Sentencia SOCIAL Nº 20/2021, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3255/2020 de 13 de Enero de 2021

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

Correo electrónico:

NIG:36057 44 4 2019 0004146

Equipo/usuario: BC

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003255 /2020BC

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000829 /2019

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ñaHOSPITAL POVISA SA

ABOGADO/A:ALFREDO BRIALES PORCIOLES

RECURRIDO/S D/ña: Luciano

ABOGADO/A:RAMON HERMIDA MOSQUERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

PRESIDENTE

D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ

Dª. Mª CONSUELO FERREIRO REGUEIRO

En A CORUÑA, a trece de enero de dos mil veintiuno.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003255/2020, formalizado por el LETRADO D. ALFREDO BRIALES DE PORCIOLES, en nombre y representación de HOSPITAL POVISA SA, contra la sentencia número 234/2020 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000829/2019, seguidos a instancia de Luciano frente a HOSPITAL POVISA SA, con intervención del MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MARIA CONSUELO FERREIRO REGUEIRO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Luciano presentó demanda contra HOSPITAL POVISA SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 234/2020, de fecha treinta de junio de dos mil veinte.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El actor, don Luciano, provisto del DNI NUM000, con antigüedad de 9 de marzo de 1983, estuvo prestando servicios a tiempo completo como enfermero, por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Policlínico Vigo, S.A., percibiendo un salario anual por importe de 36.115,76 euros. SEGUNDO.-La relación laboral está afectada por V Convenio Colectivo de empresa, publicado en el BOP de 16 de septiembre de 2009, en cuyo artículo 28 se convino que 'la jubilación será obligatoria a los sesenta y cinco años para el personal afectado por este convenio, siempre y cuando el trabajador/a reúna un período mínimo de cotización que le permita alcanzar el ochenta por ciento de la base reguladora. Por cada jubilación obligatoria, la empresa, se compromete a hacer un contrato indefinido, de igual jornada, dentro de los tres meses anteriores o posteriores de haberse producido. El trabajador podrá jubilarse voluntariamente siempre que cumpla los requisitos establecidos en el Régimen General de la Seguridad Social, en los supuestos de reducción de jornada por motivo de jubilación anticipada de acuerdo con el artículo 12.6 del Estatuto de los Trabajadores.' TERCERO.-En fecha 13 de diciembre de 2018 el actor entabló frente a la empresa una demanda individual en materia de reconocimiento de derecho y/o reclamación de cantidad por los solapamientos entre los descansos de fin de semana y entre jornadas, recayendo Sentencia estimatoria de este Juzgado de fecha 17 de julio de 2019. En dicho procedimiento la vista inicialmente señalada estaba fijada para el día 5 de noviembre de 2019, adelantándose al día 14 de mayo a petición del interesado quien por escrito de 14 de enero expuso que se hallaba en expectativa de jubilarse de manera definitiva por lo que a fin de salvaguardar su derecho a la tutela judicial efectiva interesaba un cambio de señalamiento. CUARTO.-En los meses de enero y marzo de 2019 el actor, en su condición de delegado sindical de CCOO, interpuso tres demandas contra la empresa en materia de tutela de la libertad sindical por uso de correo corporativo y dos en materia de conflicto colectivo instando que solo los profesionales de enfermería en posesión de la titulación académica puedan efectuar funciones de rayos X y que la actividad de transformación médico-sanitaria de pacientes ingresados computase como tiempo efectivo de trabajo, que fue estimada parcialmente por este Juzgado mediante Sentencia firme de 12 de julio del pasado año. Asimismo, el actor ha encabezado en el pasado alguna otra demanda de índole colectiva como la sustanciada ante el Juzgado de lo Social Nº 4 de Vigo bajo el núm. 632/2016. QUINTO.-El 27 de agosto de 2019, cuando el actor contaba 66 años de edad, causó baja por jubilación obligatoria tal como la empresa le había anunciado por escrito de 2 de agosto, y con mención de la Disposición Adicional Décima del ET y 28 del convenio. SEXTO.-En la actualidad ningún empleado de la empresa tiene una edad superior a la del actor, figurando de alta tres empleados nacidos en el año 1954, sin que ninguno de ellos reúna los requisitos preceptuados para causar una pensión de jubilación ordinaria por el 100 % de la prestación. SÉPTIMO.-Entre el año 2017 y el año 2019 han accedido a la jubilación total un total de 27 trabajadores en el 2017, 17 trabajadores en el 2018 y 26 de trabajadores en el 2019, acogiéndose a la modalidad de jubilación parcial 22 empleados en el 2017, 13 empleados en el 2018 y 23 empleados en el 2019. OCTAVO.- El 1 de septiembre de 2019 la empresa contrató como enfermero a tiempo completo y por tiempo indefinido a don Samuel, nacido en el año 1982, consignando como cláusula adicional que dicha incorporación se realizaba para cubrir la vacante generada por la jubilación del actor NOVENO.-El actor, al momento de la baja, ostentaba el cargo de delegado sindical por la formación Comisiones Obreras.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Estimar parcialmente la demanda en materia de despido interpuesta por DON Luciano contrala empresa POLICLÍNICO VIGO, S.A., declarando la nulidad del despido de que el actor fue objeto con fecha de efectos de 27 de agosto de 2019 y condenando a la demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución readmita inmediatamente al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido con abono los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de esta sentencia a razón de 98,95 euros diarios, y a satisfacer al actor una indemnización por daño moral en cuantía de seis mil ciento veinticinco euros (6.125 €).

