Sentencia Social Nº 20/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1194/2015 de 21 de Enero de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 06

Fax.: 928 32 50 36

Sección: MAR

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001194/2015

NIG: 3500944420140000257

Materia: Prestaciones

Resolución:Sentencia 000020/2016

Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000252/2014-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Gáldar

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente Balbino MIGUEL ANGEL OLIVA LOPEZ

Recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

En Las Palmas de Gran Canaria, a 22 de enero de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001194/2015, interpuesto por D./Dña. Balbino , frente a Sentencia 000127/2015 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Gáldar los Autos Nº 0000252/2014-00 en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMOA. SRA. DDña. MARINA MAS CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dª Balbino en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria el día 31 de julio de 2015 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- El actor, Don Balbino , nacido el NUM000 de 1958, con DNI Nº NUM001 y con categoría profesional de jardinero, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002

(Hecho conforme).

SEGUNDO.- El Equipo de Valoración de Incapacidades, con fecha 12 de junio de 2014, emitió propuesta de resolución en la que se determinaba el cuadro clínico residual siguiente:

'Hipertensión arterial maligna complicada con hemorragfia cerebral e hidrocefalia obstructiva 9/13 resuelta, nefropatia hipertensiva trastorno adaptativo mixto'.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:

'Marcha autónoma con sensación de inestabilidad en la marcha, mareos y cefaleas referidos por el paciente con funciones superiores conservadas mal control de la tensión arterial, no menoscabo permanente de su patología psiquiátrica ni nefrológica'.

El referido informe proponía a la Dirección Provincial del INSS la no calificación del trabajador como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

(Copia de la propuesta de resolución obrante en el expediente administrativo remitido por la Entidad gestora demandada, que se encuentra incorporado a las presentes actuaciones, al folio Nº 24 de las actuaciones).

TERCERO.- El Director Provincial del INSS dicto resolución, de fecha 2 de julio de 2014, aceptó dicha propuesta y acordó denegar la prestación de incapacidad permanente 'por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de incapacidad permanente'.

(Copia de la citada resolución obrante al folio Nº 23 de los autos).

CUARTO.- El Director Provincial del INSS mediante resolución de fecha 5 de agostode 2014 desestimo la reclamación previa formulada por al actor en fecha 24 de julio de 2014.

(Hecho probado conforme al expediente administrativo, al folio Nº 46 a 48 de las actuaciones).

QUINTO.- En fecha 30 de septiembre de 2013, el actor, sufre una intervención quirurgica consistente en trepanación y colocación de drenaje ventricular externo mediante abordaje frontal derecho, siendo el diagnostico del Servicio de Neurocirugía del Hospital Dr. Negrín el de 'Hematoma hipertensivo de fosa posterior con hemorragia intraventricular. Hidrocefalia obstructiva resuelta'.

Fue ingresado hospitalariamente entre el 24 de octubre y el 20 de noviembre de 2013 con diagnostico de 'Infección de la herida quirúrgica frontal'.

(Hecho probado conforme a los folios Nº 29 y 42 de las actuaciones)

SEXTO.- En Informe Genérico del Servicio Canario de Salud de 15 de mayo de 2014, se recogen como problemas fundamentales del actor:

Hipertensión esencial maligna

Nefropatía hipertensiva

Tabaquismo

2

Hiperlipidemia

Vertigo y mareos

Trastorno adaptativo.

(Hecho probado conforme al folio nº 43 de las actuaciones).

SEPTIMO.- Desde Atención Primaria del Hospital Dr. Negrín se deriva al actor a la Unidad de Salud Mental de Bañaderos para su consulta con un diagnostico de depresión mayor vinculado a trastorno adaptativo.

(Hecho probado conforme al folio Nº 91 de las actuaciones)

OCTAVO.- En fecha 17 de octubre de 2014 la Unidad de Salud Mental de Bañaderos emite Informe de Primera Visita en que se recoge:

'Diagnostico de sospecha: Episodio depresivo mayor'

(Hecho probado conforme al folio Nº 89 de las actuaciones)

NOVENO.- El médico forense adscrito a este juzgado, tras el reconocimiento del actor, emitió en fecha 9 de diciembre de 2014 informe pericial, de cuyo contenido resulta de interés:

'EXPLORACIÓN:

a) FÍSICA:

El peritado refiere que desde el accidente vascular cerebral que sufrió en el mes de septiembre de 2013 presenta sensación de mareos e inestabilidad cefálica a diario, tanto al incorporarse del decúbito como con los movimientos bruscos del cuello, así como cefalea estacional.

