Sentencia SOCIAL Nº 20/2022, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 6, Rec 765/2021 de 20 de Enero de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00020/2022

Nº AUTOS: 765/21

SENTENCIA Nº 20/22

OVIEDO, a veinte de enero de dos mil veintidós.

Vistos por el Ilmo. Sr. D. MANUEL BARRIL ROBLES Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 6 de OVIEDO, los presentes autosnº 765/21sobre Despido, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA, siendo las partes, de una y como demandante DOÑA Agustina, representada por la Letrada Doña Almudena Llamazares Méndez, de otra como demandada, la CLÍNICA OFTALMOLÓGICA BASCARÁN S.L.representada y asistida por el letrado D. José Antonio Donato Suárez,y con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 15.10.2021 tuvo entrada en este Juzgado la demanda rectora de los autos de referencia, en la que tras la alegación de hechos y fundamentos de derecho, se solicitó Sentencia por la que estimando la demanda se declarase la NULIDAD o subsidiarias IMPROCEDENCIA del despido, condenando a la empresa demandada a la inmediata readmisión de la trabajadora en su puesto de trabajo, con los mismos derechos laborales y salarial es que ostentaba antes de que se produjera el despido, y con abono, en todo caso, de los salarios dejados de percibir desde que se produjo el despido, hasta que tenga lugar la efectiva readmisión, o en caso de improcedencia, a elección de la empresa, al abono de la indemnización legalmente procedente, así como al abono de la cantidad de 6.251,00€ en concepto de indemnización por vulneración de derechos fundamentales, y todo ello con cuantos demás pronunciamientos sean inherentes.

SEGUNDO.-Abierto el acto del Juicio, celebrado el 13.01.2022, la parte actora se afirmó y ratificó en la demanda presentada, oponiéndose la demandada en base a los motivos expuestos en la grabación de juicio.

Recibido el juicio a prueba, se practicaron las pruebas propuestas por las partes y declaradas pertinentes por S.Sª., uniéndose los documentos a los autos, quedando los autos vistos para Sentencia.

Hechos

PRIMERO.-Dª. Agustina comenzó a prestar servicios para la empresa CLINICA OFTALMOLOGICA BASCARAN S.L. el 01-12-12, a jornada completa, con la categoría profesional de Optico, con un salario bruto diario en cómputo anual de 85,72 euros, sujeta en cuanto a las restantes condiciones al Convenio Colectivo del sector de Establecimientos Sanitarios de Hospitalización, Consulta, Asistencia y Análisis Clínicos del Principado de Asturias.

SEGUNDO.-La demandante sufrió en el mes de abril de 21 un aborto, por cuyo motivo estuvo de Baja desde el 28 de abril hasta el 10 de mayo de 2021.

Los/as trabajadores/as del Centro, al comenzar la jornada laboral primero se cambian de ropa para ponerse el uniforme de trabajo, tras lo cual fichan en el registro horario; y a la inversa, a la salida fichan en el registro y a continuación se cambian de ropa.

El horario de la demandante es de 09:00 a 13:30 y de 15:30 a 19:30 horas.

TERCERO.-El 03-09-21 se envió a la demandante una comunicación cuyo texto literal era el siguiente: 'Por medio de la presente le notificó que mi representada ha decidido proceder a su despido disciplinario con efectos al próximo día 9 de septiembre de 2021, decisión que se fundamenta en los siguientes hechos:

1º.-Los pasados días ha cometido Ud, sendas faltas de puntualidad, que se concretan en:

El 03.03.21 comenzó su jornada laboral a las 9 horas y cinco minutos con 0,4 segundos

El 04.03.21 comenzó su jornada a las 9 horas y tres minutos con 57 segundos

El 04.03.21 comenzó su jornada a las 15:33:24

El día 05/03/21 comenzó su jornada a las 9:04:32 y a las 15:33:34

El día 08/03/21 comenzó su jornada a las 9:04:49 y a las 15:34:03

El día 09/03/21 comenzó su jornada a las 15:32:30

El día 10/03/21 comenzó su jornada a las 9:03:13

El día 11/03/21 comenzó su jornada a las 9:05:01

El día 12/03/21 comenzó su jornada a las 9:29:46 y a las 15:33:03

El día 15/03/21 comenzó su jornada a las 9:03:42 y a las 15:35:16

El día 16/03/21 comenzó su jornada a las 9:03:38 y a las 15:31:01

El día 17/03/21 comenzó su jornada a las 9:05:31 y a las 15:32:56

El día 18/03/21 comenzó su jornada a las 9:05:20 y a las 15:32:

