Sentencia Social Nº 20/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2045/2013 de 15 de Enero de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

J.G.

Sent. núm. 20/2014

Iltmo. Sr. D. José Manuel González Viñas Presidente Iltmo. Sr. D. Jorge Luis Ferrer González Iltmo. Sr. D. Francisco José Villar del Moral Magistrados

En la Ciudad de Granada, a quince de Enero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2.045/2013, interpuesto por D. Jose Antonio contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cinco de los de Granada de fecha 19 de Septiembre de 2.013 en Autos núm. 657/2012, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel González Viñas.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Jose Antonio sobre Prestaciones (Incapacidad Permanente Total) contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 19 de Septiembre de 2.013 , por la que desestimando la demanda interpuesta por el actor, absolvía a los demandados de la acción que en su contra se ejercitaba.

Segundo.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-El actor D. Jose Antonio con D.N.I. nº NUM000 nacido el día NUM001 de 1972 está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 .

Su profesión habitual es la de conductor de camiones.

2º.-Iniciado expediente ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social a fin de ser valorada su capacidad laboral y en su caso, ser declarado beneficiario de una prestación contributiva de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, recayó resolución administrativa el día 17 de Abril de 2012 denegando su pretensión por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral para ser constitutivas de Incapacidad Permanente Parcial, según lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social ( Real Decreto Ley 1/1994 de 20 de junio, en relación con el artículo 134.1 º de la misma disposición en la redacción dada por la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, BOE 1.12.94), y sobre la base del dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 12 de Abril de 2012, visto el informe médico de síntesis del expediente del trabajador de fecha 11 de Abril de 2012.

3º.-No conforme con dicha calificación y consiguiente resolución, el actor formula en fecha de 15 de Mayo de 2012 reclamación administrativa previa, con el objeto de ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente Total para su profesión habitual, con los consiguientes efectos, agotando la misma la cual fue denegada por resolución de fecha 28 de Mayo de 2012. Formula demanda con idéntica petición el día 21 de Junio de 2012.

4º.-La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende a 1054,46 euros mensuales.

5º.-El actor comporta los siguientes padecimientos : Dupuytren bilateral intervenido de mano derecha. Capsulitis retractil de hombro derecho. Secuelas de enfermedad de Dupuytren del 5º dedo derecho, rigidez de dedo y neuroma de nervio colateral de dicho dedo intervenido el 20-3-2102.5º dedo de la mano derecha flexo -rígido en 90º no reductible pasivamente.Hombro derecho : BA activo Abducción 120º, antepulsión : 120º, RE completa y RI + AD Limitada hasta L1.

Tercero.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado de contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS formula el actor ahora recurrente su primer motivo de suplicación, para la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, en particular para la adición de tres nuevos ordinales con el siguiente tenor el primero: El trabajador inició un proceso de incapacidad temporal el 17.7.2010 una vez agotada con fecha 13.7.2011 la duración máxima de 365 días de la IT, el INSS resolvió reconocerle la prórroga por un plazo máximo de 180 días. Posteriormente, en fecha 19.12.2012 se inició por el INSS un expediente de incapacidad permanente y se le reconoció en la situación de demora de calificación mediante resolución de fecha 17.1.2012.

Propuesta de revisión fáctica que debe prosperar, al encontrar adecuado sustento en la documental que al efecto se invoca, obrante los folios 10 y 11 de las actuaciones, consistentes en las resoluciones del INSS que así lo acuerdan.

El segundo, con el siguiente contenido: El informe médico de síntesis en el apartado de limitaciones orgánicas y funcionales recoge: Paciente intervenido el 20.3.2012 que acude con los puntos de sutura y que aporta cita hoy en Cirugía Plástica (según refiere para retirada de los mismos y de la aguja de artrodesis temporal e IFP de 5º dedo derecho) por lo que es imposible explorarlo. Y en su apartado Conclusiones 'procede continuar en IT'.

Adición que igualmente debe ser aceptada, al encontrar adecuado sustento en el propio IMS que al efecto se invoca y que pese a ser referido en el ordinal segundo de los probados, deja una mejor constancia del estado del recurrente al tiempo de ser reconocido por el facultativo evaluador.

Y el tercero del siguiente contenido: Según los informes médicos el trabajador ha continuado precisando asistencia médica y tratamiento derivando la patología de su dedo en una nueva intervención quirúrgica de autolisis de IFP.

Propuesta en este caso destinada al fracaso por su generalidad y por sustentarse en la valoración conjunta de toda la documental que al efecto se invoca.

