Sentencia SOCIAL Nº 20/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 43/2021 de 05 de Abril de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

ILMO. SR. ADOLFO MATÍAS COLINO REY

ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA

ILMO. SR. SALVADOR SALAS ALMIRALL

En Barcelona a 5 de abril de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 20/2022

En los autos nº 43/2021, iniciados en virtud de demanda despidos colectivos, ha actuado como Ponente el/la Ilmo/a Ilmo. Sr. Adolfo Matias Colino Rey.

Antecedentes

PRIMERO.-El 12-07-2021 tuvo entrada en esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña demanda interpuesta por el SNDICATO SOLIDARIDAD Y UNIDAD DE LOS TRABAJADORES y por la COMISIÓN REPRESENTATIVA DE LOS TRABAJADORES, en materia de impugnación colectiva de ERE al amparo del art. 124 LRJS, contra SPECIALISTERNE, S.L., STAFFPREMIUM, S.L. y CASA BATLLÓ, S.L.U., en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, suplicando se declarara nulo el despido colectivo operado y subsidiariamente no ajustado a derecho, con los consiguientes efectos legales.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda por Decreto de fecha 11-8-2021, quedaron las partes citadas para la celebración del acto de juicio, requiriéndose a las empresas demandadas a la aportación de la prueba documental solicitada en demanda, y solicitando copia del expediente administrativo relativo al despido colectivo. Posteriormente, la demanda fue ampliada contra FRIENDS SPECIALISTERNE, S.L.

TERCERO.-Llegada la fecha indicada, las partes comparecieron ante esta Sala, ratificando la parte actora su demanda y oponiéndose los demandados por las razones que constan en la grabación del acto, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, habiéndose practicado diligencias finales al amparo del art. 88 LRJS.

Hechos

PRIMERO.-El 29 de marzo de 2.021, la demandada STAFFPREMIUM, S.L., (en adelante STAFF) comunicó a los trabajadores que prestaban servicios en las instalaciones de CASA BATLLO, la intención de iniciar un Expediente de Regulación de Empleo. En dicha comunicación se interesaba la elección de una comisión con un máximo de tres miembros, así como la remisión del acta de nombramiento o designación de los representantes elegidos a tal fin (Doc. nº 5 de dicha codemandada, folios 554 a 598).

SEGUNDO.-El 10 de abril de 2.021 se celebró asamblea de trabajadores, siendo designada la comisión representativa. Y el 27 de abril de 2.021 comunicó la apertura del periodo de consultas, convocando a la primera reunión el 30 de abril de 2.021, junto con la remisión de la documentación relativa al Expediente de Regulación de Empleo. En la Memoria explicativa se justificaba la decisión extintiva en la concurrencia de causa productiva, por la finalización el 15 de enero de 2.021 del contrato de arrendamiento de servicios suscrito entre STAFF y la entidad CASA BATLLÓ, S.L.U. (en adelante CB) y se concluía con la existencia de un excedente de mano de obra de la plantilla adscrita al 100% a dicho servicio, concretado en la extinción de 45 contratos de trabajo relativos a posiciones de mediadores culturales/coordinadores, adscritos a dicho centro (doc. 6 y 11 de dicha codemandada, folios 599-601 y 630-691, esencialmente el folio 690).

TERCERO.-La primera reunión del período de consultas se celebró el 30 de abril de 2.021, con asistencia de representantes de la empresa, la Comisión Representativa de los trabajadores y el SINDICATO SOLIDARIDAD Y UNIDAD DE LOS TRABAJADORES (en adelante SUT). Este Sindicato había comunicado a STAFF la constitución de una Sección Sindical en la citada empresa el 1 de octubre de 2.020 (Doc. 15 parte codemandada, folio 700). En esa primera reunión, la Comisión Representativa y el Sindicato SUT manifestaron que, en vista de que el Convenio Sectorial de aplicación incluye una cláusula obligatoria de subrogación, debería traerse al período de consultas a la nueva adjudicataria del servicio y a la empresa principal, considerándose necesaria la presencia de esta última dado que prima facieaparece como motivo del cambio de adjudicataria el ejercicio del derecho de huelga. La empresa manifestó que, si bien formalmente estas dos entidades no son parte legitimadas para intervenir en el procedimiento, se trasladará la invitación que se hace por la representación de los trabajadores, y todo ello sin perjuicio de la determinación de cuál es el convenio de aplicación. En dicha reunión se fijaron las fechas de celebración de las siguientes reuniones. (doc. nº 8 de dicha parte codemandada, folios 612 y ss.).

CUARTO.-Las siguientes reuniones se celebraron los días 6, 11 y 17 de mayo [doc. 5 de la parte codemandada STAFF, folios 615 y 616, 617 (para la segunda reunión, aunque en el encabezamiento consta como fecha de reunión el 6 de mayo, fecha que coincide con la primera reunión) y 618 y 619, respectivamente. En dichas reuniones, se analizaron cuestiones como: a) las gestiones realizadas para la intervención de la empresa principal y la nueva adjudicataria en el período de consultas; b) la manifestación de la situación irregular de algunas trabajadoras, una vez revisada la documentación aportada por la empresa, así como se proporcionara la documentación por la que, en verano de 2020, CB aceptaba la prórroga por dos años del contrato, así como la comunicación en relación con el ejercicio del derecho de huelga; c) la posibilidad de una oferta superior a la indemnización fijada para el despido colectivo y la respuesta de la Comisión Representativa y del Sindicato, pendiente para la reunión posterior, que fue rechazada por la representación de los trabajadores; d) la manifestación de la empresa, en relación al informe realizado por la Comisión Representativa, de mantener la existencia de causas productivas en relación con la medida adoptada por la pérdida del contrato de prestación de servicios para CB, sin que, en ningún caso, la misma venga motivada por su parte como represalia a los trabajadores que secundaron la huelga. Finalmente, el 28 de mayo de 2.021, las partes dieron por finalizado el período de consultas sin acuerdo. (Doc. nº 8 de la parte codemandada, folios 612 y ss., que se dan por reproducidos.

QUINTO.-La empresa comunicó a la Autoridad Laboral la finalización del período de consultas sin acuerdo, en el que se expresa el número de trabajadores afectados por la decisión extintiva (folios 621 y ss.). En las cartas de despido remitidas a los/as trabajadores/as (Modelo doc. 10 del ramo de prueba STAFF, folio 629) se indica que tras haber finalizado el período de consultas sobre el despido colectivo sin acuerdo, se va a proceder a la extinción de los contratos de trabajo de las personas afectadas, 45, justificándose la decisión en la concurrencia de causas productivas, por la finalización del contrato de arrendamiento de servicios entre la empresa y CB, con efectos de 15 de enero de 2.021.

SEXTO.-La codemandada CASA BATLLO, S.L.U., es propietaria de un edificio singular, conocido como 'Casa Batlló', sito en Paseo de Gracia nº 43 de Barcelona, que ha sido declarado Monumento Artístico de Interés Nacional y Patrimonio de la Humanidad. Su actividad principal es la explotación museográfica, mostrando al público los elementos arquitectónicos del edificio, piezas del mobiliario de la época y la divulgación de la historia del edificio y del arquitecto que lo construyó, Don Antonio Gaudí (folio 516). En desarrollo de su objeto social realiza, entre otras actuaciones, la de explotación turística de dicho edificio, realizando en dicho inmueble las siguientes actividades: a) Las visitas culturales al edificio histórico, incluida la venta de recuerdos; b) el alquiler de salones para actos y convenciones; y c) la organización, asesoramiento y gestión de actos sociales privados o públicos (folio 504).

