Sentencia Social Nº 20/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3144/2014 de 13 de Enero de 2016

Encabezamiento

Recurso nº 3144/2014 Sentencia nº 20/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO.

DOÑA MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a catorce de enero de dos mil dieciseis.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 20/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Estrella , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num 11 de Sevilla, en sus autos núm. 256/13, ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña MARIA ELENA DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Estrella , contra el Servicio Andaluz de Empleo, sobre Despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 3 de abril de 2,014 por el referido Juzgado, con desestimación de la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

1) En fecha 22/04/08 se publica en el BOE Real Decreto ley 2/2008 de 18 de abril de medidas de impulso a la actividad económica, en cuyo Capítulo II, relativo al Plan extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral, en cuyo art. 8 se habilita al Gobierno a la aprobación, mediante acuerdo del Consejo de Ministros, de un Plan extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral destinado a incrementar la contratación laboral y reforzamiento de la estabilidad profesional tanto de personas desempleadas como de las expuestas a su exclusión del mercado laboral, estableciéndose que dicho plan será objeto de aplicación en todo el territorio del Estado y su gestión se realizaría por las Comunidades Autónomas con competencias estatutariamente asumidas en el ámbito del trabajo, el empleo y la formación y por el Servicio Público de Empleo Estatal .

2) Dña. Estrella suscribe con el SAE, contrato para obra o servicio determinado el 06/10/08, acogido a la modalidad de contrato laboral con cargo al Capítulo I fuera de RPT, con duración hasta el 05/10/09 y que tiene por objeto la realización de las funciones de Asesor de Empleo, definidas en el marco del Plan extraordinario de medidas de orientación, Formación Profesional e Inserción Laboral (Acuerdo del 18 de Abril de 2008 del Consejo de Ministros. BOP num.162 de 5 de Julio).

3) En el BOE de fecha 07/03/09 se publica el RD 2/2009 de 6 de Marzo (RCL 2009, 497) , de medidas urgentes para el mantenimiento y fomento del empleo y protección de personas desempleadas, cuya disposición final primera establece que se autoriza al Gobierno a la aprobación, mediante Acuerdo de Consejo de Ministros, de su prórroga, durante dos años más, del Plan Extraordinario de medidas de orientación , formación profesional e inserción laboral.

4) El Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, estableció en su artículo 15 , que con el fin de reforzar la atención a las personas demandantes de empleo y a las empresas que ofertan empleo, se aprueba la medida consistente en la incorporación de 1.500 personas como promotoras de empleo, que realizarán su actividad en las oficinas de empleo de los Servicios Públicos de Empleo.

Esta medida sería igualmente de aplicación en todo el territorio del Estado y su gestión se realizaría por las Comunidades Autónomas con competencias estatutariamente asumidas en el ámbito del trabajo, el empleo y la formación y por el Servicio Público Estatal en el ámbito de sus respectivas competencias.

El artículo 18 del Real Decreto-ley antes mencionado establece que la financiación de esta medida se realizará con cargo al presupuesto de gastos del Servicio Público de Empleo Estatal, para lo cual se habilitarán los créditos que sean necesarios.

5) Al amparo de dichas disposiciones a la actora se le prorroga anualmente el contrato, hasta la penúltima de 6 de octubre de 2011 hasta 5 de octubre de 2012 y la última de 6 de octubre de 2012, recibiendo la trabajadora el día 29 de noviembre de 2012, comunicación de finalización de la relación laboral, de conformidad con el artículo 49.1.c del ET , con efectos del día 31 de diciembre de 2012, al haberse producido la conclusión de la obra o servicio determinado objeto de su contrato. La comunicación obra a los folios 6 y 7 del expediente administrativo que obra en el CD obrante en las actuaciones y se da por reproducida.

6) El salario mensual a efecto de despido asciende a 2.507,68 euros.

7) Durante la vigencia de la relación laboral, Dña. Estrella ha venido destinada a las tareas de su categoría profesional propias de las oficinas del SAE, como asesora de empleo, realizando funciones iguales a las de los demás trabajadores, propias de una oficina de empleo. Su centro de trabajo era la oficina de empleo de Lora del Río.