SEGUNDO.-Ya por la vía del apartado c) del artículo 193 LRJS denuncia la recurrente, infracción del artículo 131 bis apdo. 2 , 136.1 y 137 LGSS , el primero en cuanto dispone, que cuando la situación de incapacidad temporal se extinga por el transcurso del plazo de 545 días se examinará el estado del incapacitado a efectos de su calificación en el grado de incapacidad permanente que corresponda. De lo que concluye en síntesis, que dado su estado al tiempo de su calificación, con limitaciones que le impedían la reincorporación al trabajo, debía haber conllevado su calificación como incapacitado permanente o su demora de calificación hasta el máximo de los 730 días y no haber emitido una resolución denegatoria, más cuando el segundo de los preceptos denunciado como infringido establece, que no obstará a la calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente incierta o a largo plazo, teniendo igualmente la consideración de incapacidad permanente en el grado que se califique, la situación de incapacidad que subsista después de extinguida la incapacidad temporal, con lo que en definitiva, desprendiéndose que tan solo unos días antes del primer informe, había sido intervenido del dedo e igualmente, tan solo unos días antes del segundo informe, había vuelto a ser intervenido del mismo dedo, no puede concluirse se encontraba capacitado para las tareas propias de su profesión de conductor de camiones, como considera la sentencia de instancia, sobre la base de que sus padecimientos no le impiden la sedestación ni presenta limitación alguna en los MMII, debiendo destacarse que su patología a nivel de MMSS no alcanza la entidad necesaria para determinar el grado de IP solicitado, debiendo por su parte haber procedido el INSS a reconocer la incapacidad aunque las secuelas no sean definitivas por haber transcurrido 545 días y continuar la necesidad de tratamiento médico y no haber realizado la prórroga establecida en el art. 131 bis apdo. 2, siendo sus posibilidades de recuperación incierta o a largo plazo y subsistiendo por tanto la situación de incapacidad después de extinguida la IT.

A mayor abundamiento añade la recurrente, no se ha tenido en cuenta que entre las tareas de conductor de camión no se encuentran solamente las de conducir, resultando además evidente que el déficit de 60º en los movimientos del hombro es importante y supone un tercio de la movilidad de cada uno de los movimientos y por lo que respecta a las secuelas del quinto dedo, le comporta que no pueda cerrar el puño, lo que le imposibilita coger el volante o las marchas del camión, ya que el dedo está rígido.

Pues bien, al respecto, la incapacidad permanente está definida en la actualidad en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ), redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 34,1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre , y posteriormente reenumerado, pasando a ser el artículo 136, según lo dispuesto por el artículo 15, a) de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. En efecto, en dicho artículo, su número 1, señala que, 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-. Siendo dicha calificación de la incapacidad permanente la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), 'Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.', al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997.

Por su parte, reiterada doctrina jurisprudencial viene señalando, que la valoración de la capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe de poder realizarse en unas condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible en la empresa o sector ( STS de 22-9-89 ); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-79 , 21-2-81 o 22- 9-89); y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad que debe de concurrir en el trabajador ( STS 14-2-89 ), como conforme a las exigencias de continuidad, dedicación y eficacia, que, del mismo modo, son sociológicamente normales y legalmente exigibles en el desempeño de toda actividad remunerada ( STS de 7-3-90 ). Y que, consecuentemente con ello, con prestación del trabajo de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-89 o de 23-2-90 ). Sin que por otro lado, la realización de esa teórica actividad, implique un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, ni de compañeros de trabajo o de terceros, conforme se ha señalado en diversas Sentencias de esta misma Sala, entre otras, de fechas 22-9-92 , 5-11-93 , 22-2-94 , 25-4-95 , 14-3-96 , 26-5-96 o 18-9-03 , según deriva de los artículos 4,2,d) ET , y 14 y 15 de la vigente Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 8-11-95, entre otros.

Dicho lo anterior, el primero de los preceptos denunciado como infringido dispone, que cuando la situación de incapacidad temporal se extinga por el transcurso del plazo de 545 días fijado en el párrafo primero de la letra a) del apartado 1 del artículo 128, se examinará necesariamente, en el plazo máximo de tres meses, el estado del incapacitado a efectos de su calificación, en el grado de incapacidad permanente que corresponda. No obstante lo previsto en el párrafo anterior, en aquellos casos en los que, continuando la necesidad de tratamiento médico por la expectativa de recuperación o la mejora del estado del trabajador, con vistas a su reincorporación laboral, la situación clínica del interesado hiciera aconsejable demorar la citada calificación, ésta podrá retrasarse por el período preciso, que en ningún caso podrá rebasar los 730 días siguientes a la fecha en que se haya iniciado la incapacidad temporal.