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte DEMANDADA, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO. -Dictada sentencia por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Vigo, el 30 de junio de 2020, que estimó parcialmente la pretensión deducida en la demanda en lo relativo a la declaración de nulidad del despido efectuado por la empresa Policlínico Vigo, S.A., en la persona de don Luciano, así como a la vulneración de la garantía de indemnidad y de la libertad sindical con la indemnización por daño moral de 6 125 euros, se interpone por la entidad mercantil recurso de suplicación al amparo del art. 193.c) de la Ley 36/2011, de 10 octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS), construido en dos motivos, de los cuales el primero aporta censura jurídica de la disposición adicional 10ª del Real decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre, por el que se aprueba el texto refundido del estatuto de los Trabajadores (ET), con referencia a su disposición transitoria 9ª (derogada por el Real Decreto-ley 28/2018, de 28 diciembre, para la revalorización de las pensiones públicas y otras medidas urgentes en materia social, laboral y de empleo) y a la disposición transitoria 1ª del Código Civil (Cc); mientras que el segundo denuncia incorrecta aplicación de la jurisprudencia nacida del art. 24 de la Constitución española (CE).

SEGUNDO. -Para el buen entendimiento de la cuestión de fondo, ha de recordarse según el relato fáctico de instancia no combatido que: 1º) don Luciano causó baja por jubilación obligatoria el 27 de agosto de 2019, cuando contaba con 66 años, lo que le había sido comunicado por escrito de la empresa, Policlínico Vigo, S.A., el 2 de agosto de 2019; 2º) en el momento de tal baja, el actor de instancia ostentaba la condición de delegado sindical por la organización sindical CC.OO.; 3º) la relación laboral estaba sujeta al V Convenio Colectivo de empresa (BOP de 16 septiembre 2009) en situación de ultraactividad; 4º) el art. 28 del citado Convenio Colectivo en su redacción original disponía que ' la jubilación será obligatoria a los sesenta y cinco años para el personal afectado por este convenio, siempre y cuando el trabajador/a reúna un período de cotización que le permita alcanzar el ochenta por ciento de la base reguladora. Por cada jubilación obligatoria, la empresa se compromete a hacer un contrato indefinido, de igual jornada, dentro de los tres meses anteriores o posteriores de haberse producido. El trabajador podrá jubilarse voluntariamente siempre que cumpla los requisitos establecidos en el Régimen General de la Seguridad Social, en los supuestos de reducción de jornada por motivo de jubilación anticipada de acuerdo con el artículo 12.6 del Estatuto de los Trabajadores '; 5º) el trabajador, en su condición de delegado sindical, interpuso tres demandas contra la empresa entre los meses de enero y marzo de 2019, una en materia de tutela de la libertad sindical por uso del correo corporativo, y dos sobre conflicto colectivo instando que solo los profesionales de enfermería efectuasen funciones de rayos X y que la actividad de transformación médico-sanitaria de pacientes ingresados computase como tiempo efectivo de trabajo (ésta fue estimada por sentencia firme), a las que se suman otras demandas anteriores de índole colectiva y la 13 de diciembre de 2018 que, a título propio, entabló para el reconocimiento de reclamación de cantidad, la cual fue estimada por sentencia de 17 julio de 2019 (Juzgado nº 5 de los de Vigo, órgano jurisdiccional que conoció de la sentencia que se recurre en suplicación), con la particularidad de que dicho actor solicitó el 14 de enero de 2019 el adelanto de la vista al 14 de mayo de 2019 (estaba fijada para el 5 de noviembre de 2019) porque se encontraba en expectativa de jubilarse de manera definitiva y con el fin de salvaguardar su derecho de tutela judicial efectiva; 6º) en el momento de ejercicio de esta acción, ningún empleado de la empresa tenía una edad superior a la de él, figurando de alta tres empleados nacidos en 1954, pero que no reunían los requisitos para causar la pensión de jubilación ordinaria con el cien por cien de la base reguladora, mientras otros trabajadores, entre los años 2017 y 2019, accedieron a la jubilación total o se acogieron a la modalidad de jubilación parcial; y 7º) el 1 de septiembre de 2019 la empresa suscribió un contrato indefinido y jornada a tiempo completo, con un enfermero, consignándose que la causa de su celebración era la cobertura de la vacante generada por la jubilación del actor.