A la exploración se aprecia una marcha atáxica, con una ligera lateralización, pudiendo completar la marcha de punteras, no así de talones por lateralización y caída hacia atrás. Puede realizar carrera continua y subir y bajar escaleras sin apoyo, presentando alguna dificultad. La maniobra de Romberg es negativa. Refiere mareos leves al incoporarse del decúbito y al realizar las maniobras de movilización cervical forzada.

b) PSÍQUICOPATOLÓGICA:

A la exploración destacan fallos de atención y de concentración, con taquilalia y fuga de ideas, sin parar de hablar y cambiando continuamente de tema conversacional. El peritado refiere que las secuelas derivadas del accidente vascular le afectan en su estado de ánimo, tiene miedo de caerse por culpa de los mareos y que otras personas se rían de él. Le apetece salir a la calle pero nunca lo hace sin compañía. Refiere que se siente 'desvalido, desprotegido, indefenso', 'vivo siempre asustando', manifestando ideas de infravaloración como 'no valgo para nada, mi cuerpo no me responde', y mostrando apatía, 'no tengo ganas de vivir'. Hasta el momento no ha presentado ideas autolíticas.

CONCLUSIONES MÉDICO-FORENSES:

PRIMERO.- En el mes de septiembre de 2013 el peritado presentó un episodio de accidente cerebrovascular hemorrágico grave que requirió intervención quirúrgica, con complicaciones posteriores en forma de infección. Como secuela de ese episodio el peritado presenta un cuadro pseudovertiginoso consistente en mareos y sensación de inestabilidad cefálica ocasional. Esta circunstancia puede condicionarle limitaciones para todas aquellas tareas o labores que impliquen trabajar en altura, cambios bruscos de la estática corporal o el manejo de maquinaria pesada.

SEGUNDO.- Desde el punto de vista psíquico, el peritado ha sido diagnosticado de un trastorno depresivo mayor reactivo a su estado físico, de grado moderado, habiéndose iniciado tratamiento con ansiolíticos y antidepresivos en el mes de octubre de 2014. En relación a esta patología, cabe realizar las siguientes consideraciones:

a) Esta patología, que puede producirle limitaciones para todas aquellas tareas o labores que impliquen un mínimo de concentración y/o estabilidad mental, no ha sido tenida en cuenta por el Equipo de Valoración de Incapacidades (E.V.I.) en la valoración realizada en el mes de junio de 2014, puesto que se ha diagnosticado en fechas posteriores.

b) El tratamiento con psicofármacos se ha iniciado recientemente, por lo que no se puede determinar cuál será la respuesta que el peritado experimentará al mismo.

(Hecho probado conforme al Informe Médico Forense obrante en las actuaciones).

DÉCIMO.- El actor en el ejercicio de su profesión habitual de jardinero realiza las siguientes tareas:

Cortar cesped, hacer y restaurar pocetas, carga y descarga de camiones de restos orgánicos'.

(Hecho probado conforme al folio Nº

UNDÉCIMO.- La base reguladora del actor para la situación de Incapacidad Permanente derivada de enfermedad común asciende a 338,62 euros mensuales.

(Hecho probado conforme al folio Nº 55 de las actuaciones).

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'Desestimo la demanda formulada por DDON Balbino frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ABSOLVIENDO a la demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento'.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte actora Balbino , frente al que el INSS presentó escrito de impugnación, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por la parte demandante en su integridad, no reconociendo grado alguno pese a postularse como pretensión principal el de incapacidad permanente absoluta y, subsidiariamente, el de total, confirmando la resolución del INSS.

Frente a la citada sentencia se alza la parte actora, mediante el presente recurso de suplicación articulado en base a dos tipos de motivos, los previstos en las letras b ) y c) del art. 193 LRJS .

El recurso ha sido impugnado por la dirección legal de la entidad gestora.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al motivo alegado al amparo de la letra b) del art. 193 LRJS se ha de precisar que el Tribunal Supremo- Sala de lo Socia-l ha venido estableciendo una consolidada jurisprudencia atinente a los requisitos y condiciones que deben estar presentes a fin de que prospere la revisión fáctica y que son:

1) Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del Juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso.