Siendo así que el actor ahora recurrente, tal y como se desprende del relato de probados tras su revisión, inició proceso de IT el 14.7.2010 agotando por tanto la duración máxima de 365 días de la misma el 13.7.2011, acordando el INSS reconocerle su prórroga por un máximo de 180 días así como la iniciación de expediente de incapacidad permanente y mediante resolución de 17.1.2012, demorar la calificación de la misma por un plazo máximo de seis meses desde el 10.1.2012, esto es hasta el 10.7.2012, ante la necesidad como se hace constar en la misma, de que se mantenga el tratamiento médico, siendo reconocido por facultativo evaluador que emite su IMS con fecha 11.4.2012 que consigna como limitaciones orgánicas y funcionales 'paciente intervenido el 20.3.2012 que acude con los puntos de sutura y que aporta cita hoy en Cirugía Plástica, según refiere, para retirada de los mismos y de la aguja de artrodesis temporal e IFP de 5º dedo derecho, por lo que es imposible explorarlo', concluyendo con que procede continuar en IT. Por lo que aun cuando como tiene señalado reiterada jurisprudencia y se desprende del propio art. 131 bis apdo 3º, tales supuestos de demora de la calificación no tienen porqué concluir ineludiblemente, con la declaración de incapacidad permanente en alguno de sus grados, por todas STS 27.9.2005 en cuanto razona, que la misma no es automática, sino que requiere un acto de calificación, como se desprende de la propia naturaleza de la prestación de incapacidad permanente que, a diferencia de lo que sucede con la incapacidad temporal, varía en función del grado reconocido, y porque así lo dispone el artículo 136.1.4º de la Ley General de la Seguridad Social ; norma que se refuerza en el segundo inciso de ese párrafo cuando señala que ese paso a la situación de incapacidad permanente no se producirá en el supuesto previsto 'en el segundo párrafo del número 1 del artículo 131.bis, en el cual no se accederá a la situación de invalidez permanente hasta tanto no se proceda a la correspondiente calificación'. Así como en cuanto determinan, que en aquellos supuestos en que la calificación es negativa por no reconocerse una situación de incapacidad permanente, a la fecha de la resolución se extingue el derecho al subsidio (SSTS 12.1, 11.4, 30.4 y 17.5, todas de 2001, entre otras).

No obstante, en el presente caso, visto el período de tiempo que el recurrente llevaba en IT, su estado al momento del hecho causante, con una evolución incierta dado lo reciente de su intervención y el tiempo transcurrido ya en tal situación, no ha sino de convenirse junto con la recurrente, que con tales circunstancias resultaba tributario de la incapacidad permanente en grado de total que postula, al disponer efectivamente el segundo de los preceptos denunciados como infringidos, que no obstará a tal calificación, la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo e igualmente, que 'también tendrá la consideración de incapacidad permanente, en el grado que se califique, la situación de incapacidad que subsista después de extinguida la incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración señalado para la misma en el apartado a) del número 1 del artículo 128, salvo en el supuesto previsto en el segundo párrafo del número 2 del artículo 131 bis, en el cual no se accederá a la situación de incapacidad permanente hasta tanto no se proceda a la correspondiente calificación', calificación que aparece cumplida en el presente caso. Y todo ello sin perjuicio de la facultad que compete a la Entidad Gestora demandada, para proceder a su revisión cuando lo estime oportuno conforme art. 143 LGSS .

Fallo

Que estimando como estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Antonio contra Sentencia dictada el día 19 de Septiembre de 2.013 por el Juzgado de lo Social núm. Cinco de los de Granada , en autos en reclamación de prestaciones por invalidez permanente seguidas a su instancia frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos revocar y revocamos referido pronunciamiento, declarando por el contrario al recurrente en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual derivada de enfermedad común, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración así como a hacerle efectiva la correspondiente prestación en cuantía y efectos reglamentarios sin perjuicio de cuantos incrementos revaloraciones o mejoras legalmente procedan.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente, que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, continúa, el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá éste por no preparado.

Igualmente se advierte a las partes que para la formulación del recurso de casación para la unificación de doctrina deberán presentar con la interposición del mismo debidamente cumplimentado y validado el modelo oficial que corresponda de los indicados en la Orden HAP/2662/12, de conformidad con lo establecido en la Ley 10/12, de 20 de Noviembre.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.