SÉPTIMO.-La codemandada STAFF es una empresa especializada en servicios de activación y hospitality, también relacionados con el mundo de la cultura. Su objeto social es la realización y estudio de proyectos de publicidad y marketing promocional, actividades relacionadas con las agencias de publicidad, consultoría de marketing, contratación de medios de comunicación, diseño de páginas web, publicidad en medios y multimedia, artes gráficas, impresión offset, organización de eventos, contratación de equipos promocionales y fuerza de ventas (folio 634). Las actividades se realizan en varios ámbitos desde tiendas, festivales, lugares de ocio nocturno, centros comerciales, congresos, recintos feriales y culturales (folio 633). Cuenta con dos centros de trabajo: uno en Barcelona, con un total de 105 trabajadores y otro en Madrid, con un total de 60 trabajadores (en marzo de 2.020), que fue variando, reduciendo el número de trabajadores durante el año 2020 (folios 634 y ss.).

OCTAVO.-El 10 de enero de 2020, CB y STAFF suscribieron un contrato de arrendamiento de servicios, correspondientes a la organización y gestión de las visitas culturales en Casa Batlló, que comportaban la realización de las siguientes actividades: a) venta de entradas en las taquillas; b) control de accesos incluyendo la recepción de grupos; c) información al público y vigilancia en las salas; d) atención al público y venta en la tienda de recuerdos; e) reposición, recuento e inventario de material en las estanterías de la tienda; y f) cierre de cajas y control de la recaudación y gestión de efectivos. En dicho contrato figura como período de duración desde el 15 de enero de 2.020 hasta el 15 de enero de 2.021 y se prorrogará automáticamente por sucesivos períodos de un año si no se denunciaba expresamente por ninguna de las partes. La denuncia debería hacerse con una antelación mínima de dos meses. (doc. nº 1 codemandada STAFF, folios 502 y ss., que se da por reproducido). En el Pliego de Bases, previo a la adjudicación, constaba que la adjudicataria subrogaría al personal que forme parte de la plantilla del actual proveedor de este tipo de servicios, EXPERTUS SERVICIOS DE ANTENCIÓN AL PÚBLICO, S.A.U. (Anexo II, folio 528). STAFF subrogó a los trabajadores provenientes de esta empresa y que prestaban servicios en Casa Batlló (informe de la Inspección (folio 1510 y 1510 vto).

NOVENO.-El 13 de marzo de 2020, CB envió una comunicación a STAFF en la que se exponía la necesidad de cerrar temporalmente las instalaciones a partir del 16 de marzo, a consecuencias del COVID-19, procediéndose al cierre entre el 14 de marzo y el 1 de julio de 2.020 (folios 757 y 971).

DECIMO.-STAFF presentó en el mes de marzo un ERTE por fuerza mayor y suspensión de contratos de trabajo y reducción de jornada que afectó a 54 trabajadores que en dicha fecha estaban adscritos a la contrata de Casa Batlló (folio 636, memoria explicativa del expediente de extinción).

UNDECIMO.-El 8 de abril de 2.020, CB solicitó se dictara resolución para la reducción colectiva de la jornada laboral de los trabajadores que prestaban servicios en el centro de Paseo de Gracia, 43, que afectaba a 44 trabajadores, de una plantilla de 46, desde el 14 de marzo hasta la fecha de finalización de la vigencia de las medidas laborales previstas para el estado de alarma, habiéndose dictado resolución constatándose la existencia de fuerza mayor de carácter temporal alegada en dicho expediente de regulación temporal de empleo (doc. nº 13 de la codemandada CB, folios 846 ss.),

DUODECIMO.-La sección sindical de SUT convocó una huelga en el centro de trabajo Casa Batlló, que se llevó a cabo los días 8, 9, 10, 11, 15, 16, 17, 18, 22, 23, 24 y 25 de octubre de 2020. La totalidad de la plantilla de atención al público que prestaba servicios en dicho centro secundó la huelga, con excepción de una coordinadora, que prestaba servicios a media jornada, la ejecutiva de cuentas, la responsable de la tienda y la trabajadora de la tienda (folio 1514, vto., hecho probado primero de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Barcelona, autos 234/2021).

DECIMOTERCERO.-El 9 de octubre de 2.021, CB remitió comunicación a STAFF, en la que se hacía referencia a que, desde la convocatoria de huelga, no se había garantizado la prestación de los servicios, solicitando se les garantizara el personal necesario a efectos de poder prestar los servicios mínimos de apertura de la casa a los visitantes (consistentes en un mínimo de seis personas), o, en caso contrario, se vería obligada a instar la resolución del contrato de arrendamiento (folio 762). El centro de trabajo permaneció cerrado entre el 28 de octubre de 2.020 y el 15 de mayo de 2.021, para prevenir la propagación del COVID-19 (folios 765 y 971).

DECIMOCUARTO.-En octubre de 2.020, STAFF decidió acogerse a ERTE por limitación de actividad, al amparo del RDL 30/2020, de 29 de septiembre, que afectó a 48 trabajadores en el centro de trabajo Casa Batlló, entre los cuales se encontraban dos trabajadoras en situación de excedencia voluntaria y otro que posteriormente fue declarado en situación de incapacidad permanente total (folios 637 y 638, memoria explicativa del expediente de extinción). También en el mes de octubre, CB decidió acogerse a ERTE del personal que prestaba servicios en el centro de trabajo de Paseo de Gracia, para la reducción colectiva de la jornada laboral, que afectó inicialmente a 39 trabajadores de una plantilla de 46 (Doc. nº 16 de CB, folios 873 y ss.), solicitándose el 6 de noviembre un incremento del porcentaje de reducción temporal de la jornada (Doc. nº 19, folio 900 ss.).

DECIMOQUINTO.-El 12 de noviembre de 2020, CB remitió escrito a STAFF para comunicarles de forma expresa su voluntad de dar por extinguido el contrato de arrendamiento de servicios suscrito el 10 de enero de 2.020, en virtud de lo dispuesto en el pacto séptimo. Dicho escrito debería entenderse como la comunicación de denuncia expresa referida en dicho contrato, fijándose como fecha de vencimiento del contrato el 15 de enero de 2.021 (folio 769). STAFF mostró su desacuerdo con la rescisión del contrato, primero mediante comunicación escrita (folios 771 a 776) y, posteriormente, mediante la presentación de una acción de demanda declarativa de vigencia del contrato de arrendamiento de servicios (folios 795 ss.); en dicha demanda la parte actora instó la adopción de medidas cautelares, que fueron denegadas por Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Barcelona (folios 836 ss.). Se desconoce la tramitación actual de dicho procedimiento.

DECIMOSEXTO.-El 22 de abril de 2.021, CB suscribió con FRIENDS SPECIALISTERNE, S.L. (en adelante SPECIALISTERNE) un 'Convenio de Alianza Estratégica para la integración socio-laboral de personas con neurodiversidad o diversidad funcional'. Su objeto es el establecimiento de una alianza estratégica entre CB y SPECIALISTERNE para el diseño, desarrollo y ejecución de un proyecto modélico y referente mundial en la integración socio-laboral de las personas con diversidad funcional en sus distintos grados, a través de la realización de los actos, actividades y tareas que se especifican. En él mismo se hacía referencia a que CB, en desarrollo de su objeto social, realiza, entre otras actividades, la gestión del acceso, visita y divulgación cultural y patrimonial del edificio histórico Casa Batlló (folios 923 y ss., que se da por íntegramente reproducido).