2) Que se señale por parte del recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado.

3) Que la modificación propuesta incida en la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida.

4) Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos y, al mismo tiempo, ha de proponerse la relación definitiva de los hechos modificados.

Igualmente, el Tribunal Supremo -Sala de lo Social- viene estableciendo unas reglas básicas con la finalidad de evitar que la discrecionalidad se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Y estas reglas podemos compendiarla en las siguientes:

1) La revisión de hechos no faculta al Tribunal efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada.

3) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de instancia, órgano Judicial soberano para la apreciación de la prueba, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable.

4) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sea la prueba documental pública o privada en sentido ya expuesto y la pericial.

Por lo que se refiere a la revisión del ordinal NOVENO de los hechos probados de la sentencia, se pide se complete en su redacción a partir del informe médico forense y documentación obrante en el expediente administrativo sin especificar cuál. Sin embargo, no se propone el texto alternativo o aquel que se quiere adicionar al hecho, pues se reproduce parte del informe pericial médico forense ya recogido en autos como hecho probado, y parte de las conclusiones y del resultado de la exploración física y psíquica como fundamento no de la modificación pretendida, sino para justificar jurídicamente el reproche que se hace a la sentencia, confundiendo el motivo de la letra b) con el de la letra c) que se refiere a la infracción de normas sustantivas y de jurisprudencia. El cualquier caso, no consta el texto que se pretende adicionar al ordinal noveno por lo que se desestima el motivo,

CUARTO.- Por el cauce procesal de la letra c) del art. 193 LRJS , el recurrente denuncia la infracción del art. 137 TRLGSS.

El motivo prospera en su pretensión subsidiaria relativa a la declaración del grado de incapacidad en el de total para la profesión habitual de jardinero.

El art 137.5 del Real Decreto Legislativo 1/1.994 de 20 de junio por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social determina que se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio, e interpretando el Tribunal Supremo en sentencias de 18 de enero de 1.988 y 30 de enero de 1.989 el art 135 del texto de 1.974 de idéntico contenido que el actual, afirma que cada caso ha de contemplarse individualmente para calificar el grado de invalidez, pues aquel depende de la concreta capacidad residual del sujeto concreto en un momento determinado.

La invalidez permanente absoluta para todo trabajo supone la impotencia para el ejercicio útil de cualquier actividad por liviana o sedentaria que sea, sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 19853, y la inhabilidad para toda posible actividad dentro de la amplia gama de quehaceres laborales, por lo que implica no poder realizar ningún esfuerzo, ni siquiera un trabajo sedentario según sentencias del Tribunal Supremo de 23 y 30 de enero de 1989 , 14 de febrero y 7 de marzo de 1989 . además trastornos de atención y concentración, disminución notable del ritmo de ejecución

Además de la situación que exige la normativa y doctrina que la desarrolla, es presupuesto para la declaración de invalidez en cualquier grado que las dolencias y limitaciones que las mismas suponen al solicitante sean previsible y objetivamente definitivas ( art. 136 LGSS ).

En el caso de autos ha quedado probado que el recurrente ha sido diagnosticado de un trastorno depresivo mayor reactivo a su estado físico, de grado moderado, habiéndose iniciado tratamiento con ansiolíticos y antidepresivos en el mes de octubre de 2014, de modo que, con igual valor de hecho probado se ha dejado recogido en el relato de hechos de la sentencia que esta patología psiquiátrica puede producirle limitaciones para todas aquellas tareas o labores que impliquen un mínimo de concentración y/o estabilidad mental, aunque no ha sido tenida en cuenta por el Equipo de Valoración de Incapacidades (E.V.I.) en la valoración realizada en el mes de junio de 2014, puesto que se ha diagnosticado en fechas posteriores. Pero por otro lado dice el hecho noveno, que esta enfermedad está en tratamiento con psicofármacos que se ha iniciado recientemente, por lo que no se puede determinar cuál será la respuesta que el peritado experimentará al mismo.

