Sentencia Social Nº 20/2012, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 13/2012 de 30 de Enero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00020/2012

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIALLOGROÑO

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑOTfno: 941 296 421 Fax:941 296 408NIG:26089 44 4 2010 0001317 402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000013 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000715 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de LOGROÑO

Recurrente/s:Segismundo

Abogado/a:ENRIQUE MARTÍNEZ CAMPOS

Procurador/a: Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSS/TGSS

Abogado/a:LETRADO SEGURIDAD SOCIALProcurador/a: Graduado/a Social:

Sent. Nº 20/2012

Rec. 13/2012

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua :

Presidente. :

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Oliver Albuerne:

Ilmo. Sr. D. Guillermo Barrios Baudor :

En Logroño a treinta de enero de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

ENNOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 13/2012, interpuesto por D. Segismundo , asistido por el letrado D. Enrique Martínez Campos contra la sentencia nº 298/2011 del Juzgado de lo Social nº 1 de La Rioja de fecha 16 de junio de 2011 , y siendo recurridos INSS y TGSS asistidos por el letrado de la Administración de la Seguridad Social, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, por D. Segismundo se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº 1 de La Rioja, contra INSS y TGSS, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE.

SEGUNDO.-Celebrado el correspondiente juicio, recayó sentencia con fecha 16 de junio de 2011 , cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.D. Segismundo , nacido el 21 de mayo de 1.963, con número de afiliación a la Seguridad Social de 26/0023184955, e inscrito en el Régimen General, ha venido prestando servicios en la empresa 'LUIS MARTÍNEZ BENITO, S.A.', dedicada a la actividad de construcción, con la categoría profesional de encargado de obra. En el desempeño de su trabajo, el Sr. Segismundo realiza, principalmente, las siguientes funciones o tareas: organizar y supervisar el trabajo diario en la obra y colaborar con el Jefe de obra en la coordinación general de la ejecución (80%); realizar labores de ejecución de obra como son: manejo de maquinaria, albañilería, acabados, etc. (15%); y control en obra de pedidos de materiales, maquinaria, incluyendo tareas de gestión administrativa (5%).

SEGUNDO.La base reguladora del trabajador, a efectos de la pensión de invalidez es de 2.417'91 euros, para la incapacidad permanente total, y la indemnización a tanto alzado para la incapacidad parcial asciende a 73.778'04 euros; y la fecha de efectos, la de 14 de julio de 2.010.

TERCERO. Iniciado por el actor un periodo de incapacidad temporal por enfermedad común, por el Instituto Nacional de la Seguridad Social se incoó expediente de prestación de Incapacidad Permanente derivada de la contingencia de enfermedad común por agotamiento del periodo máximo.

CUARTO. Con fecha de 12 de julio de 2.010, por el médico evaluador se emite informe de valoración médica, en el que se recogen como deficiencias más significativas:

'Artrodesis L4-S1 con buena evolución radiológica, injerto de aspecto precario'.

Y como limitaciones orgánicas y funcionales:

'Se aprecia limitación de la columna para trabajos que requieran el manejo constante de pesos'.

QUINTO. Por el Equipo de Valoración de Incapacidades se emitió Dictamen Propuesta en el que, recogiendo las anteriores valoraciones, se propone la no calificación del trabajador como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

SEXTO.Dicha propuesta fue aceptada y por Resolución de fecha de 21 de julio de 2.010, se acordó por la Dirección Provincial del INSS de La Rioja denegar la solicitud por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, procediendo, en consecuencia, a declarar la extinción de la prórroga de los efectos económicos de la situación de incapacidad temporal, debiendo reincorporarse a su puesto de trabajo.

SÉPTIMO.El actor, no conforme con dicha resolución, presentó reclamación previa que fue desestimada por Resolución de 17 de agosto de 2.010.

OCTAVO.El actor padece las dolencias siguientes:

- Artrodesis L4-S1 con buena evolución radiológica, injerto de aspecto precario.

Tales dolencias le suponen las siguientes limitaciones:

- Limitación de la columna para trabajos que requieran el manejo constante de pesos.

FALLO: Desestimando íntegramente la demanda formulada por D. Segismundo frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debo efectuar los siguientes pronunciamientos:

1. Confirmar las Resoluciones de fecha de 21 de julio y 17 de agosto de 2.010 de la Dirección Provincial del INSS de La Rioja.