En defensa de que la causa de extinción del contrato de don Luciano fue una verdadera baja por jubilación obligatoria, la representación letrada de la recurrente propone una interpretación del conjunto de reformas legales que la cuestión del establecimiento de la jubilación forzosa a través de los convenios colectivos ha generado en nuestro ordenamiento jurídico desde el Real Decreto-ley 5/2001, de 2 marzo, de Medidas Urgentes de Reforma del Mercado de Trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, hasta el reciente Real Decreto-ley 28/2018, interpretación que apela a una indagación profunda en la voluntad del legislador de cada momento, en el espíritu de la ley, y en cómo fue capaz de expresarlo, aplicándose, en todo caso, la disposición transitoria primera del Cc, a cuyo tenor: ' Se regirán por la legislación anterior al Código los derechos nacidos, según ella, de hechos realizados bajo su régimen, aunque el Código los regule de otro modo o no los reconozca. Pero si el derecho apareciere declarado por primera vez en el Código, tendrá efecto, desde luego, aunque el hecho que lo origine se verificará bajo la legislación anterior, siempre que no perjudique a otro derecho adquirido de igual origen.'

Interesa a esta argumentación la acreditación de que el 27 de agosto de 2019, fecha de la baja por jubilación obligatoria de don Luciano, el art. 28 del citado Convenio Colectivo de la empresa, según el cual ' la jubilación será obligatoria a los sesenta y cinco años para el personal afectado por este convenio, siempre y cuando el trabajador/a reúna un período de cotización que le permita alcanzar el ochenta por ciento de la base reguladora', estaba vigente en régimen de ultraactividad (fundamento de derecho 3º) y era eficaz en todas sus cláusulas tal y como establece su art. 5. Viene esto al socaire del vaivén de reformas y de la voluntad del legislador en cada una de ellas. En efecto, la disposición final primera del Real Decreto-ley 28/2018 da nueva redacción a la disposición adicional décima del ET, a raíz de la cual ' los convenios colectivos podrán establecer cláusulas que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad legal de jubilación fijada en la normativa de Seguridad Social, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: a) El trabajador afectado por la extinción del contrato de trabajo deberá cumplir los requisitos exigidos por la normativa de Seguridad Social para tener derecho al cien por ciento de la pensión ordinaria de jubilación en su modalidad contributiva. b) La medida deberá vincularse a objetivos coherentes de política de empleo expresados en el convenio colectivo, tales como la mejora de la estabilidad en el empleo por la transformación de contratos temporales en indefinidos, la contratación de nuevos trabajadores, el relevo generacional o cualesquiera otras dirigidas a favorecer la calidad del empleo'. Con ello, se cambia sustancialmente eldictumde esa disposición adicional décima cuyo texto provenía de la disposición final cuarta, apartado dos, de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, según la que: 'se entenderán nulas y sin efecto las cláusulas de los convenios colectivos que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilación fijada en la normativa de Seguridad Social, cualquiera que sea la extensión y alcance de dichas cláusulas'. Esta prohibición minoraba sus efectos a través de la disposición transitoria decimoquinta de la misma Ley, transformada en disposición transitoria novena del ET por la aprobación del texto refundido de esta norma (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre), quedando en ese tiempo como sigue:

' 1. Lo establecido en la disposición adicional décima se aplicará a los convenios colectivos suscritos a partir del 8 de julio de 2012.

2. La citada disposición adicional décima se aplicará a los convenios colectivos suscritos con anterioridad al 8 de julio de 2012 en los siguientes términos: a) Cuando la finalización de la vigencia inicial pactada de dichos convenios se produzca después del 8 de julio de 2012, la aplicación se producirá a partir de la fecha de la citada finalización. b) Cuando la finalización de la vigencia inicial pactada de dichos convenios se hubiera producido antes del 8 de julio de 2012, la aplicación se producirá a partir de esta última fecha'.