El día 19/03/21 comenzó su jornada a las 15:35:42

El día 22/03/21 comenzó su jornada a las 9:06:20 y a las 15:38:01

El día 23/03/21 comenzó su jornada a las 9:04:52 y a las 15:32:04

El día 24/03/21 comenzó su jornada a las 9:06:26

El día 25/03/21 comenzó su jornada a las 9:05:06 y a las 15:36:03

El día 26/03/21 comenzó su jornada a las 9:03:17 y a las 15:34:07

El día 05/04/21 comenzó su jornada a las 15:35:21

El día 06/04/21 comenzó su jornada a las 15:33:35

El día 07/04/21 comenzó su jornada a las 15:35:13

El día 08/04/21 comenzó su jornada a las 15:32:54

El día 09/04/21 comenzó su jornada a las 15:33:00

El día, 12/04/21 comenzó su jornada a las 9:02:55 y a las 15:35:19

El día 13/04/21 comenzó su jornada a las 15:34:51

El día 14/04/21 comenzó su jornada a las 9:05:49

El día 15/04/21 comenzó su jornada a las 9:02:42 y a las 15:34:34

El día 16/04/21 comenzó su jornada a las 9:04:49

El día 19/04/21 comenzó su jornada a las 9:07:03 y a las 15:33:21

El día 21/04/21 comenzó su jornada a las 9:04:47 y a las 15:33:12

El día 22/04/21 comenzó su jornada a las 9:04:57 y a las 15:34:51

El día 23/04/21 comenzó su jornada a las 9:05:14 y a las 15:34:35

El día 26/04/21 comenzó su jornada a las 9:06:06 y a las 15:35:30

El día 27/04/21 comenzó su jornada a las 9:03:19 y a las 15:32:05

El día 11/05/21 comenzó su jornada a las 9:02:59 y a las 15:35:17

El día 12/05/21 comenzó su jornada a las ? 9:06:28 y a las 15:34:43

El día 13/05/21 comenzó su jornada a las 9:04:55 y a las 15:33:54

El día 14/05/21 comenzó su jornada a las-9:03:22 y a las 15:32:28

El día 17/05/21 comenzó su jornada a las 9:07:19

El día 18/05/21 comenzó su jornada a las 9:06:04 y a las 15:35:13

El día 19/05/21 comenzó su jornada a las 9:07:21 y alas 15:33:12

El día 20/05/21 comenzó su jornada a las 9:04:10 y a las 15:34:53

El día 21/05/21 comenzó su jornada a las 9:01:24 y a las 15:32:42

El día 24/05/21 comenzó su jornada a las 9:04:50 y a las 15:34:39

El día 26/05/21 comenzó su jornada a las 9:03:40 y a las 15:34:22

El día 27/05/21 comenzó su jornada a las 9:06:14 y alas 15:35:50

El día 28/05/21 comenzó su jornada a las 9:06:52 y a las 15:32:35

El día 31/05/21 comenzó su jornada a las 9:07:26 y alas 15:32:48

El día 01/06/21 comenzó su jornada a las 9:07:04 y a las 15:33:37

El día 02/06/21 comenzó su jornada a las 9:05:52 y a las 15:32:47

El día 03/06/21 comenzó su jornada a las 9:05:24

El día 04/06/21 comenzó su jornada a las 9:05:39 y a las 15:34:44

El día 07/06/21 comenzó su jornada a las 9:06:35 y a las 15:35:29

El día 08/06/21 comenzó su jornada a las 9:05:57 y a las 15:33:55

El día 09/06/31 comenzó su jornada a las 9:06:31 y a las 15:35:15

El día 10/06/21 comenzó su jornada a las 9:06:04 y a las 15:32:10

El día 11/06/21 comenzó su jornada a las 15:34:05

El día 14/06/21 comenzó su jornada a las 15:33:44

El día 15/06/21 comenzó su jornada a las 9:03:50 y alas 15:34:28

El día 16/06/21 comenzó su jornada a las 12:50:38

El día 17/06/21 comenzó su jornada a las 9:04:05 y a las 15:33:28

El día 18/06/21 comenzó su jornada a las 15:36:10

El día 21/06/21 comenzó su jornada a las 9:02:40 y a las 15:33:43

El día 22/06/21 comenzó su jornada a las 9:05:02

El día 23/06/21 comenzó su jornada a las 9:04:36 y a las 15:35:14

El día 24/06/21 comenzó su jornada a las 9:04:46 y a las 15:34:01

El día 25/06/21 comenzó su jornada a las 9:08:19 y a las 15:34:54

El día 28/06/21 comenzó su jornada a las 12:01:54 y a las 15:32:58

El día 29/06/21 comenzó su jornada a las 9:03:55 y a las 15:36:34

El día 30/06/21 comenzó su jornada a las 9:07:06 y a las 15:32:23