DECIMOSEPTIMO.-SPECIALISTERNE, antes denominada BOTIGA FRIENDS, S.L., fue constituida por Escritura de 22 de mayo de 2.008 y la misma tiene por objeto: a) El comercio al por menor de toda clase de prendas para el vestido, accesorios y complementos; b) Reparación y venta de material informático; c) venta de plantas y trabajos de jardinería en general; d) la prestación de servicios de estudio y análisis de procesos para su tratamiento mecánico, de programación para equipos electrónicos, de registro de datos en soportes de entrada para ordenadores, así como la venta de programas, el proceso de datos por cuenta de terceros y otros servicios independientes de elaboración de datos y tabulación; e) la enseñanza de formación y perfeccionamiento profesional, ocupacional y continua, no superior. Su socio único es SPECIALISTERNE, S.L., y la sociedad tiene como finalidad ser un Centro Especial de Empleo (doc. nº 1, codemandada SPECIALISTERNE), constando inscrito en el Registro de centros especiales de empleo de la Generalitat de Catalunya (folio 1144).

DECIMOCTAVO.-SPECIALISTERNE procedió a la contratación de trabajadores, que realiza el control de salas, atención y orientación a los visitantes, entrega de audio-guías. También procedió a contratar a 3 trabajadoras que prestaron servicios para la anterior adjudicataria: Doña Esperanza, la Jefa del Servicio; Doña Juana y Doña Esther, como coordinadoras (informe de la Inspección (folios 1510 y 1510, vto.). Estas trabajadoras no participaron en la huelga convocada por el sindicato SAT el 1 de octubre de 2.020 (folio 1514, vto. hecho probado primero de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Barcelona).

DECIMONOVENO.-Después de la nueva adjudicación, las personas que realizan las visitas están afectadas por una diversidad funcional, excepto las anteriormente contratadas, que habían prestado servicios para la anterior adjudicataria, y dos posiciones que anteriormente desempeñaba personal de STAFF. Una de ellas afecta a la atención a las personas en la calle delante de la Casa Batlló para resolver sus preguntas y la otra es la referida a la venta de entradas (informe pericial, folio 974). En la visita de la Inspección se constató que en las taquillas de entrada se encontraban dos trabajadoras que formaban parte de la plantilla de CB y que, con anterioridad a la anterior adjudicación, ya prestaban servicios para dicha empleadora (informe de la Inspección, folios 1510 y 1511).

VIGÉSIMO.-Al procederse a la apertura del centro en mayo de 2021 se habían introducido una serie de mejoras a nivel tecnológico y a nivel de infraestructuras. Entre las primeras, se han adoptado las siguientes mejoras: a) a la creación de un espacio inmersivo en el que se pretende reflejar la génesis del proyecto creativo de Gaudí (Gaudí Domé); b) introducción de auriculares con sensores para que la audioguía se adapte al ritmo de cada visitante e introduzca la explicación de cada espacio automáticamente; c) introducción de auriculares y móviles con realidad aumentada para niños, para mejorar su experiencia de visita; d) cuadros 'mágicos' en los que se reproducen imágenes o vídeos que se activan al acercarse al visitante; e) proyección de vídeos sobre espacios para representar aspectos cotidianos de la casa; f) Gaudí Cube, espacio envolvente con pantallas en las 4 paredes, techo y suelo, sobre las que se reproducen imágenes que reinterpretan con tecnologías vanguardistas el proceso creativo de Gaudí; y g) Introducción de aspectos sensoriales como el olor en un punto de vista.

También se habían realizado una serie de obras en el edificio: a) ampliación de la entrada; el visitante entra por las puertas antiguas de las cocheras que ahora está totalmente abierta al Paseo de Gracia; b) creación de un nuevo espacio de tienda, cambiando su localización, que queda abierta a todo el público y no solo a las personas que hacen la visita cultural; c) Se ha ampliado el espacio de la Casa Batlló, creando 3 espacios en la planta 1ª, que antes no estaba utilizada: espacio en el que se ha situado el 'Gaudí Dome', la zona de entrega y recogida de auriculares y finalmente el 'Gaudí Cube'; d) Nueva escalera de bajada, de nueva construcción; y e) nuevo ascensor, paralelo a la nueva escalera (informe pericial, folios 971 vto. y 972).

Fundamentos

PRIMERO.-En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se indica que los anteriores hechos se consideran probados a partir de los medios de prueba aportadas en el acto del juicio por ambas partes, esencialmente la documental, especificando en cada uno de los hechos probados los documentos en los que tales extremos fácticos se han extraído; documentos que se citan que no han sido impugnados. Tan solo se impugnó el documento nº 21, de la prueba documental de CB, consistente en una denuncia penal, a la que no se ha hecho referencia en el relato fáctico. De la prueba pericial sólo se han extraído las mejoras tecnológicas y la referencia a las obras realizadas en el inmueble, sin reflejar las consideraciones sobre el nuevo modelo de visita, que debe ser objeto de valoración en los fundamentos de derecho de esta resolución.

SEGUNDO.-Frente a la pretensión de los demandantes, que formulan demanda de despido colectivo solicitando se declare la nulidad de la medida extintiva comunicada por STAFFPREMIUM el 11 de junio de 2.020 (2021), se condene a las empresas demandadas a estar y pasar por dicha declaración, readmitiendo a los trabajadores afectados por el Expediente de Regulación de Empleo, en su puesto de trabajo y, por tanto, a la empresa que actualmente presta servicios, o, de forma subsidiaria, se declare el carácter no ajustado a derecho del despido de los trabajadores, las partes demandadas han alegado, con carácter previo, las excepciones de falta de legitimación activa del sindicato que promueve la demanda y la de una indebida acumulación de acciones, al instarse junto a la calificación de la decisión extintiva la acción declarativa vinculada con la subrogación convencional que se alega.

En relación a la primera excepción, la doctrina jurisprudencial ha interpretado la legitimación activa sindical en los términos siguientes ( STS de 7 de junio de 2017, recurso 166/2016 y 8 de noviembre de 2017, recurso 40/2017 y las citadas en ellas): ' el art. 124 LRJS , en materia de impugnación de despidos colectivos, atribuye legitimación activa a los representantes sindicales que tengan 'implantación suficiente' en el ámbito del despido colectivo, viniendo de esta forma a reiterar como elemento esencial al efecto de reconocer a los sindicatos la capacidad para el ejercicio de acciones colectivas, la concurrencia del requisito de adecuada y suficiente implantación en el ámbito al que en cada caso afecte la pretensión colectivo objeto del litigio [...] El concepto que conforme a esa doctrina se revela por lo tanto como fundamental para determinar si un sindicado dispone de legitimación activa a la hora de interponer acciones colectivas es el de 'implantación suficiente', en el ámbito del conflicto [...] Estamos de esta forma ante un concepto jurídico indeterminado, 'que requiere una concreción que viene dada por la correspondencia entre el ámbito en que se produce el despido colectivo y el marco de actuación de los sujetos legitimados' ( STS 21/10/2015, rec. 126/2015 ) [...] Para valorar entonces la concurrencia de implantación suficiente en el ámbito del conflicto, no hay una norma única y general que pueda actuar como regla inequívoca y cuasi matemática a tal efecto, sino que habrá de estarse a las específicas circunstancias de cada caso y a los hechos y elementos de juicio que hayan sido acreditados en orden a demostrar el efectivo nivel de implantación del sindicato en el ámbito del que se trate, para lo que tanto puede valer su nivel de afiliación, como la constatación del número de miembros de los que disponga en los órganos de representación unitaria de los trabajadores'. Con posterioridad, la STS de 14 de mayo de 2020, recurso 232/2018, explica que ' hemos admitido la legitimación activa del sindicato cuando su implantación deriva 'del nivel de afiliaciones, el cual, aún no concretado, resultaría notorio' ( STS/4ª de 10 febrero 1997 - rec. 1225/1996 ); cuando, siendo un sindicato de ámbito nacional solo cuenta con representantes unitarios en uno de los comités de centro de trabajo, 'pues no es la representatividad del sindicato la que ha de medirse, sino simplemente si la implantación en la empresa es suficiente o no' ( STS/4ª de 31 enero 2003 -rec. 1260/2001 -); o cuando el sindicato que acredita una representatividad en su ámbito de 'un 5,08% (...) al pertenecer al mismo 45 representantes de un total de 886' ( STS/4ª de 12 mayo 2009 - rec.121/2008 -). Por el contrario, hemos rechazado la legitimación para accionar por conflicto colectivo al sindicato que posee un irrelevante nivel de afiliación de un 0,3% de trabajadores afiliados en la empresa ( STS/4ª de 6 junio 2011 -rec. 162/2010 -); o por la simple circunstancia de contar con una sección sindical en la empresa, cuando su constitución solo evidencia que el sindicato 'cuenta con algún afiliado en la plantilla de la empresa, pero no su número ni el alcance del porcentaje de afiliación' ( STS/4ª de 29 abril 2010 -rec. 128/2009 - y 20 marzo 2012 -rec. 71/2010 -); o, en suma, cuando no se demuestra adecuadamente el nivel de afiliación ( STS/4ª de 21 octubre 2015 -rec. 126/2015 -)'