Pues bien, el Convenio Colectivo de la empresa fue publicado en el BOP de Pontevedra de 16 de septiembre de 2009, fecha en la que la disposición adicional décima del entonces vigente Real Decreto Legislativo 1/1995, permitía la existencia de cláusulas en los convenios colectivos que posibilitasen la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilación fijada en la normativa de Seguridad Social, siempre que se cubriese el período mínimo de cotización o uno mayor, si así se hubiera pactado -que fue lo que se hizo en el citado Convenio Colectivo de empresa en donde se exigía haber alcanzado un período de cotización que le permitiese aplicar a cualquier trabajador sobre la base regladora el porcentaje del 80 por ciento-, y se acompañase de otras medidas coherentes con las políticas de empleo. En ese Convenio Colectivo, que se encontraba en ultraactividad (f.d. 3º), se cruzó la disposición final cuarta, apartado dos, de la Ley 3/2012, dando nueva redacción a la disposición adicional décima del ET y, en lo que es verdaderamente importante, imponiendo un nuevo régimen jurídico por el que se entendieron ' nulas y sin efecto las cláusulas' de las normas convencionales que las prevean.

Pues bien, esto debería ser suficiente para considerar derogada, no simplemente ineficaz u otro eufemismo jurídico como 'desplazada', la concreta estipulación del art. 28 del Convenio Colectivo, una clara derogación por imperio de la ley, ope legis. Todavía siendo cierto que las normas, en particular las conformadoras del Derecho Social, responden a necesidades sociales, económicas y políticas, tal cosa no debe destruir los fundamentos del ordenamiento jurídico construidos sobre sus principios. Así, el principio de jerarquía de fuentes dentro del orden establecido en el art. 3.1 del ET, establece la primacía de las disposiciones legales y reglamentarias del Estado -en consonancia con la atribución de la competencia exclusiva del Estado en materia de 'legislación laboral' por el art. 149.1.7ª de la CE- y, tras ellas, los convenios colectivos. De modo que a poco entendimiento en derecho fácilmente se comprende que estos convenios están derogados en todo o en la concreta parte que se oponga a lo dispuesto en la norma de superior rango: ley en sentido material y potestad reglamentaria.Ítem mas, decía Francesco Carnelutti en su legendaria y conocida definición del convenio colectivo que éste tenía alma de ley y el cuerpo de contrato, es decir, que es una norma. El mismo art. 82 del ET participa de esta hipótesis y sanciona su carácter contractual en el apartado primero: ' los convenios colectivos, como resultado de la negociación desarrollada por los representantes de los trabajadores y de los empresarios, constituyen la expresión del acuerdo libremente adoptado por ellos en virtud de su autonomía colectiva'; postulando su espíritu normativo en el apartado tercero: 'los convenios colectivos regulados por esta ley obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia'. Si es una norma, como ocurre con una sucesión de normas del mismo rango en donde rige el principio 'lex posterior derogat lex anterior', no es necesario que esa derogación sea expresa de las anteriores; o como sucede entre normas de diferente rango, sometiéndose las de inferior al imperio de las de superior y máxime al ser éstas posteriores por el mismo principio latino apuntado.

Pero es que el ímpetu de aquella Ley 3/2012 fue considerable al completar la modificación de la disposición adicional décima del ET con su disposición transitoria decimoquinta titulada: 'Normas transitorias en relación con las cláusulas de los convenios colectivos referidas al cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación', que fue reenumerada por el Real Decreto Legislativo 2/2015, con alguna pequeña modificación, pasando a ser la disposición transitoria novena del ET, antes de la reforma operada por el Real Decreto-ley 28/2018. Decíamos que el ímpetu fue considerable pues zanjó toda duda sobre su eficacia y voluntad al añadir, en su apartado 2, que: ' La citada disposición adicional décima se aplicará a los convenios colectivos suscritos con anterioridad al 8 de julio de 2012 en los siguientes términos:

a) Cuando la finalización de la vigencia inicial pactada de dichos convenios se produzca después del 8 de julio de 2012, la aplicación se producirá a partir de la fecha de la citada finalización.

b) Cuando la finalización de la vigencia inicial pactada de dichos convenios se hubiera producido antes del 8 de julio de 2012, la aplicación se producirá a partir de esta última fecha'.