El día 01/07/21 comenzó su jornada a las 9:04:41 y a las 15:34:26

El día 02/07/21 comenzó su jornada a las 9:06:47 y a las 15:33:59

El día 05/07/21 comenzó su jornada a las 9:05:24 y a las 15:32:28

El día 06/07/21 comenzó su jornada a las 9:04:53 y a las 15:33:56

El día 07/07/21 comenzó su jornada a las 9:07:01 y a las 15:34:35

El día 08/07/21 comenzó su jornada a las 9:09:00 y a las 15:37:05

El día 09/07/21 comenzó su jornada a las 9:06:1 y a las 15:34:37 `

El día 12/07/21 comenzó su jornada a las 9:07:01 y a las 15:38:01

El día 13/07021 comenzó su jornada a las 9:05:56 y a las 15:34:41

El día 15/07/21 comenzó su jornada a las 9:04:06 y a las 15:32:28

El día 16/07/21 comenzó su jornada a las 9:05:26 y a las 15:34:52

El día 19/07/21 comenzó su jornada a las 9:04:33 y a las 15:33:40

El día 20/07/21 comenzó su jornada a las 9:04:28 y a las 15:36:34

El día 21/07/21 comenzó su jornada a las 9:04:07 y a las 15:31:49

El día 22/07/21 comenzó su jornada a las 9:07:04 y a las 15:33:58

El día 23/07/21 comenzó su jornada a las 9:05:36 y a las 15:32:52

El día 26/07/21 comenzó su jornada a las 9:04:30 y a las 15:31:39

El día 27/07/21 comenzó su jornada a las 9:05:20 y a las 15:33:20

El día 28/07/21 comenzó su jornada a las 9:02:32

El día 29/07/21 comenzó su jornada a las 09:07:22 y a las 15:31:56

El día 30/07/21 comenzó su jornada a las 15:35:07

El día 02/08/21 comenzó su jornada a las 9:04:19 y a las 15:34:38

El día 03/08/21 comenzó su jornada a las 9:01:05

El día 04/08/21 comenzó su jornada a las 9:01:53

El día 05/08/21 comenzó su jornada a las 9:07:30

El día 06/08/21 comenzó su jornada a las 9:07:06 y a las 15:37:03

El día 09/08/21 comenzó su jornada a las 9:03:28 y a las 15:33:04

El día 10/08/21 comenzó su jornada a las 9:04:54 y a las 15:32:20

El día 11/08/21 comenzó su jornada a las 1 9:05:29 y a las 15:31:41

El día 12/08/21 comenzó su jornada a las 9:04:34 y a las 15:32:02

El día 13/08/21 comenzó su jornada a las 9:03:53 y a las 15:37:03

Dado que su horario de trabajo por la mañana empieza a las 9 horas y por la tarde desde las 15,30 horas, esta conducta supone que Ud. ha cometido 176 faltas de puntualidad en el periodo comprendido entre el día 3 de marzo de 2021 y el día de hoy. s.e.u.o. Teniendo en cuenta que el circuito de atención del paciente empieza por la revisión optométrica, estos retrasos habituales provocan demoras injustificables que suponen una falta de respeto hacia el paciente y su tiempo y se traducen en una mala imagen de la clínica.

Esta conducta es constitutiva de ocho faltas muy graves, de acuerdo con el art. 31, apartado faltas muy graves, punto 29, de la Resolución de 5 de enero de 2018, de la Consejería de Empleo, industria y Turismo, por la que se ordena la inscripción del Convenio Colectivo del sector Establecimientos Sanitarios de Hospitalización, Consulta, Asistencia y Análisis Clínicos, que reza:

'2. Mas de diez faltas injustificadas de puntualidad en la asistencia al trabajo, cometidas en un periodo de tres meses o veinte durante seis meses'.

En ese mismo texto legal, concretamente en el art 31 aparece el régimen de sanciones que establece que ese tipo de faltas muy graves puede ser sancionadas con el despido disciplinario que ahora se le notifica, sanción que se impone por el número de faltas de puntualidad cometidas, que suponen una absoluta falta de respeto hacia los términos de su contrato.

Estos datos se han obtenido del Registro de Fichajes que todos los empleados accionan al entrar y al salir del trabajo. Si fuera necesario para su defensa se le ofrece la posibilidad de obtener copia del citado registro de sus firmas.