Es cierto, como hemos declarado en otras ocasiones, que la legitimación activa del sindicato que impugna la decisión del despido colectivo ha sido negada cuando solo cuenta con un porcentaje reducido de trabajadores afiliados en la empresa afectada, y ello con independencia de que el sindicato pueda contar con una sección sindical en la empresa, pues la constitución de la misma solo evidencia que el sindicato puede contar con algún afiliado en la plantilla de la empresa, sin permitir tener por constatado o acreditado su número ni el alcance del porcentaje de afiliación. No obstante, en el documento que obra al folio 1445 aparece una relación de trabajadores afectados por el despido que estaban afiliados al Sindicato demandante, lo que equivale a un porcentaje de afiliación de los trabajadores adscritos al centro de trabajo, que supera los porcentajes que viene admitiendo la doctrina unificada para aceptar la legitimación a los efectos de impugnar el despido colectivo. Por otro lado, el Sindicato participó en el período de consultas, junto con la Comisión Representativa de los trabajadores, sin que en ningún momento se cuestionara la legitimación de aquel para participar en dicho período, por lo que, debe concluirse aceptando la legitimación activa para impugnar el despido colectivo, desestimando la alegación planteada por las partes demandadas.

TERCERO.-En relación a la indebida acumulación de acciones, las partes demandadas la justifican remitiéndose a diversos supuestos analizados por la doctrina unificada, en los que se viene declarando que la impugnación del despido colectivo solo puede tener por objeto las cuatro causas de impugnación que enumera el art. 124 de la LRJS y que la naturaleza especial y urgente de esta modalidad procesal impide plantear otras cuestiones, como la posible sucesión de empresa tras tomarse y notificarse la decisión extintiva. Ahora bien, una cosa es que se pretenda acumular a una demanda de acción colectiva de impugnación de un despido colectivo otra pretensión relativa a una sucesión posterior que no guarda relación con la extinción ( STS de 20 de julio de 2016, rec. 303/2014, 12 de julio de 2.017, rec. 20/2017, y de 31 de mayo de 2.019, rec. 235/2018, entre otras), y otra cuestión distinta es cuando lo que se pretende en la demanda es la nulidad o la consideración de no ser ajustado a derecho el despido colectivo porque no concurre la causa productiva que se invoca como justificativa de la medida al operar el mecanismo de subrogación. En tal sentido, existen pronunciamientos de esta Sala en la que se han analizado la concurrencia de esta última situación y también el Tribunal Supremo se ha pronunciado al respecto; por ejemplo, en la última de las sentencias citadas anteriormente, en la que se declara que, ' a tal efecto que el proceso de despido colectivo solo puede tener por objeto las específicas causas de impugnación que enumera el art. 124.2 LRJS en orden a analizar si la decisión empresarial es ajustada a derecho, siendo que respecto a la sucesión nos encontraríamos ante hechos posteriores al despido colectivo realizados por personas distintas de la antigua empleadora que habrían pasado a ser empleadores, lo que hace inviable el estudio de la sucesión de empresa ( SSTS 02-10-2018, rec. 155/2017 ; 12- 07-2017, rec. 20/2017 )'. Pero en dicha sentencia también se afirma, con remisión al supuesto resuelto en la Sentencia de 24 de octubre de 2.017, rco 107/2017, que ' aquí no estamos ante una indebida acumulación de las acciones de despido colectivo y de subrogación empresarial, sino que lo pretendido en la demanda es la nulidad o falta de ajuste a derecho del despido colectivo porque no concurre la causa productiva invocada por la empresa al operar la obligación de subrogación en las relaciones laborales que hace innecesaria la extinción de los contratos de trabajo...'.

La situación fáctica que se plantea ahora es similar, pues, entre otras cuestiones, la parte demandante insta la declaración de nulidad del despido colectivo por haber sido adoptada la decisión extintiva en fraude de ley y sin que concurra causa legal, indicando que no existe causa productiva que pueda justificar la decisión extintiva porque se considera que debe operar la subrogación convencional; es decir, en la pretensión de la parte demandante lo que se plantea es que el despido colectivo no debería haberse producido por ser aplicable el mecanismo de la subrogación. Es cierto que en el supuesto analizado en la anterior sentencia se daba la circunstancia de que la misma empleadora que realiza el despido es la continuadora de la actividad en su condición de integrante de la nueva UTE que asume la explotación del servicio, extremo que no concurre en el supuesto que ahora se plantea, pero ello no nos puede llevar a aplicar un criterio distinto, porque en la presente impugnación sí se hace referencia a la adjudicación del servicio a una empresa del grupo familiar del contratista principal y porque, en definitiva, la decisión extintiva se ampara en causa productiva, consistente en la pérdida de la contrata, por cambio de adjudicatario, que se produce con anterioridad al despido colectivo, cuando la parte demandante entiende que debía operar el mecanismo de la subrogación convencional.

Como se puede apreciar en la petición de la demanda, en el presente caso, no se pretende un pronunciamiento expreso en relación a la subrogación de empresas, es decir, como acción declarativa en sentido propio, sino que el suplico de la demanda expresamente interesa se declare el despido nulo y condene solidariamente a las codemandadas a la readmisión de los trabajadores en el puesto de trabajo declarando la responsabilidad solidaria de todos los codemandados a la subrogación, lo que obliga a determinar cuál debe ser la empresa que debe asumir, en su caso, la responsabilidad derivada de la extinción colectiva de los contratos de trabajo, siendo para ello necesario un pronunciamiento sobre la subrogación empresarial. Se trata, por tanto, de una cuestión previa, necesaria, para poder establecer la consecuencia del despido colectivo, y que ha de resolverse en este proceso, sin que ello conlleve el ejercicio de otras acciones distintas a la del despido, ni una acumulación indebida a ésta acción. Y, en tal sentido, la STSJ de Islas Canarias de 14 de febrero de 2.017, sent. 132/2017, confirmada por la del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2.018, sent. 28/2018, declara al respecto: '..., pese a la redacción del suplico, que pudiera sugerir una acumulación indebida de acciones, ex artículo 26 LRJS -demanda de impugnación de despido colectivo y declarativa del derecho a la subrogación- , lo que se está solicitando es la nulidad del despido única y exclusivamente y para resolver sobre la acción ha de identificarse previamente al sujeto empleador. En este caso, con carácter principal, se pide la condena de (...) al entender la demandante que (...) ha sucedido a (...) y al no subrogar a los trabajadores ha de responsabilizarse de su decisión y de la situación de desamparo en la que se encuentran sumidos, lo que obliga a considerar en este procedimiento si se ha producido o no dicha sucesión'. Se está ante un supuesto entre la tramitación del despido colectivo y la adjudicación de la nueva contrata que es coetáneo, por lo que es adecuado el análisis de la sucesión de empresas a efectos de determinar quién es el sujeto responsable en su caso.