2. Absolver a las demandadas de todos los pedimentos efectuados en su contra'.

TERCERO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación por D. Segismundo ,nosiendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que ha desestimado la pretensión del demandante de ser declarado en situación de incapacidad permanente en el grado de total o, subsidiariamente, en el grado de parcial para su profesión habitual de Encargado de Obra, en la actividad de la construcción, se interpone por la representación letrada del mismo recurso de suplicación que articula en cuatro motivos, destinando los dos primeros a la revisión de los hechos probados, adecuadamente amparados en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , y los dos restantes a la censura jurídica sustantiva, por el cauce del apartado c) del mismo artículo y Ley procesal, con la súplica de que se declare al demandante en situación de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial.

SEGUNDO.-Insta en el motivo inicial la revisión del hecho probado primero de la sentencia recurrida -en el que se describen las funciones que el demandante realiza en la empresa en la que trabaja- para que se añada, a su final, el contenido siguiente:

'Su trabajo conlleva necesariamente la obligación de caminar por toda la obra en todas las fases de ejecución, incluyendo estructura, así como el manejo de cargas.'

El motivo se acepta pues a la vista de que la Magistrada de instancia considera probadas las funciones que desempeña el demandante en su puesto de trabajo que se describen en el profesiograma (folio 16) emitido por la empresa y que literalmente reproduce, también cabe añadir (pues no aparece contradicho por la sentencia) el texto que propone el motivo y que también se contiene en dicho documento de la empresa.

TERCERO.-El segundo motivo del recurso tiene por objeto la adición al hecho probado cuarto -en el que se describen las dolencias y limitaciones funcionales del trabajador que la Magistrada de instancia considera probadas y procedentes a efectos de la valoración de incapacidad permanente- para que se añada al mismo, además de una relación de los tratamientos y asistencias médicas que ha venido recibiendo el actor por su patología de columna vertebral, la expresión del cuadro clínico y limitaciones funcionales que extrae, reproduciéndolo, del informe (folios 230 y 236 de los autos) emitido por la perito médico que ha actuado en el procedimiento a su instancia, por estimar que reproduce con fidelidad el estado de salud del actor al tiempo de celebración del acto dela vista. Añadiendo, además, que el actor fue despedido por la empresa, por ineptitud sobrevenida, el 14 de septiembre de 2010.

El motivo no puede ser objeto de estimación.

El artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social dispone: 'En la modalidad contributiva, es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.'

El precepto es claro al exigir que las lesiones o secuelas que han de ser objeto de valoración a efectos de la declaración de incapacidad permanente son aquellas que sean definitivas o previsiblemente definitivas y no aquellas que por ser susceptibles de tratamiento pueden previsiblemente evolucionar a una mejora y que por ello no pueden calificarse de definitivas.

Es cierto que, conforme a la jurisprudencia ( STS 25/061998 -rec. 3783/1997- y 02/02/2005 -rcud. 5530/2003), a efectos de valoración de la incapacidad permanente han de tenerse en cuenta, como supuesto de excepción, las lesiones que sean mera agravación de las preexistentes aunque tal agravación se haya producido con posterioridad a la calificación efectuada por los órganos administrativos en el expediente de incapacidad.

Pero también es cierto que dicha jurisprudencia no excluye la necesidad de que esa agravación posterior a la calificación cumpla el anterior requisito de que se trate de dolencias que sean definitivas o previsiblemente definitivas. Y es lo cierto que en el presente caso la agravación que se alega, referida a síndrome de cirugía fallida de espalda, no puede ser considerada definitiva por cuanto la misma ha sido sometida a intervención quirúrgica con posterioridad a la calificación administrativa, y como indica la sentencia recurrida con expreso fundamento en las pruebas periciales practicadas 'para determinar cuáles pueden ser las secuelas o limitaciones derivadas de esa intervención, habrá que esperar un tiempo a ver cómo evoluciona el paciente, sin que sea posible en este momento valorar las mismas', poniendo así de relieve que la agravación producida por la patología que esa intervención ha tratado de curar o de mejorar no es definitiva ni previsiblemente definitiva y, por tanto, no puede ser tenida en consideración a efectos del reconocimiento de la incapacidad permanente.