8) Se deduce reclamación previa en fecha 29 de enero de 2013

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Dª Estrella , que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone la actora, al amparo del artículo 193 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , contra la sentencia de instancia que desestimó su demanda y declaró que el cese acordado por el Servicio Andaluz de Empleo el 31 de diciembre de 2.012 de su contrato para obra o servicio determinado, concertado al amparo del Real Decreto Ley 2/2008, de 21 de abril y vinculado posteriormente a la financiación regulada en el Real Decreto Ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, para realizar labores de asesora de empleo, era una finalización del contrato temporal válida y procedente.

Se denuncia en el recurso la infracción de los artículos 1.1 y 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 2 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre , pretendiendo que se declare que su contrato temporal fue fraudulento y en segundo término que el mismo era nulo por tener que seguirse los trámites del despido colectivo al afectar el cese a 413 promotores de empleo en Andalucía.

Aunque esta Sala ha mantenido en sentencias anteriores el carácter temporal de la contratación realizada por la actora, debe cambiar de criterio al tener conocimiento de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo 3 junio 2014 (RJ 20145195), en la que declara en relación al Plan MEMTA, que: 'no hay constancia alguna de que en el Plan se impusiera con qué modalidad contractual deben ser contratados esos asesores de empleo ni tampoco qué duración máxima pueden tener sus contratos. ...

Sin embargo, es cierto que a posteriori aparecen normas de prórroga del citado Plan de las que podría deducirse su inicial duración de un año. Pero lo decisivo es que las sucesivas prórrogas contractuales anuales tampoco se vinculan a esas prórrogas del Plan. En efecto, el Real Decreto-ley 2/2009, de 6 de marzo, contiene una Disposición Final Primera que dice lo siguiente: 'Se autoriza al Gobierno a la aprobación, medianteAcuerdo de Consejo de Ministros, de la prórroga, durante dos años más, del Plan Extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral, aprobado por Acuerdo de Consejo de Ministros de 18 de abril de 2008, referida exclusivamente a la medida consistente en la contratación de 1.500 orientadores para el reforzamiento de la red de oficinas de empleo. Esta medida será de aplicación en todo el territorio del Estado y su gestión se realizará por las Comunidades Autónomas con competencias estatutariamente asumidas en el ámbito del trabajo, el empleo y la formación y por el Servicio Público de Empleo Estatal.- Respecto de la gestión por las Comunidades Autónomas de esta medida, los créditos correspondientes se distribuiránterritorialmente entre dichas administraciones, de conformidad con lo establecido en los artículos 14 de la Ley 56/2003, de 16 de diciembre , de Empleo y 86 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria '. Esta es la norma que estaba en vigor en el momento de procederse a la primera prórroga del contrato de las actoras, que tuvo lugar el 6/10/2009 y se extendió hasta el 5/10/2010. La desvinculación es completa: el Plan se había prorrogado por dos años -por tanto, hasta abril de 2011- y los contratos solamente se prorrogan hasta octubre de 2010. Y, a continuación, se produce la segunda prórroga de los contratos el 6/10/2010 que, en teoría, no podría ir más allá de la duración del Plan -es decir, hasta marzo de 2011- y, sinembargo, se extiende hasta el 5 de octubre de 2011. Y lo mismo volvió a ocurrir con la tercera prórroga del Plan, que de nuevo fue por dos años en virtud del Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre -encabalgándose, pues, sobre el anterior- cuyo artículo 16 decía así: 'Prórroga del Plan Extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral, aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de abril de 2008.- El artículo 13 de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre , de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, queda redactado en los siguientes términos:

«Artículo 13. Servicios Públicos de Empleo.

Se prorroga, hasta el 31 de diciembre de 2012, el Plan Extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral, aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de abril de 2008, referida exclusivamente a la medida consistente en la contratación de 1.500 orientadores para el reforzamiento de la red de oficinas de empleo y que fue prorrogado por dos años, respecto a esta medida, mediante Acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de abril de 2009, según la habilitación conferida por la disposición final primera del Real Decreto-ley 2/2009, de 6 de marzo , de medidas urgentes para el mantenimiento y el fomento del empleo y protección de las personas desempleadas'.

Esta es la norma que estaba en vigor cuando se produce la tercera y última prórroga de los contratos de que haya constancia en autos, que tuvo lugar el 6/10/2011 extendiendo la duración de los contratos solamente hasta el 5/10/2012, siendo así que el Plan se había prorrogado hasta el 31/12/2012.