Como señala la sentencia de instancia con apoyo en otra de esta misma Sala de lo Social de 26 de abril de 2011 (rec 560/2009 ), la depresión de larga duración es un síntoma de una grave enfermedad psíquica, ya que un episodio depresivo dura entre 6 y 9 meses. Por ello, al recoger con valor de hecho probado la sentencia, que la situación siquiátrica del actor está sujeta a tratamiento farmacológico iniciado recientemente (en octubre de 2014), estando aún pendiente de respuesta, descarta el carácter permanente de la lesión y con ello, su valoración a efectos de la invalidez solicitada.

Pese a que el carácter no definitivo de la lesión supone la desestimación de la incapacidad absoluta para toda profesión u oficio, lo cierto es que en el trabajador concurren una serie de patologías y limitaciones funcionales de naturaleza física, que tienen repercusión a los efectos pretendidos en las tareas fundamentales de su profesión de jardinero, no de carpintero como dice el suplico del recurso examinado, pues el hecho probado primero de la sentencia no ha sido combatido por la parte, y no resulta del resto del relato fáctico el trabajo del demandante como carpintero.

La incapacidad permanente total, es definida en el art. 137-4 de la L.G.S.S , Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio , en vigor según la Disposición Transitoria 5º Bis, añadida por el art.8-dos de la Ley 24/1997 de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social , como la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, pudiendo dedicarse a otras distintas, debiendo tenerse en cuenta que aquella no es esencialmente coincidente con la actividad específica que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en uso de su facultad de movilidad funcional, según previsión del art. 39 del E.T (S.T.S de 17.1 1989 o TSJª de Cataluña entre otras sentencias de 12 de marzo de 2004 , 25 de marzo de 1991 y 28 de octubre de 1993 ).

Conforme al Convenio Colectivo Estatal de Jardinería (BOE 20.7.13), artículo 10 dedicado a la clasificación profesional, en el Grupo C dedicado al Grupo profesional de Oficios manuales, en el Subgrupo Jardinero se define funcionalmente como el profesional que con conocimiento o práctica se dedica a las siguientes tareas que enumera:

-Desfonde, cavado y escarda a máquina,

-preparación de tierras y abonos,

-arranque, embalaje y transporte de plantas,

-plantación de cualquier especie vegetal,

-recorte y limpieza de ramas y frutos,

-poda, aclarado y recorte de arbustos,

-preparación de insecticidas y su empleo,

-protección y entutoraje de árboles, arbustos y trepadoras,

-utilizar y conducir tractores, máquinas y vehículos con permiso de conducir de clase B, así como sus elementos accesorios, siendo responsable de su buen uso limpieza y mantenimiento,

-riegos automatizados.

Se ha declarado probado en la sentencia que el actor en el mes de septiembre de 2013 presentó un episodio de accidente cerebrovascular hemorrágico grave que requirió intervención quirúrgica, con complicaciones posteriores en forma de infección, y que como secuela de ese episodio el peritado presenta un cuadro pseudovertiginoso consistente en mareos y sensación de inestabilidad cefálica ocasional, causando esta circunstancia un condicionamiento para todas aquellas tareas o labores que impliquen trabajar en altura, cambios bruscos de la estática corporal o el manejo de maquinaria pesada (HP 9º), por lo que resulta clara la imposibilidad del actor de llevar a cabo las tareas descritas como fundamentales de su profesión, pues implican, quizás no en su actual puesto de trabajo pero sí como exigencia propia de su grupo y subgrupo profesional según convenio, el uso de maquinaria pesada, podadoras o segadoras entre otras, además de cambios posturales bruscos para cavado, preparación de tierras o poda, así como el trabajo en altura en tareas de preparación, limpieza y recorte de árboles y arbustos.

Por ello la Sala estima la pretensión subsidiaria del recurso declarando al demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de jardinero.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235 LRJS (L 36/11), la estimación parcial del recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente, que además disfruta del beneficio de justicia gratuita.

SEXTO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Por todo lo cual la Sala desestima este motivos de censura jurídica y, por su efecto, el presente recurso de suplicación. Y, en consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos en su pretensión subsidiaria el recurso de suplicación interpuesto por DON Balbino contra la Sentencia de 31 de julio de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Gáldar sobre Incapacidad permanente, revocamos la misma y declaramos al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de jardinero derivada de contingencia-enfermedad común, con derecho a la pensión legalmente establecida a cargo del INSS sobre una base reguladora de 338,62 euros al mes, y fecha de efectos de 12 de junio de 2014.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 ? previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/119415 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a