2º.-Comete Ud, recurrentes desvíos en los protocolos clínicos establecidos, como los que se han detectado en período no prescrito y que se describen:

A).-El pasado 15/07/2021, a las 9:10 de la mañana:

Por un registro de motivo de consulta incompleto no se dilató al paciente, lo que supuso una demora adicional de unos 15 minutos para por realizar una exploración oftalmológica adecuada a sus síntomas. Además, el entrar y salir varias veces de varias salas y con varios profesionales, da una mala imagen del centro y su calidad de atención.

B).-El pasado 19/07/2021 a las 11:38 de la mañana:

El registro incompleto de datos en la historia clínica hace que tenga que repetirse parte de la exploración a un mismo paciente, con la consecuente pérdida de tiempo que esto supone para el médico y el paciente, además de la pérdida de recursos que supone para la empresa y la mala imagen que se da acerca de la organización y calidad de la atención.

- Estas dos conductas constituyen sendas faltas graves reguladas en el art. 31 reseñado que reza en el apartado 7 de faltas graves: 7. La negligencia o desidia en el trabajo que afecte a la buena marcha del servicio.

Las faltas de protocolo descritas pueden considerarse faltas graves que suponen una negligencia en el trabajo y que afectan al prestigio de la empresa en general y a la buena marcha del servicio.

3º.-En orden a la graduación de la sanción; se ha tenido en cuenta que su conducta personal adolece también de los siguientes inconvenientes:

FALTA DE COMPAÑERISMO:

No hace equipo ni se integra en las (pocas) actividades que se han podido organizar este año. Por ejemplo, fue la única en no participar en el amigo invisible que se organizó en Navidad del 2020.

En momentos de ausencia de actividad 'desaparece', no colaborando con el resto de compañeros en otro tipo de actividad, aunque sea actividad englobada dentro de su categoría profesional, por ejemplo.

Cada vez que se le propone participar en cualquier nueva iniciativa, aún estando dentro de las actividades habituales de un trabajador de su categoría (optometría) exige aumento de salario o cambios en su horario laboral, sólo buscando una mejora personal.

FALTA DE DISCIPLINA EN LAS NORMAS ESTABLECIDAS POR LA EMPRESA

No se presenta con los pacientes indicando su nombre y categoría profesional, lo que induce a errores y malentendidos.

Pierde el tiempo en labores fuera de su competencia, como emitir diagnósticos y valorar pruebas.

Esta conducta podría ser incardinada en el capítulo de faltas leves Apartado 7 del Convenio:

7. No atender al público con la corrección y diligencias debidas

-No le consta a la dirección su afiliación a sindicato alguno, ni ostenta condición de representante de los trabajadores.

-Asimismo le comunicamos que tiene a su disposición en el centro de trabajo los salarios y liquidación que usted tiene a su favor, así como la certificación laboral correspondiente, que en todo caso le será remitida a su cuenta bancaria y a su dirección electrónica.

-Esta decisión podrá ser recurrida en el plazo de 20 días ante el Juzgado competente.

Sin otro particular que manifestarle, rogándole firme el duplicado ejemplar, se despide atentamente'.

CUARTO.-En los registros de jornada del año 2020 figuran unas horas similares a las reflejadas en la carta de despido, con entradas de unos pocos minutos después de las 09:00 horas y con salida también unos minutos después de las 13:30 horas, al igual que sucedía por la tarde en el horario de 15:30 a 17:00 horas.

QUINTO.-Por la demandante se presentó solicitud de celebración de acto de conciliación por despido improcedente el día 24-09-21, el que se celebró el 11-10-21 con la sola asistencia de la parte conciliante por lo que se tuvo por Intentado Sin Efecto.

SEXTO.-La demandante no ostenta ni ha ostentado cargo sindical ni representativo alguno.

SEPTIMO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La figura del despido disciplinario, en cuanto se basa en la imputación al trabajador de unos hechos que teóricamente serían constitutivos de una vulneración de las normas que rigen las relaciones contractuales y las obligaciones pactadas o legalmente establecidas, la prueba de su comisión incumbe a la parte que la alega, esto es, al empresario, tal y como establecen los artículos 55.4 del E.T. y 108.1 de la LRJS.

Por otra parte, los hechos en los que se fundamenta el despido deben venir suficientemente precisados temporal y espacialmente como para que el trabajador conozca exactamente no solo los hechos que se le imputan, sino cuándo y dónde los realizó para poder articular una prueba que desvirtúe, en su caso, tales afirmaciones; además de ello, la infracción denunciada debe ser constitutiva de un incumplimiento contractual y de la entidad y gravedad suficiente como para poder justificar la adopción de un decisión tan drástica como la del despido; y por último tal incumplimiento debe venir contemplado en la normativa sancionadora como constitutiva de un despido disciplinario.