Es decir que, unas veces por defecto y otras por exceso, ni la duración inicial de los contratos ni sus sucesivas prórrogas anuales coincidieron con la vigencia inicial ni las sucesivas prórrogas bianuales del Plan. Por lo tanto, cualquier intento de justificación de la duración anual de los contratos para adaptarse a la duración del Plan carece de fundamento y, por ende, no cabe considerar que la ejecución del Plan sería el 'servicio determinado' justificador de la contratación realizada. Por el contrario, es claro que el objeto de esos contratos que, simplemente, consistía en contratar más asesores dee mpleo que 'nunca realizaron actividades de un Plan específico, sino que llevaron a efecto las labores normales y permanentes de la Oficina de Empleo' .. para hacer frente a las necesidades derivadas del continuo aumento del número de desempleados durante todos esos años, debió atenderse mediante contratos indefinidos (no fijos), posibilidad permitida ya en el momento de la contratación por el artículo 11.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril del Estatuto Básico del Empleado Público , aplicable a las Comunidades Autónomas en virtud de lo dispuesto en su Disposición Final Segunda. Al no haberse hecho así, se produjo una utilización fraudulenta del contrato para obra o servicio determinado, que ahora procede corregir declarando el carácter indefinido de esas relaciones laborales desde su comienzo. Y esa conclusión no queda enervada por el hecho de que, posteriormente, se incluyera en los contratos una cláusula adicional diciendo que la contratación está condicionada a la financiación regulada en el Real Decreto 13/2010, de 3 de diciembre. En efecto, la sentencia de esta Sala de 7 de noviembre de 2005 (RJ 2006, 1691), recurso 5175/2004 ha establecido lo siguiente: "Es plenamente aplicable al caso, por lo tanto, la doctrina que, derivada de la causalidad de la duración limitada del contrato de trabajo, aplica la sentencia de esta Sala de 5 de mayo de 2004 (RJ 2004, 4102) (recurso 4063/03 ), según la cual la irregularidad del primero de los contratos laborales sucesivos, sin solución de continuidad, convierte la relación laboral en indefinida. Dicha sentencia transcribe el razonamiento siguiente, contenido en la sentencia de 21 de marzo de 2002 (RJ 2002, 3818) : 'Cuando un contrato temporal deviene indefinido por defectos esenciales en la contratación, la novación aparente de esta relación laboral ya indefinida, mediante la celebración de un nuevo contrato temporal sin práctica solución de continuidad, carece de eficacia a tenor de lo dispuesto en el artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores '." . Dicho lo cual, es posible que, si en un determinado momento desaparecieran las subvenciones asociadas a la vigencia del citado Plan, ello podría justificar, en su caso, una extinción de esos contratos por causas objetivas de acuerdo con lo establecido en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores , bien en su artículo e), que estaba en vigor en el momento de hacerse esas contrataciones, bien -una vez que, a partir de la reforma de 2.012, se ha modificado esa letra e), que queda reservada a las entidades sin ánimo de lucro- mediante la aplicación de su actual letra c) y de la Disposición Adicional Vigésima del Estatuto de los Trabajadores : en definitiva, la posibilidad de despido objetivo -colectivo, en su caso- por insuficiencia presupuestaria.

Una cosa más. En el artículo 17 del últimamente citado Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre , se hizo constar lo siguiente: 'Actuaciones a desarrollar.

1. Las actuaciones a desarrollar por el personal referido en los dos artículos anteriores consistirán en:

a) Atención directa y personalizada a las personas desempleadas.

b) Información a las empresas y prospección del mercado laboral de su entorno.

c) Seguimiento de las actuaciones realizadas con las personas desempleadas y las empresas.

2. Las actuaciones anteriores se dirigirán, prioritariamente, a los colectivos que se determinen en el ámbito del Sistema Nacional de Empleo'.