En consecuencia y dado que la pretensión fundamental del motivo es que se incluya el cuadro patológico y funcional que relata en su informe la perito médico propuesto por la parte que ahora recurre, en el cual se hace una valoración conjunta del estado de salud del actor tras haber sido sometido a la última intervención quirúrgica, valorando por ello lesiones y limitaciones funcionales que, en cuanto no definitivas, no pueden ser objeto de consideración, la revisión fáctica que se pretende no puede ser objeto de estimación al no referir un cuadro patológico y funcional que se corresponda con la situación a valorar en el presente procedimiento y debe por ello concluirse que la Magistrada de instancia no ha incurrido en error patente e indubitado, que es indispensable para que pueda accederse a la revisión fáctica, por no haber efectuado la relación de limitaciones y secuelas en los términos pretendidos por el recurrente.

Y también procede desestimar el motivo en el extremo por el que pretende incorporar al hecho probado cuarto que el trabajador fue despedido de la empresa el 14/09/2010, por causa de ineptitud sobrevenida, pues aunque tal hecho sea cierto, carece de trascendencia para la resolución del litigio pues es un dato irrelevante para la calificación de la incapacidad permanente pues ésta no descansa en la conducta que la empresa haya podido adoptar respecto a la relación laboral con el trabajador, sino en el estado de salud que éste presenta.

CUARTO.-En vía de censura jurídica sustantiva, el motivo tercero del recurso viene a considerar infringidos por la sentencia de instancia los artículos 72 y 142.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y de la jurisprudencia elaborada en su aplicación por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 05/07/1989 , 15/09/1987 y 25/06/1989 que admite, a efectos de la valoración de la incapacidad permanente, que sea tenido en cuenta el estado de salud del trabajador al tiempo del acto del juicio aunque se haya producido, tras la valoración administrativa, un empeoramiento de ese estado de salud como consecuencia de la agravación de las lesiones anteriores constatadas en el expediente; entendiendo por ello el recurrente que en el caso presente se ha de valorar el estado de salud del trabajador al tiempo de la celebración del acto del juicio con inclusión, por tanto, de la agravación que ha sufrido en sus lesiones después de la valoración realizada en vía administrativa, y que, en consecuencia, la sentencia recurrida infringe dicho preceptos legales y jurisprudencia al referir su valoración exclusivamente al estado de salud que presentaba el demandante al tiempo del dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades.

El motivo se desestima por las razones ya expresadas en el fundamento de derecho anterior, que aquí se da por reproducido, en cuanto indica que, aún siendo cierta la jurisprudencia que indica el recurrente la misma no da pie a que puedan valorarse estados de agravación que no se acreditan como definitivos (como así exige el artículo 136.1 LGSS ), y tal es lo que ocurre en el presente caso en el que esa agravación que se alega del estado del actor ha dado lugar a una intervención quirúrgica cuyo resultado en el estado de salud del paciente está por determinar.

QUINTO.-El cuarto y último motivo del recurso achaca a la sentencia de instancia la infracción de los artículos 11.2 y 12.2 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969 en relación con el artículo 137.1, apartados A y B de la Ley General de la Seguridad Social , por considerar, en síntesis, que la sentencia recurrida vulnera los expresados preceptos porque, en contradicción con lo resuelto por ella, el demandante se encuentra en situación de incapacidad permanente total o, subsidiariamente, afecto de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual.

La invalidez permanente es definida en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial ( artículo 137.3 de la LGSS )- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma - incapacidad permanente total ( artículo 137.4 de la LGSS )- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta (artículo 137.5 de la LGSS )-.

Por su parte, el artículo 137.1 b) de la citada Ley General de la Seguridad Social incluye entre los diferentes grados de la incapacidad permanente en su modalidad contributiva el de la incapacidad permanente total para la profesión habitual, y el artículo 137.4, en la redacción de dicho precepto anterior a la Ley 24/1997 , que sigue vigente por mandato de la Disposición Transitoria Quinta bis, lo define diciendo que 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'. Mientras que el artículo 137.3 define el grado de incapacidad permanente parcial en los siguientes términos: 'Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'.