En el caso de autos, la empresa imputa a la demandante una infracción muy grave por faltas repetidas e injustificadas de puntualidad, habiendo acumulado un total de 176 faltas de puntualidad en los últimos seis meses, infracción prevista en el artículo 31.2 del Convenio que tipifica como infracción muy grave más de diez faltas injustificadas de puntualidad en la asistencia al trabajo, cometidas en un periodo de tres meses o veinte durante seis meses, lo que conlleva la sanción de despido que ha sido impuesta.

Impugna la demandante tal decisión, alegando en primer lugar la prescripción de todos los hechos anteriores en 60 días a la comunicación del despido; excepción que no cabe acoger, ya que en los sesenta días anteriores al despido se produjeron muchas más de las diez faltas de puntualidad que exige el precepto aplicado, por lo que resulta intrascendente que las anteriores estuviesen prescritas o no.

En cuanto al fondo, plantea en primer lugar la nulidad del despido por vulneración del principio de no discriminación, ya que considera que el mismo ha sido debido a su situación de embarazo y a que sufrió un aborto en el mes de abril con una baja médica posterior, solicitando una indemnización adicional por tal motivo de 6.251 €; y subsidiariamente interesa la improcedencia, ya que se trataba de una conducta permitida por la empresa, su llegada al centro de trabajo era dentro de la hora invirtiendo algunos minutos en cambiarse, y en todo caso existe una falta de proporcionalidad en la sanción aplicada.

Partiendo del hecho no discutido de que la actora ha registrado las horas de entrada y salida según los datos que constan en la carta de despido, la cuestión se centra en considerar si los mismos son determinantes de una infracción muy grave sancionable con el despido; y en cuanto a las faltas de puntualidad, una doctrina jurisprudencial reiterada establece que los incumplimientos horarios no pueden aplicarse de una manera automática y objetiva, sino que deben valorarse todas las circunstancias concurrentes en cada caso; y así por ejemplo, la STSJ Andalucía (Gra) de 08-07-21 remitiéndose a la doctrina del Tribunal Supremo, consideró que 'La más grave sanción de despido, que comporta la extinción del contrato de trabajo por decisión del empresario, para poder ser declarada judicialmente como procedente se exige estatutariamente que la falta imputada y acreditada como cometida consista en' un incumplimiento grave y culpable del trabajador' ( art. 54.1 ET ), considerándose legalmente, entre ellos,' La indisciplina o desobediencia en el trabajo' ( art. 54.2 b)) y, en cuanto ahora más directamente afecta,' La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo ' ( art. 54.2.d ET ). Las ausencias injustificadas. Se considerarán incumplimientos contractuales: ... Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo...', teniendo además en cuenta que por parte de la empresa se lleva un control de absentismo y que teniendo en cuenta que las ausencias son de 3 o mas dentro de un periodo de 30 días.

Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la 'gravedad' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

En esta misma dirección se pronuncia entre otras la sentencia del T. Supremo de 3-11-2011, rec. 7/2010 : '....en aplicación de la teoría gradualista, teniendo en cuenta las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes, sin perjuicio de que el comportamiento del trabajador pudieran resultar acreedor de una sanción, que en su caso pudiera imponerle el empresario, no es acreedora de la imposición de la sanción de despido, que es la mas grave que existe en el ámbito laboral. La valoración efectuada por la Sala..., sobre la gravedad del comportamiento del trabajador y aplicación de la teoría gradualista en relación a la falta cometida, es una interpretación coherente y razonable de los preceptos y jurisprudencia aplicables, que en modo alguno cabe configurar como errónea en el sentido jurisprudencial antes indicado-'.

La doctrina jurisprudencial inveterada - Sentencias de esta Sala de lo Social de 28 de enero de 1984 , 18 y 21 de junio de 1985 , 12 y 17 de julio , 13 y 23 de octubre y 11 de noviembre de 1986 , 21 de enero y 13 de noviembre de 1987 , 7 de junio , 11 de julio y 5 de diciembre de 1988 , 15 de octubre de 1990 , y 2 y 23 de enero , 20 de febrero y 3 y 19 de abril de 1991 - la de que en las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, pues los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas, no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas'.