Es claro que esta descripción algo más detallada de las funciones a desempeñar por los trabajadores concernidos se sigue correspondiendo con las tareas ordinarias y permanentes de cualquier asesor de empleo y no sería suficiente para cumplir el requisito de identificación precisa de un servicio determinado, con autonomía y sustantividad propia, justificador de la modalidad contractual que se ha utilizado. Pero, aunque así fuera, ello carecería en absoluto de incidencia alguna sobre los contratos de las actoras que, por las razones antedichas, son -desde su comienzo- indefinidos no fijos, en aplicación de la doctrina de esta Sala Cuarta contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2005 (RJ 2006, 1691) (RCUD 5175/2004 ), que hemos citado y reproducido parcialmente y que, a su vez, confirma la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2004 (RJ 2004, 4102) (RCUD 4063/2003 ) y en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2002 (RJ 2002, 3818) (RCUD 2456/2001 )'.

Conforme a esta doctrina, la contratación de la actora debe considerarse fraudulenta y por tanto indefinida.

SEGUNDO.-Seguidamente denuncian la vulneración del artículo 56 e) del Estatuto de los Trabajadores , alegando que habiéndose producido una insuficiencia presupuestaria y afectando el cese a 413 trabajadores indefinidos, se excede del número de trabajadores que prevé el artículo 51.1 c) del Estatuto de los Trabajadores para exigir que la extinción del contrato de trabajo se realice por los trámites del despido colectivo .

En relación con la necesidad de tramitar un despido colectivo la Sala debe modificar nuevamente el criterio y declarar la improcedencia del despido, al haber tenido conocimiento de la sentencia del Tribunal Supremo de 22 abril 2015 (JUR 2015153658), que sigue el criterio establecido en la de 21 de abril de 2.015, a cuyos argumentos nos remitimos y que damos por reproducidos, en la que se declara resumidamente que el despido es improcedente porque no se ha producido por '«iniciativa del empresario» SAE [lo cual impondría su cómputo ex art. 51.1], sino que lo fueron por imposición de la Ley [circunstancia que les excluye de ser tenidos en cuenta a efectos del referido umbral numérico]; es decir, no estaríamos en presencia de una singular «causa de extinción» del contrato de trabajo, sino más bien de una peculiar «causa de la decisión extintiva».

En efecto, al disponer la Ley el agotamiento del Plan Extraordinario en determinada fecha, con ello impuso que con la misma data concluyese la relación de los contratados y por lo mismo obligó a que la Administración diese por finalizada la relación laboral con efectos del referido día. De manera que en el presente caso no cabe entender que con su actuar -no acudir al procedimiento de despido colectivo- la Administración autonómica hubiese pretendido eludir los trámites y garantías del artículo 51 Estatuto de los Trabajadores , sino que muy contrariamente ha de afirmarse que el SAE se limitó -porque estaba obligado- a aplicar la Ley 35/2010....Por todo lo indicado, si en el caso que examinamos la causa -material, que no formal- del cese es una concreta disposición legal -Ley 35/2010 y RD-Ley 13/2010- y no correspondía acudir al procedimiento de despido colectivo, mal puede sostenerse la pretensión de nulidad por no haberse seguido el mismo' .

En consecuencia debemos estimar el recurso de suplicación interpuesto y declarar el despido de la recurrente improcedente, con los efectos económicos que correspondan.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Estrella contra la sentencia dictada el día 3 de Abril de 2.014, en el Juzgado de lo Social nº 11 de Sevilla , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en impugnación de despido a instancias de Dª. Estrella contra el SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO y declaramos la improcedencia del despido de Dª. Estrella condenando al SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO a a optar en el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia, mediante escrito o por comparecencia ante esta Sala, entre la readmisión de Dª. Estrella en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido con abono de los salarios de tramitación a razón de 83,59 € diarios desde la fecha del despido el 31 de diciembre de 2.012 hasta la notificación de esta sentencia que declara la improcedencia del mismo o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación, todo ello entendido sin perjuicio de lo establecido en el artículo 57 del Estatuto de los Trabajadores y del derecho de la empresa a reclamar -en otro pleito dirigido contra el Estado, con citación del demandante- los salarios de tramitación que pague a éste y excedan de noventa días hábiles desde la fecha en que se presentó la demanda, hasta la fecha en que se notifique esta sentencia al SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO; o por la extinción del contrato con efectos de 31 de diciembre de 2.012 con el abono de una indemnización ascendente a 15.067,10 €.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscaldentro de los DIEZ DÍAShábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escritodirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copiascomo partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilioen la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos';

b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción';

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En Sevilla a 14 de enero de 2,016