CUARTO.-La parte demandante alega que la empresa STAFF había invocado causas productivas para justificar el despido colectivo de la totalidad de la plantilla adscrita al centro de trabajo de CB, motivada por la finalización del contrato de arrendamiento de servicios entre ambas empresas, pero el convenio colectivo de aplicación establece la subrogación obligatoria del personal, por lo que no pueden apreciarse la concurrencia de dicha causa como justificativa de la decisión extintiva. Y, a partir de dicho extremo, lo que alega es que la decisión extintiva se ha efectuado en fraude de ley y vulnerando derechos fundamentales y libertades públicas, al expresar que la extinción de los contratos es el resultado de una maniobra fraudulenta de la empresa principal que persigue deshacerse de una plantilla en huelga, produciéndose mientras se estaba ejerciendo tal derecho y como represalia por su ejercicio. La nueva adjudicataria ha subrogado a tres responsables del anterior servicio consistiendo ello en una parte importante de la plantilla entiende ha se ha producido una subrogación selectiva que se realiza en fraude de ley.

Ante dicho planteamiento, la primera cuestión que debe ser analizada es la relativa al Convenio Colectivo aplicable, pues mientras los demandantes consideran que debe aplicarse el Convenio colectivo del sector del lleure educatiu i sociocultural de Catalunya, los demandados consideran que dicho convenio no resulta de aplicación. Sobre dicho extremo, ha de tenerse en cuenta el principio que afirma que la determinación de cuál sea el convenio colectivo aplicable ' no es disponible ni renunciable, sino que es indisponible y de orden público y depende de cuál sea el convenio colectivo que incluya dentro de su ámbito de aplicación la actividad que realiza la empresa y no de una opción de las partes' ( STS de 21 enero 2021, rcud 158/2019). Y, en relación a la delimitación del ámbito de aplicación de un convenio, la jurisprudencia ha declarado que han tenerse en cuenta dos principios; por un lado, el de unidad de empresa y, esencialmente, el criterio de la actividad preponderante de la empresa; así, la STS de 10 de julio de 2.000, declaró que lo relevante y decisorio es la actividad real que la empresa desempeña y en qué intervienen los empleados con motivo de la prestación de sus servicios, debiendo valorarse principalmente la actividad organizativa, productiva y económica de aquélla; criterio posteriormente reiterado, en relación con la actividad preponderante real de la empresa, de manera que el convenio aplicable es aquél cuyo ámbito funcional se corresponda con la actividad principal de la empresa, la más importante o la que cubra el mayor número de cometidos ( STS de 6 de mayo de 2019, rcud. 4452/2017, y 12 de marzo de 2020, rcud 229/2018).

El artículo 2 del Convenio colectivo indicado regula su ámbito funcional en los siguientes términos: ' 1. El present Conveni regula les relacions laborals en les empreses i/o entitats privades que tinguin com a activitat principal la prestació de serveis de lleure educatiu i sociocultural, consistent en activitats complementàries a l'educació formal que amb l'objectiu de desenvolupar hàbits i habilitats socials com a forma d'educar integralment a la persona, compren les activitats següents:

a. Activitats d'educació en el lleure dins o fora del marc escolar: de guàrdia i custòdia en període de transport escolar, activitats de migdia, de menjador, de pati i extraescolars.

b. Animació sociocultural, organització i gestió de serveis socioculturals, tant d'equipaments com de programes socials i culturals, com ara els adreçats a centres cívics i culturals, biblioteques, sales de lectura, serveis d'informació juvenil, ludoteques, casals infantils, setmanes culturals, exposicions, activitats de dinamització del patrimoni, tallers socioculturals.

c. Cases de colònies, i albergs infantils i juvenils, activitats i programes d'educació mediambiental, i casals de vacances, i, en general, qualsevol tipus de gestió d'equipaments, programes i esdeveniments d'acció sociocultural i d'educació en el lleure i per a totes les edats.

2. Igualment queden afectades per aquest Conveni les divisions, línies de negoci, seccions o altres unitats productives de les empreses dedicades a la prestació dels serveis de l'àmbit funcional del present Conveni.

3. La relació efectuada no s'entén tancada, per la qual cosa s'hi considera inclosa qualsevol altra activitat que existeixi o de nova creació, sempre que la seva funció pugui ser enquadrada en la relació anterior.

Por su parte, el artículo 4 regula el ámbito personal, y dispone: ' 1. Aquest Conveni regula les relacions laborals de les empreses o entitats incloses en el seu àmbit funcional i territorial amb la totalitat dels seus treballadors i treballadores, amb excepció expressa del personal d'alta direcció, que es regeix per les seves pròpies disposicions legals i contractuals.

2. En tot el que no preveu, cal atenir-se al que estableixen l'Estatut dels treballadors, la Llei orgànica de llibertat sindical i totes les altres disposicions laborals de caràcter general'.

En el contrato de arrendamiento de servicios suscritos entre las codemandadas CB y STAFF se pactó, como objeto del contrato, que la segunda se obligaba a prestar a favor de la primera los servicios correspondientes a la organización y gestión de las visitas culturales a Casa Batlló, y los servicios consistían en la venta de entradas en las taquillas, control de accesos, incluyendo la recepción de grupos, la información al público y vigilancia en las salas y la atención al público y venta en la tienda de recuerdos. Estas actividades entran dentro del ámbito funcional anteriormente descrito, y la Comissió Tècnica de Negociació Col.lectiva del Consell de Relacions Laborals de Catalunya consideró que el convenio colectivo aplicable al sector de gestión de actividades a centros culturales (servicios de atención al público y actividades educativas) es el Conveni col.lectiu del lleure educatiu i sociocultural de Catalunya.

Es cierto que una de las cuestiones que se plantearon durante la huelga de los trabajadores a la que se hace referencia en el relato fáctico fue el relativo a la aplicación de dicho convenio colectivo entre los trabajadores y la empresa adjudicataria del servicio, y que tal aspecto no fue objeto de ningún acuerdo. También lo es que, en relación a dicho extremo, las posiciones de las partes no han sido unívocas; inicialmente, la empresa principal impuso, en la licitación de los servicios, la subrogación del personal que prestaba servicios para la anterior adjudicataria, si bien STAFF aplicó a sus trabajadores/as que prestaban servicios en este centro el Convenio de Azafatas. Pero ello no es obstáculo para la aplicación del convenio colectivo que se expresa, teniendo en cuenta la actividad que la empresa adjudicataria venía desempeñando y en la que intervienen los/as trabajadores/as con motivo de la prestación de sus servicios.