Concordantemente, la STSJ Cataluña de 01-06-21 consideró que ' En el presente caso, conforme a lo expuesto, se comparte el razonamiento efectuado por el jugador a quo, que sin perjuicio de las faltas de puntualidad de la trabajadora en los días 5, 7, 10 y 31 de diciembre de 2018, las mismas en relación con la valoración de prueba testifical que se analiza y demás elementos probatorios en el Fundamento de Derecho Segundo no se puede más que compartir el razonamiento efectuado por el juzgador. Ello dado que en primer lugar, respecto de las impuntualidades las mismas, son de escasos minutos en el total de una jornada completa, es decir, el día 5 un retraso de 7 minutos, el día 7 de otros 7 minutos, el día 10 de 11 minutos, y el día 31 de 30 minutos. Sólo un día podemos considerar que concurre un retraso cualificado, sin perjuicio de que no se está justificando tales retrasos o considerando insignificantes, sino que los mismos no son merecedores de la sanción más grave establecida, equiparándose con otros posibles supuestos, dado que se está maximizando, por la entidad, el concepto de retraso desde el mínimo de lo posible al máximo de lo que podría sustentar el amparo de la decisión de la empresa. Añadir, que ello no ha conllevado ningún perjuicio para la empresa. En tal sentido se observa, como el día 5 a pesar de un retraso de 7 minutos, la trabajadora permaneció en su puesto de trabajo o desempeñó el mismo hasta las 10:43 horas, es decir 13 minutos más, pues su jornada finalizaba a las 11:30h; el día 7 a pesar del retraso de 7 minutos, permaneció en su puesto de trabajo hasta las 15:15h, es decir 15 minutos más de lo preestablecido, en similar sentido el día 10 de diciembre que comenzando su jornada con un retraso de 11 minutos, permaneció en el mismo hasta las 22:52 horas, es decir, 22 minutos más de los contemplados en su jornada para ese día, y solo el día 31 a pesar de entrar 30 minutos tarde, y permaneciendo en su trabajo hasta las 20:11h, es decir, 11 minutos más tarde, y en este día con unos 19 minutos menos de su jornada realizada.

A ello se ha de añadir que no se acredita o refleja en la resolución otro perjuicio directo o indirecto de tales retrasos en la entidad, y en tal sentido se concluye por el juzgador que asevera que 'la conducta de la demandante ningún perjuicio se ha derivado para la empresa'.

...

En consecuencia a tenor de los hechos probados, dado el escaso tiempo de los retrasos, de la compensación de la mayor parte del mismo por la trabajadora en las respectivas jornadas y de no acreditarse perjuicio alguno a la entidad, sin perjuicio de que son probados tales retrasos, no se considera ponderado y racional que tales circunstancias fácticas conlleven o lleven aparejada la sanción máxima establecida en el Convenio, siendo por ello que se comparte en su integridad el razonamiento efectuado por el juzgador a quo, y en consecuencia , se desestima el recurso de suplicación interpuesto, confirmando la sentencia recurrida'.

SEGUNDO.-Aplicando tal doctrina al caso de autos, resulta que si bien la demandante efectivamente incurrió en los retrasos que se dicen en la carta de despido, lo cierto es que revisando los registros horarios del año 2020 en todos ellos existen retrasos similares, tanto a la entrada como a la salida; y si a ello añadimos que el fichaje se realiza no cuando se entra en el centro de trabajo sino tras cambiarse de ropa, la conclusión es que la actora en realidad no llega tarde al centro de trabajo, sino que la tardanza se refiere a la incorporación a su puesto; al respecto la empresa manifiesta, y así lo acredita, que el fichaje y por tanto el control horario se realiza cuando la trabajadora se incorpora realmente al puesto de trabajo, no cuando llega a la Clínica, por lo que los retrasos en todo caso se habrían producido, careciendo de importancia a su juicio que los retrasos sean de mayor o menor duración, ya que en todo caso se trataría de un incumplimiento contractual.