Determina, pues, el momento de nulidad de las cláusulas de los convenios colectivos contrarias al exacto mandato de la disposición adicional décima del ET de aquel momento, que, para este Convenio Colectivo de la empresa, en ultraactividad, tuvo que ser el supuesto de la letra b), ya que su art. 5 fijaba la vigencia pactada hasta el 31 de diciembre de 2010.

Pero hay más. La aceptación de la vigencia de la cláusula del Convenio Colectivo que permite las jubilaciones obligatorias tras la entrada en vigor del Real Decreto-ley 28/2918 equivaldría a admitir un 'espigueo' que podríamos calificar de 'interno', dentro de la propia norma. Si es jurisprudencia reiterada (por todas, SSTS de 4 y 11 de junio 2008 [RJ 7541 y 7532]) la que prohíbe el 'espigueo' en sentido estricto, o sea, tomar las cláusulas que interesan de dos o más convenios, haciendo un protocolo a la medida de una de las partes, no en vano el convenio es esencia una norma; en pura lógica se debe prohibir la aplicación de unas cláusulas de un mismo convenio que ora se consideran vigentes, ora derogadas o, finalmente, resucitadas con un efecto 'Lázaro'. Y concluimos con esta argumentación porque no se puede ahondar en el carácter obligacional de la cláusula en cuestión al haber dispuesto el propio Convenio en su art. 5 la aplicación ultraactiva de la totalidad de sus estipulaciones.

Por lo tanto, el art. 28 del Convenio Colectivo de empresa quedó derogado por la Ley 2/2012 y no puede ser aplicado para regir una jubilación obligatoria efectuada el 27 de agosto de 2019, tal y como precisa acertadamente el magistrado de instancia.

Según lo anterior, deviene contradictoria la argumentación de la parte recurrente que no es proclive al entendimiento de que una norma posterior derogué a otras anteriores del mismo o inferior rango que resulten contrarias a lo ella dispuesto (principio de sucesión normativa: lex posterior derogat lex anterior), que es justamente lo ocurrido con la disposición final cuarta, apartado dos, de la Ley 3/2012, al dar nueva redacción a la disposición adicional décima del ET; y, al tiempo, proponga que la derogación expresa de la disposición transitoria novena del ET -en su momento, disposición transitoria décimo quinta de la Ley 3/2012- permita recuperar vigencia a una concreta disposición, la transitoria única, de una concreta ley de la sucesión normativa, la Ley 14/2005, de 1 de julio, sobre las cláusulas de los Convenios Colectivos referidas al cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación, que resulta la exacta y adecuada para producir el efecto 'Lázaro' del art. 28 del Convenio Colectivo en ciernes, pues dice así: ' Las cláusulas de los convenios colectivos celebrados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley en las que se hubiera pactado la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilación se considerarán válidas siempre que se garantice que el trabajador afectado tenga cubierto el período mínimo de cotización y que cumpla los demás requisitos exigidos por la legislación de Seguridad Social para tener derecho a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva'. Además de no compartir esta hipótesis por razones obvias de técnica jurídica centradas en el repetido principio de sucesión normativa, ella tendría la dificultad añadida de que el Convenio Colectivo de la empresa es posterior a la entrada en vigor de la Ley 14/2005, salvo que también se tratase de ubicar la eficacia de esta disposición lega en cualquier momento temporal.

En fin, con relación a la cita y al argumento jurídico organizado en torno a ella, referidos a la disposición transitoria primera del Cc, bien es sabido que el noble Texto regula el régimen transitorio de los derechos nacidos o surgidos al amparo de él mismo, y no de otros acervos jurídicos regulados por norma propia más especial (principio de la ley especial: lex specialis derogat legi generali), como es el caso de los aparecidos al cobijo del ET y de la sucesión de normas que lo han modificado. Razón por la cual, no ha lugar a un pronunciamiento más detenido.

De este modo, es evidente que no se estima el recurso en su primer motivo recién analizado.

TERCERO. -Como consecuencia de lo anterior, la baja por jubilación obligatoria acaecida el 27 de agosto de 2019 constituye una extinción abrupta y sin causa del contrato de trabajo cuya calificación contractual es la de despido. Se necesita, entonces, precisar la calificación judicial de tal despido entre las dos posibles de nulidad o improcedencia.