QUINTO.-La parte demandante solicita la calificación del despido como nula, en base a que el mismo se ha efectuado vulnerando derechos fundamentales y libertades públicas, con referencia al derecho de huelga y al derecho de libertad sindical, si bien, sus alegaciones se vinculan con la huelga iniciada por los trabajadores el 8 de octubre de 2020, lo que conectan con la decisión de la empresa principal de proceder a una nueva adjudicación del servicio a otra contratista. Alegan también que, desde el primer día, la empresa principal procedió a la sustitución de huelguista, contratando a una empresa externa de seguridad para realizar las tareas del personal de atención al visitante en la entrada del edificio y por el hecho de que dos trabajadoras han sido subrogadas por la empresa entrante, que fueron las únicas trabajadoras que secundaron la huelga.

Aunque esta petición la formula la parte demandante en relación a la actuación llevada a cabo por la empresa principal, debe tenerse en cuenta que la posibilidad de vulneración de los derechos de libertad sindical y de huelga por quien no es el empresario de los trabajadores ha sido aceptada en la doctrina unificada (por todas, STS de 11 de febrero de 2.015), con remisión a la doctrina constitucional, el cual ha declarado que los derechos fundamentales de un trabajador pueden ser vulnerados por quien no es su empresario en la relación laboral, pero que interviene o interactúa con él en conexión directa con la relación laboral ( STC 250/2007, de 17 de diciembre, FJ. 5, citada en la STC 75/2010, de 19 de octubre).

En relación a esta alegación sobre la nulidad del despido por represalia al haber participado los trabajadores en la huelga a partir del 8 de octubre de 2.020, no puede aceptarse dicha petición porque en los casos de vulneración de derechos fundamentales, es preciso que se aporten indicios suficientes de dicha vulneración para invertir la carga de la prueba. Baste indicar al respecto que, para que opere este desplazamiento de la carga de la prueba, no basta simplemente con afirmar dicha vulneración, sino que han de acreditarse unos indicios que deben permitir deducir la posibilidad de que dicha vulneración se ha producido ( SSTC 114/1989, de 22/Junio, F. 5; 85/1995, de 06/Junio, F. 4; 144/2005, de 06/Junio, F. 3; y 171/2005, de 20/Junio, F. 3), que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte un principio de prueba revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha, sin que sea suficiente la mera afirmación de la existencia de la misma (por todas, SSTC 308/2000, de 18/Diciembre, F. 3; 41/2002, de 25/Febrero, F. 3; 17/2003, de 30/Enero, F. 3; 98/2003, de 02/Junio, F. 2; 188/2004, de 02/Noviembre, F. 4; 38/2005, de 28/Febrero, F. 3; 175/2005, de 04/Julio, F. 4; 326/2005, de 12/Diciembre, F. 6; 138/2006, de 08/Mayo, F. 5; 168/2006, de 05/Junio, F. 4; 342/2006, de 11/Diciembre, F. 4; y 74/2008, de 23/Junio F. 2). No obstante, el indicio ha de ser acreditado por hechos indicativos de la probabilidad de la lesión o la razonable hipótesis de ella, pero no simples alegaciones retóricas ( SSTC 111/2003, de 16/Junio, F. 4; 79/2004, de 5/Mayo, F. 3; y 168/2006, de 05/Junio, F. 6).

En el presente caso, no existe ningún nexo de causalidad entre el ejercicio del derecho de huelga y la decisión del despido, sin que baste la mera participación en la huelga en la que se formuló una reclamación vinculada con el Convenio colectivo que se consideraba aplicable, siendo necesario justificar, indiciariamente, la existencia de una relación de causalidad entre tal ejercicio y la decisión o acto calificado de lesivo de dicho derecho.

Es cierto, como queda reflejado en la narración fáctica, que la sección sindical de SUT convocó una huelga en el centro de trabajo Casa Batlló los días 8, 9, 10, 11, 15, 16, 17, 18, 22, 23, 24 y 25 de octubre de 2020 y que la mayoría de los trabajadores que prestaban servicios para la subcontratista secundaron la huelga. También es cierto que la empresa principal remitió comunicación a la empresa contratista solicitando se garantizara el personal necesario a efectos de poder prestar los servicios mínimos requeridos para la apertura de la casa a los visitantes. Pero no puede estimarse, como indica la parte demandante, que el despido se produjera mientras los trabajadores estaban ejercitando el derecho de huelga y como represalia por dicho ejercicio, pues el centro permaneció cerrado entre el 28 de octubre de 2.020 y el 15 de mayo de 2.021, al haberse acogido tanto la empresa contratista, en relación a sus trabajadores, como la empresa principal, en relación a la actividad no objeto del contrato de arrendamiento y a sus trabajadores, a ERTEÂ?s por limitación de actividad, como se deja constancia en el relato fáctico, y el despido colectivo se produjo en fecha muy posterior a dicho cierre.

También es cierto que la empresa principal comunicó a la anterior adjudicataria la extinción del contrato de arrendamiento de servicios, pero tal decisión se adoptó por finalización del período pactado en dicho contrato, en virtud de la cláusula séptima. En dicha comunicación escrita no se efectuaba ninguna referencia a la nueva licitación, ni ninguna otra circunstancia relacionada con la posible subrogación de los trabajadores afectados, pero tanto esta decisión, como la posterior en el que la empresa principal pretendía dar un nuevo enfoque a los servicios contratados, han de considerarse como situaciones ajenas a la vulneración del derecho de huelga; en el primer caso, porque lo único que se efectúa en dicha comunicación es simplemente la no renovación anual del contrato de prestación de servicios, sin mención a la posible subrogación de los trabajadores, ni suponía limitación de los derechos de éstos a una posible integración en una nueva empresa que fuese adjudicataria del servicio; en el segundo caso, porque tal integración resultaría de la aplicación del convenio colectivo, que regula las condiciones de la subrogación, en función de los servicios objeto del contrato de arrendamiento. Se trata, en definitiva, de decisiones adoptadas por la empresa principal en el ámbito del contrato mercantil suscrito entre ambas empresas. En cualquier caso, entre el ejercicio del derecho de huelga por los trabajadores afectados y decisión extintiva se produjo un período de tiempo considerable, con suspensión de los contratos de trabajo de los trabajadores afectados como consecuencia del cese de actividad por covid-19, que no permite apreciar que dicha decisión viniera motivada como una reacción de la empresa principal por el ejercicio de dicho derecho de los trabajadores al servicio de la empresa contratista, ni puede conectarse con las movilizaciones de los trabajadores en el mes de octubre.

Es también significativo la apreciación de la no existencia de connivencia entre las empresas -empresa principal y contratista- dirigida a la extinción de los contratos de trabajo de los trabajadores afectados en el centro de trabajo; esta última promovió demanda, con la petición de la adopción de medidas cautelares, dirigida contra la principal por la finalización del contrato de arrendamiento, como se deja constancia en el relato de hechos. Por ello, aunque es cierto que el hecho de que en un momento pasado se haya ejercitado un derecho fundamental puede constituir un presupuesto de la posibilidad misma de la violación denunciada, ello no constituye un indicio de que esta situación por sí sola desplace a la otra parte la obligación de probar la regularidad constitucional de su actuación, pues la aportación de la prueba que afecta a los demandantes debe superar el umbral mínimo de aquella conexión necesaria. Como ha declarado la jurisprudencia constitucional, ' si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas, o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo inverosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado' ( STC 31/2014, de 24 de febrero, FJ 3, STC 140/2014 de 11 de septiembre).