A la vista de los registros horarios desde enero de 2020, lo que resulta acreditado es que los retrasos de minutos en la entrada (y también en la salida) se producían habitualmente, prácticamente todos los días, por lo que resulta patente que la empresa conocía sobradamente, o tenía que conocer, tal circunstancia, ya que teniendo en cuenta que según manifestó la Directora Médica de la empresa la demandante era la única que llegaba tarde, no resulta creíble que en una empresa con un reducido número de trabajadores, durante casi dos años (los datos de registros horarios del año 2019 no son significativos por ofrecer datos horarios muy diversos y variables) la empresa no se hubiese apercibido de que la demandante (y solamente ella) estaba llegando tarde todos los días; y de hecho el 04-12-20 la empresa remitió a la demandante, a solicitud de esta, el registro horario de entradas y salidas, por lo que es claro que la empresa conocía sobradamente a qué horas entraba y salía; no obstante lo cual, no consta ninguna llamada de atención, ni requerimiento, ni apercibimiento verbal o escrito, ni imposición de ninguna sanción disciplinaria como consecuencia de tales retrasos; lo cual inicialmente conduce a considerar que era un comportamiento tácitamente consentido por la empresa, o al menos que no lo consideraba como relevante a efectos disciplinarios, ya que las normas sobre cumplimiento horario que fueron remitidas a la plantilla en el mes de julio de 2021 no se referían específicamente a que se estaban produciendo incumplimientos horarios, sino que se remitieron a todos las 'Normas del Centro', entre las cuales figuraba el apartado referido al horario, pero no como una llamada de atención concreta sobre tal aspecto; y tampoco en la reunión de mayo de 2020 se hizo ninguna referencia específica a tal asunto, ni en la reunión del mes de mayo de 2020 cuya grabación se aportó, se hizo referencia alguna a tales retrasos o llamadas de atención.

Considerando por otra parte que el Convenio tipifica como faltas leves de una a tres faltas de puntualidad en un mes y como falta grave más de tres faltas de puntualidad durante un mes, no aparece explicación alguna al hecho de que después de casi dos años con constantes faltas de puntualidad de escasos minutos todos los días, la primera llamada de atención por tal motivo haya sido la aplicación de una sanción muy grave por faltas de puntualidad durante más de diez días durante tres meses o veinte durante seis meses.

En consecuencia con lo expuesto, la reacción de la empresa decidiendo el despido de la actora como primera y única reacción, se considera falta de toda proporcionalidad e incongruente con la propia conducta de la empresa de un aquietamiento tácito con tal situación; ello no quiere decir que la actora tenga derecho a llegar tarde todos los días, aunque sea por escasos minutos, sino que tales incumplimientos deben tener la adecuada respuesta de manera racional y proporcionada, apercibiendo a la trabajadora de que tal conducta no es admitida, o sancionándola por una falta leve o grave, y caso de reiterarse el incumplimiento podría efectivamente imputarse una infracción muy grave ya por la acumulación de retrasos injustificados, ya por la reiteración de faltas graves.

Un caso similar al de autos (en realidad por retrasos más graves que los que son objeto de estos autos), fue resuelto por la STSJ Asturias de 27-07-12 en un caso precisamente procedente de este Juzgado, declarando improcedente el despido con base en los siguientes argumentos: ' Resulta acreditado que la actora inició su jornada laboral, en el periodo comprendido entre el mes de setiembre de 2.011 al de enero de 2.012, en el horario establecido en el hecho probado 6º, incurriendo, por tanto, en una falta de puntualidad. También resulta probado que la empresa, pudiendo comprobar en todo momento el cumplimiento del horario preestablecido nunca la sancionó ni siquiera con una amonestación verbal (la más leve de las sanciones). La cuestión radica en la calificación que deba darse a esta falta y para ello es necesario acudir al artículo 44 del Convenio Colectivo de aplicación (el del sector de limpiezas de edificios y locales), en el que, bajo la rúbrica 'Régimen disciplinario', declara que 'tendrán la consideración de falta los incumplimientos de las obligaciones laborales del trabajador atribuibles al mismo por su comisión voluntaria o por su conducta negligente. Las faltas se graduarán atendiendo a su voluntariedad, importancia y trascendencia para la actividad normal de la empresa en leves, graves y muy graves'.

En el artículo 44.3 se establece 'que se considerarán faltas muy graves las siguientes: a) más de diez faltas injustificadas de puntualidad en la asistencia al trabajo, superiores a cinco minutos, cometidas en un periodo de tres meses o de veinte durante seis meses'.

...

La relación entre las faltas de puntualidad y la sanción establecida evidencia la desproporcionada actitud de la empresa ya que, con claro abuso de derecho, ante la existencia de faltas muy graves de puntualidad de una trabajadora que tiene una antigüedad de más de veintidós años, que nunca fue sancionada por esa u otras faltas, y sin previa advertencia aplica la sanción máxima prevista a una falta muy grave en su grado máximo, grado que en modo alguno puede aplicarse a dicha falta en la que ninguna disposición legal o convencional excluye la aplicación del grado mínimo, ya que en su comisión que, obviamente, constituye un claro incumplimiento contractual, no consta que se irrogase un perjuicio muy grave a la empresa que determinase, claramente, la imposición de la más grave de las sanciones, como es el despido.