La Magistrada de instancia efectúa en el fundamento de derecho cuarto de su sentencia una amplia, exhaustiva y razonada valoración de las pruebas practicadas que justifica plenamente su consideración como probada de la patología y limitaciones funcionales que expresa el hecho cuarto de la sentencia y esta Sala ha de partir, como es obligado, de tales patología y limitaciones para resolver el recurso, al haber quedado inmodificado en este recurso el contenido del expresado hecho cuarto en el que se expresa que el demandante presenta como deficiencias más significativas 'Artrodesis L4-S1 con buena evolución radiológica, injerto de aspecto precario' y, como limitaciones orgánicas y funcionales: 'Se aprecia limitación de la columna para trabajos que requieran el manejo constante de pesos'.

La profesión habitual del demandante es la de Encargado de Obra en la actividad de construcción que supone, como tarea primordial y a la que destina la mayor parte de la jornada (cuantificada en el 80%), el realizar labores de organización y supervisión el trabajo diario en la obra, colaborando con el Jefe de Obra, y como tareas complementarias, las de ejecución de obra (15%) y de gestión administrativa (5%), lo que supone el tener que desplazarse por toda la obra, así como el manejo de cargas (ésta en términos que no aparecen concretados).

De la confrontación de las limitaciones funcionales que genera a la actora el cuadro clínico que presenta con los requerimientos de su profesión habitual ha de concluirse, tal como resuelve la sentencia de instancia, que las lesiones que presenta el demandante no se acreditan de la gravedad y entidad suficiente como para estimar que incidan en su capacidad funcional hasta el extremo de impedirle desarrollar de un modo completo y definitivo las tareas fundamentales de dicha profesión pues tales lesiones, y las limitaciones funcionales que provocan, no se acreditan como impeditivas del desarrollo con normalidad de la actividad principal de organización y supervisión de la ejecución de la obra, aunque impliquen la movilidad por la obra, ni de la complementaria de gestión administrativa, pudiendo sí, incidir, aunque sin impedirla, en la de ejecución de labores de obra y en la de manejo de cargas que, aunque la realice, no consta su frecuencia y términos y tampoco que sea una labor habitual de esa profesión.

En consecuencia, la conclusión lógica y razonable que se obtiene a la vista de lo declarado probado es que la patología acreditada del demandante carece de la entidad y gravedad suficiente como para apreciar no ya que incida de un modo manifiesto y relevante en la capacidad funcional del actor para el desempeño de las tareas fundamentales de su profesión y le impida desempeñar la misma con rendimiento normal, sino que tampoco se acredita que ocasione una manifiesta mayor penosidad o peligrosidad en la ejecución del trabajo que suponga una disminución de su rendimiento igual o superior a un 33%, aunque de algún modo pueda dificultar el ejercicio de alguna de las tareas de esa profesión habitual que suponga un grado inferior de disminución del rendimiento y aunque, en momentos de agudización de la patología, pueda dar lugar a la situación de incapacidad temporal. Por lo cual, y en definitiva, ha de desestimarse el motivo examinado al no haber incurrido la sentencia de instancia en la infracción de los preceptos legales que lo fundamentan.

Así lo ha considerado la entidad gestora, previo informe médico dotado de imparcialidad, así como la Magistrada de instancia que concluye la inexistencia de la situación de incapacidad permanente total o parcial, y la Sala no aprecia en esta conclusión infracción alguna de lo dispuesto en el artículo 137, apartados 3 y 4, de la Ley General de la Seguridad Social . Por lo cual, y en definitiva, ha de desestimarse el motivo examinado al no haber incurrido la sentencia de instancia en la infracción de los preceptos legales que los fundamentan.

SEXTO.-Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida. Conforme determina el artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , no ha de pronunciarse condena en costas, al disponer el recurrente del beneficio de asistencia jurídica gratuita, en su condición de beneficiario del sistema de la Seguridad Social.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuestopor la representación letrada de D. Segismundocontra lasentencia del Juzgado de lo Social número Uno de La Rioja de fecha 16 de junio de 2011 en autos 715/2011 promovidos por el recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación sobre reconocimiento de incapacidad permanente total o parcial, yconfirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la cuenta que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0013-12 del BANESTO, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario,así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E./