citado recurrente frente a "PIZZA GOLF SL", en reclamación por despido. En su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo, nº 49, 28004 de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000035 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Angel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.