Por tanto, en atención a lo expuesto y toda vez que no constan acreditados los hechos que pongan de relieve la necesidad de una respuesta tan drástica como el despido, cabe considerar desproporcionada la sanción impuesta por la empresa, por lo que procede la revocación de la sentencia de instancia con acogida del recurso'.

Por todo ello no puede considerarse tal incumplimiento como una infracción muy grave constitutiva de un despido.

SEGUNDO.-En cuanto a los restantes incumplimientos contenidos en la carta de despido, estos consisten en primer lugar en un desvío de los protocolos clínicos establecidos, los que la propia empresa considera como faltas graves, que en realidad tampoco han sido sancionadas como tales, ni tampoco podrían considerarse como una infracción muy grave por acumulación de faltas graves ya que para ello sería necesario que estas hubiesen sido sancionadas previamente; con relación a la falta de compañerismo, se trata de una conducta extralaboral y ajena a las obligaciones contractuales, la que además tampoco se tipifica como una infracción concreta; y en cuanto a la falta de disciplina en las normas establecidas por la empresa, la misma se califica en la carta de despido como falta leve, por lo que igualmente resulta irrelevante a estos efectos.

Al no concurrir por tanto ninguna de las causas de despido invocadas por la empresa, procede declarar su improcedencia.

TERCERO.-Plantea la demandante con carácter principal la nulidad del despido por discriminación, ya que considera que el mismo ha sido debido a la intención de la actora de quedarse embarazada, circunstancia conocida por la empresa al haber tenido una baja laboral por un aborto, lo que evidencia la decisión de la trabajadora de tener un hijo; planteamiento que no puede ser acogido ya que se basa en una mera declaración de intenciones, no en un hecho cierto y constatado, que es lo que se prevé en el artículo 55.5 del E.T. para la declaración de nulidad, el que se refiere a los despidos durante los períodos de suspensión del contrato de trabajo por maternidad o adopción, o el de las trabajadoras embarazadas desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del citado periodo de suspensión, lo que no guarda ninguna relación con el caso de autos en el que la actora sufrió un aborto cinco meses antes del despido.

Por tanto y de conformidad con el criterio del Ministerio Fiscal, procede desestimar la petición de nulidad planteada.

CUARTO.-Las consecuencias legales de tal declaración de improcedencia son las contenidas en los artículos 56 del Estatuto de los Trabajadores y 108 y 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, condenándose en consecuencia a la empresa a la readmisión del demandante con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido, o alternativamente y a su elección, al abono de la indemnización contemplada en el citado artículo 56 según el cual 'cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades'; por tanto en el caso de autos la antigüedad computable es de 8 años y 10 meses los que suponen 291,50 días, que a razón de 85,72 €/día da una indemnización de 24.987,38 €.

QUINTO.-A tenor de lo establecido en el artículo 191.3 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra la presente Resolución puede interponerse Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias.

Vistos los artículos citados, y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando la acción de nulidad ejercitada con carácter principal y estimando la subsidiaria ejercitada en la demanda presentada por Dª. Agustina contra la empresa CLINICA OFTALMOLOGICA BASCARAN S.L., con intervención del MINISTERIO FISCAL, debo declarar y declaro IMPROCEDENTEel despido del que fue objeto la actora el 09-09-21, condenando a la demandada a que readmita a la trabajadora en el mismo puesto de trabajo y en idénticos términos y condiciones vigentes al momento del despido, o alternativamente y a su elección, a que la indemnice con la cantidad total de 24.987,38euros, con abono en el primer caso de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de notificación de la sentencia a razón de 85,72euros/día, debiendo ejercitarse la opción en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente, entendiéndose caso de no ejercitarla que la opción es en favor de la readmisión.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin,surtirán plenos efectos y las notificaciones en ellos intentadas sin efecto serán válidashasta tanto no sean facilitados otros datos alternativos, siendo carga procesal de las partesy de sus representantes mantenerlos actualizados. Asimismo, deberán comunicar los cambios relativos a su número de teléfono, fax, dirección electrónica o similar, siempre que estos últimos estén siendo utilizados como instrumentos de comunicación con el Tribunal.

Notifíquese esta sentencia a las partes advirtiendo que contra ella podrán interponer Recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia, que deberá ser anunciado por comparecencia o mediante escrito en este Juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se practique la notificación. Adviértase al recurrente que fuese Entidad Gestora y hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, que al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación. Si el recurrente fuere una empresa o Mutua Patronal que hubiere sido condenada al pago de una pensión de Seguridad Social de carácter periódico deberá ingresar el importe del capital coste en la Tesorería General de la Seguridad Social previa determinación por esta de su importe una vez le sea comunicada por el Juzgado.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.