SEXTO.-La decisión de la empresa STAFF de proceder a la extinción de los contratos de trabajo de los trabajadores que prestaban servicios en el centro de CB, se justificaba por la existencia de causas productivas, derivadas de la finalización del contrato de arrendamiento de servicios suscrito entre ambas, que fue informada de forma negativa por considerarse que no podía admitirse la concurrencia de dicha causa, al operar el mecanismo de la subrogación previsto en el Convenio colectivo aplicable. La parte demandante alega que no existe una causa real objetiva, que pudiera justificarse en la finalización de la contrata, y la parte demandada indica que la contrata no era la misma, sino que, una vez acordada la rescisión del contrato de arrendamiento de servicios con la empresa para la que los trabajadores afectados prestaban servicios, se acordó una nueva adjudicación variando el arrendamiento de los servicios, por lo que debe analizarse si ello es así o no.

En el relato de hechos -ordinal decimosexto- se deja constancia del denominado 'Convenio de Alianza Estratégica para la integración socio-laboral de personas con neurodiversidad o diversidad funcional'. En el mismo se indica que su objeto es el establecimiento de una alianza estratégica entre CB y SPECIALISTERNE para el diseño, desarrollo y ejecución de un proyecto modélico y referente mundial en la integración socio-laboral de las personas con diversidad funcional en sus distintos grados, a través de la realización de los actos, actividades y tareas que se especifican. Y se hace referencia a que CB, en desarrollo de su objeto social, realiza, entre otras actividades, la gestión del acceso, visita y divulgación cultural y patrimonial del edificio histórico Casa Batlló. Ahora bien, aunque el Convenio de Alianza Estratégica tenga esta denominación y el mismo requiera la participación de personas con diversidad neuronal, se trata de un contrato mercantil de arrendamiento de servicios dirigido a la divulgación del patrimonio cultural de CB. Es significativo que esta participación se instrumentaliza a través de una serie de compromisos por parte de CB, entre ellos, la de efectuar una serie de aportaciones económicas en relación al coste que suponga para SPECIALISTERNE la ejecución de las obligaciones que asume, conforme a unos criterios e importe que se aprueben por un Comité de Seguimiento. Pero ello no desnaturaliza su calificación como un contrato mercantil de arrendamiento de servicios, consistente en la prestación de unos servicios relacionados con la organización y gestión de las visitas culturales a CB a cambio de un precio, sin que pueda aceptarse, atendiendo al propio contenido del contrato, que se ha producido una variación sustancial de la contrata. A ello no obsta el hecho de que, en el nuevo modelo, se requiera una mayor coordinación del personal de la empresa principal en relación a la nueva adjudicataria, que no existía con la anterior, o en la necesidad de reuniones para tratar sobre los problemas o situaciones relacionadas con el personal afectado con diversidad funcional de la nueva adjudicataria, como se indica en la prueba pericial, pues ello no altera el objeto del contrato de arrendamiento suscrito entre las partes, ni supone un cambio sustancial en el nuevo modelo de visitas.

En tal sentido, al margen de este aspecto formal, en la visita de la Inspección (folios 1506 y ss), se expresa como hechos constatados que el personal (referido a la nueva adjudicataria) que realiza el control de salas, atención y orientación a los visitantes, entregas de audioguías y los puestos de trabajo, salvo los de Coordinadoras, se refieren a atención al cliente y dependiente/a. La empresa principal ha pretendido justificar la variación sustancial en el contrato de arrendamiento, mediante la instauración de un nuevo modelo de visitas, como se expresa en su prueba pericial, y que pretende justificarse en la existencia de un conjunto de mejoras tecnológicas o a nivel de infraestructuras. Ahora bien, ni la creación de una experiencia sensorial e inmersiva, ni los cambios tecnológicos que se expresan, relacionados con la creación de espacios inmersivos, ni la introducción de auriculares y móviles para mejorar la experiencia de la visita, ni la reproducción de imágenes en vídeos, ni la introducción de aspectos sensoriales, como mejoras tecnológicas, ni la ampliación de las obras de infraestructuras -ampliación de entradas, creación de un nuevo espacios en la tienda, la creación de nuevos espacios, nuevas escaleras o ascensor-, son elementos determinantes que permitan apreciar un cambio sustancial en el nuevo contrato, en el que se prestan similares servicios a los que eran objeto del anterior contrato de arrendamiento, relativos a las visitas culturales en el espacio histórico, en la medida que, en ambos casos, se trata de la contratación de unos servicios que exigen la disposición de equipos humanos necesarios para prestar el referido servicio, que van dirigidos a la información al público y la vigilancia en las salas.

En definitiva, el nuevo contrato 'Convenio de Alianza Estratégica', pese a dicha denominación, ha de ser calificado como un contrato mercantil de prestación de servicios, con las cláusulas ordinarias del mismo y asumiendo las partes los derechos y obligaciones derivados de la ejecución de esta clase de contratos. Y las funciones y tareas realizadas por los trabajadores contratados por la nueva adjudicataria, pese a que se matice que el objeto del Convenio, es la integración socio laboral de las personas con diversidad funcional, son, a grandes rasgos, las mismas que venían desempeñando el personal de la anterior adjudicataria.

SÉPTIMO.-La parte demandante solicita también la nulidad del ERE por haber sido adoptada la decisión extintiva en fraude de ley y sin que concurra una causa legal, art. 125.2.a) y 124.2.c de la LRJS, remitiéndose al artículo 38 del Convenio colectivo aplicable, de lo que deriva la ausencia de causas productivas, justificativas de la decisión extintiva. El art. 124.2 LRJS establece que la decisión empresarial sobre despido colectivo podrá impugnarse -entre otros motivos- cuando ' la decisión extintiva se ha adoptado con fraude, dolo, coacción o abuso del derecho'; en el apartado 11, referido a los distintos pronunciamientos de la sentencia, la declaración de nulidad viene relacionada con defectos procedimentales o de aportación documental que expresamente señala, así como 'cuando la medida empresarial se haya efectuado en vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas', pero no se menciona de forma expresa esta declaración cuando la adopción empresarial se ha adoptado con fraude. Esta ausencia no resulta decisiva, en la medida en que la doctrina unificada (por todas, STS de 11 de diciembre de 2.014) ha venido entendiendo que la misma no es más que un simple vacío legal, que lógicamente habrá de suplirse con la previsión contenida en el artículo 6.4 del Código Civil, que establece que ' se considerarán en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir'.

En relación al fraude del ley, en la Sentencia de esta Sala de 27 de octubre de 2.021, rs. 2377/2021, hemos declarado, con remisión a la STS de 22 de septiembre de 2021, rec. 75/2021, en la que se afirma lo siguiente: ' La doctrina de la Sala es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, por todas: SSTS de 21 de junio de 2004, Rcud. 3143/2003 y de 14 de marzo de 2005, Rec. 6/2004 ) pues su existencia -como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados. Su existencia podrá acreditarse mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo entre estas últimas presunciones ( STS de 24 de febrero de 2003, Rcud. 4369/2001 ). En este sentido hemos afirmado que la expresión no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario (al modo de una inversión de la carga probatoria), pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones ( STS de 30 de marzo de 2006, Rcud. 53/2005 ).

Ciertamente que no faltan resoluciones de la Sala que atienden para apreciar el fraude, a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma, al margen de la intención o propósito del autor, como cuando se afirma que aunque el fraude de Ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la Ley ( STS de 31 de mayo 2007, Rcud. 401/06 ). Pero mayoritariamente, la doctrina de esta Sala se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS de 6 de febrero de 2003, Rcud. 1207/02 ); y en la propia naturaleza del fraude de Ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían. O lo que es igual, el fraude de Ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial ( STS de 14 de mayo de 2008, Rcud. 884/2007 ).'