Exige la primera que el móvil del despido consista en 'alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador' ( art. 55.5 ET). Para alcanzar ese fin, la jurisprudencia constitucional exige, al menos, que la parte demandante proponga un indicio razonable de prueba o un principio de prueba sobre la voluntad de la empresa de atentar contra los derechos fundamentales del trabajador o de directamente discriminarlo ( STCO 21/1992, de 14 febrero, f.j. 3º, y 74/1998, de 31 mayo, f.j. 2º). Lo que fue concretado en la instancia por la representación letrada de don Luciano en el conjunto de demandas interpuestas contra la empresa bien en su condición de delegado sindical -hasta tres entre los meses de enero y marzo de 2019, una en materia de tutela de la libertad sindical por uso del correo corporativo, y dos sobre conflicto colectivo instando que solo los profesionales de enfermería efectuasen funciones de rayos X y que la actividad de transformación médico-sanitaria de pacientes ingresados computase como tiempo efectivo de trabajo (esta fue estimada por sentencia firme), a las que se suman las presentadas en el pasado-, bien a título propio como la de 13 de diciembre de 2018, para el reconocimiento de reclamación de cantidad, la cual fue estimada por sentencia de 17 julio de 2019.

La cuestión pasa por precisar si este historial litigioso, en gran parte derivado de la condición del recurrente de delegado sindical, supone un verdadero y suficiente indicio de prueba de la vulneración de la garantía de indemnidad ( art. 24 CE) en el marco de la libertad sindical en su vertiente individual ( art. 28 CE). Merece ello una respuesta afirmativa por dos razones, a saber: la empresa, como matiza el magistrado de instancia, no logra explicar la razón por la que se hace efectiva la cláusula de la jubilación obligatoria del art. 28 del Convenio Colectivo el 27 de agosto de 2019, excepto el hecho apuntado de que otros trabajadores en las mismas condiciones laborales que las del recurrente fueron jubilados con antelación; ni apunta ningún otro argumento probatorio convincente, a no ser que sea tenido por tal el que el trabajador, en el procedimiento entablado contra aquélla por reclamación de cantidad (el 13 de diciembre de 2018), solicitara el 14 de enero de 2019 el adelanto de la vista (inicialmente fijada para el 5 de noviembre de 2019), que quedó señalada para el 14 de mayo de 2019, porque se hallaba 'en expectativa de jubilarse de manera definitiva por lo que a fin de salvaguardar su derecho a la tutela judicial efectiva interesaba el cambio de señalamiento' (hecho probado 3º). Huelga decir que la voluntad más o menos expresa del trabajador de jubilarse, por cuanto no consta que indicase la fecha, no es determinante de que lo fuera a hacer, ni tampoco obliga a que lo haga, pudiendo cambiar de opinión mientras no sea efectiva su opción sin que por ello la empresa deba concluir la extinción de la relación laboral con un verdadero despido. Para lograr tal extinción conforme a derecho, existen otras causas enumeradas en el art. 49.1 del ET, entre las que se destaca, por ejemplo, el mutuo acuerdo. Además, el argumento de la parte recurrente, referido a que se esperó a la celebración de la vista del juicio, el 14 de mayo de 2019, para no interferir en el pleito y salvaguardar el derecho a la tutela judicial efectiva del trabajador, a cuya petición se anticipó tal vista, no deja de ser un modo de aseguramiento también de la licitud de la posterior decisión extintiva de la empresa.

Sobre esta base, se desestima el segundo motivo del recurso y se considera que la extinción del contrato del trabajador el 27 de agosto de 2019 constituyó, como ya lo precisó el magistrado de instancia, un despido nulo por vulneración de derechos fundamentales concretada en infracción de la garantía de indemnidad en el ámbito del ejercicio de la libertad sindical individual, según el art. 24 CE, causando daño moral cuya valoración, a través del importe de la correspondiente indemnización, ha sido determinado en la instancia.

CUARTO. -Resultando vencida en el recurso la empresa Policlínico Vigo, S.A., corresponde, de conformidad con el art. 235.1 de la LRJS, la imposición de costas que comprenderán los honorarios del abogado de la parte contraria por importe de setecientos cincuenta euros (750 €).

Por todo lo cual

Fallo

Que, con desestimación del recurso interpuesto por Policlínico Vigo, S.A., confirmamos la sentencia que con fecha de 30 de junio de 2020 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social Social nº 5 de los de Vigo, a instancia de la representación letrada de don Luciano, por la que se acogió la demanda formulada y condenamos a la recurrente a pasar y cumplir por todos los pedimentos que figuran en ella. Asimismo, condenamos a la parte recurrente a que en concepto de honorarios satisfaga setecientos cincuenta euros (750 €) al Sr. Letrado de la parte recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.