En el presente caso, no estamos ante un despido que se adopta por una empresa antes de producirse una sucesión empresarial para evitar la subrogación de su personal por la empresa que sucede en la misma actividad, como decisión que se adopta con el propósito de eludir la norma de evitar la obligación de subrogación, sino que el período de consultas se inició después de que se hubiese celebrado el nuevo convenio de colaboración suscrito entre la empresa principal y la nueva adjudicataria; y, de hecho, la Comisión Representativa consideró necesaria la presencia de ambas empresas, para que pudieran asistir a las reuniones que se llevaron a cabo durante el período de consultas. En esta situación, la empresa STAFF no tenía otra opción que proceder a la tramitación de un despido colectivo, con independencia de si existía o no obligación de subrogación por la nueva contratista, debiendo también resaltarse, como ya se ha expuesto, que la cuestión referente a si debía operar o no la subrogación no era una cuestión pacífica, porque no estaba claro cuál era el convenio colectivo de aplicación, hasta el punto de que una de las reivindicaciones de la huelga promovida por el Sindicato demandante fue precisamente la de la aplicación del Convenio colectivo de lleure. Por tal motivo, tampoco estaba claro si debía operar o no el mecanismo de la subrogación. Ello permite aplicar los posibles efectos de la extinción contractual, en relación a supuestos de subrogación convencional no desde la perspectiva del juicio de antijuridicidad, por estimarse la concurrencia de mala fe, sino desde la perspectiva del juicio de causalidad ( Sentencia de 20 de diciembre de 2021, en relación a un supuesto de sucesión de empresas, con referencia a la jurisprudencia que cita para el primer supuesto, con remisión, en relación al análisis desde la perspectiva del juicio de causalidad, a la STS de 30 de mayo de 2.019, rec. 235/2018, que confirmó la sentencia de esta Sala 12/2018, de 21 de marzo). Como se indicaba en esta última: 'Si bien el vigente art. 124.2 LRJS [redacción dada por la Ley 3/2012, de 6 de Julio ] indica que la demanda impugnatoria del despido colectivo podrá impugnarse -entre otros motivos- cuando 'la decisión extintiva se ha adoptado con fraude, dolo, coacción o abuso del derecho', lo cierto es que la redacción del apartado 11 del mismo precepto -en que se tratan los posibles pronunciamientos de la sentencia- únicamente predica de forma expresa la declaración de nulidad respecto de los defectos procedimentales o de aportación documental que expresamente señala, así como cuando la medida empresarial se haya efectuado en vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas', sin mencionar la cuestionado 'fraude'. Pues bien, esta ausencia no resulta decisiva por las razones que expone la STS 11-12-2014 , para la que esta ausencia no es más que un simple vacío legal, que lógicamente habrá de suplirse con la previsión contenida en el art. 6.4 del Código Civil , a cuyo tenor los actos realizados al amparo del texto de una norma que persiga un resultado contrario al ordenamiento jurídico 'se considerarán en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir'.

Ahora bien, no podemos en el caso que nos ocupa confundir el fraude, que es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico, con la mera infracción o incumplimiento de una norma' (...);en nuestro caso, del artículo 38 del Convenio Colectivo de aplicación, 'que obligaba a la empleadora a aplicar el instituto de la subrogación, en vez de extinguir los contratos de los trabajadores'; o en la Sentencia anteriormente citada de 22 de septiembre de 2.021, en la que la petición está relacionada con la alegada existencia de una sucesión empresarial entre las sociedades demandadas, aplicando el mismo criterio.

En el presente caso, tampoco puede apreciarse que se haya vulnerado el principio de buena fe. En la situación descrita, como ya se ha dicho, la empleadora de los trabajadores no tenía otra opción que promover la tramitación de un despido colectivo; la empresa principal se limitó a la renovación de la contrata, pretendiendo darle un nuevo contenido; y la nueva empresa suscribió el nuevo contrato, en una situación en la que la aplicación del Convenio colectivo que regula el mecanismo subrogatorio era discutible, al generarse dudas sobre su aplicación, habiéndolo así constatado la Inspección de Trabajo, en relación a la denuncia formulada por los trabajadores que no existía la aplicación cierta del Convenio colectivo de lleure y, por tanto, no podía ser sancionada la empresa por incumplimiento de dicho convenio. Por ello, no se considera que concurra fraude de ley al no resultar apreciable una voluntad clara de perseguir un resultado ilegal.

OCTAVO.-Llegados a este punto, ha de afirmarse que no puede entenderse concurrente la causa justificativa de la decisión extintiva colectiva, basada en causas productivas motivadas por la finalización de la contrata, pues los trabajadores que prestaban servicios para la saliente debieron haber continuado en sus puestos de trabajo mediante la subrogación por la entrante. Este mecanismo subrogatorio viene establecido en el artículo 38 del Convenio colectivo de aplicación, que dispone: ' 1. El canvi de titularitat en el contracte de prestació de serveis subscrit entre les empreses afectades pel present Conveni i els seus clients comporta que la nova empresa adjudicatària del servei o continuadora de l'activitat, ja sigui pública o privada, se subrogui en els drets i obligacions que l'anterior tenia respecte als seus treballadors i socis cooperatius, en el centre de treball que es vegi afectat'.De ahí que este mecanismo subrogatorio invalida la causa productiva alegada como justificativa del despido colectivo, no superando el juicio de causalidad, pues debería haberse efectuado una subrogación y no una extinción contractual, ya que la alegada causa de pérdida de la contrata es meramente formal, aparente, en la medida en que se continúa desempeñando la misma actividad que la que constituía el objeto del anterior contrato.

En orden a determinar la responsabilidad de las demandadas, es cierto, como alegó la nueva adjudicataria, que el Convenio colectivo condiciona la subrogación al cumplimiento de determinados requisitos, no operando en caso contrario. Y es cierto que el apartado 11 de dicho precepto convencional impone a la empresa saliente el cumplimiento de determinados requisitos formales, antes de traspasar el servicio, mediante la entrega de una serie de documentación a la empresa o entidad entrante. En tal sentido, el apartado 14 establece que ' La subrogació no es pot produir en cas que l'empresa o entitat sortint incompleixi manifestament el que estableixen els paràgrafs anteriors. En tal cas, els treballadors continuaran en l'empresa sortint, que haurà de facilitar-los un altre lloc de treball si n'hi ha'.Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que, en el presente caso, la empresa principal ha pretendido modificar el contrato de prestación de servicios, con la denominación de 'Convenio de Alianza Estratégica', aunque, como hemos dicho, se trata de un contrato mercantil con el mismo objeto que el anterior. Con independencia de ello, en este trámite no hubo comunicación alguna entre la empresa principal y la empresa saliente, pero tampoco la hubo entre ésta y la empresa entrante, quien ni siquiera preguntó sobre el personal que anteriormente prestaba servicios en Casa Batlló, pese a tener conocimiento de dicha situación, pues contrató a tres personas, no afectadas por ningún grado de disminución y que anteriormente habían prestado servicios para la empresa saliente, y procedió a la contratación de nuevos trabajadores. Y, pese a la fecha del Convenio-Alianza, la mayor parte de los nuevos trabajadores fueron formados antes de su contratación e incluso antes de la formalización de dicho Convenio (informe de la Inspección de Trabajo, conclusiones, folio 1511).

La situación que ahora se plantea permite llegar a la misma situación adoptada en la Sentencia de esta Sala anteriormente citada de 21 de marzo de 2.018, en la que declaramos que, en determinadas situaciones, las obligaciones derivadas de las consecuencias de la decisión extintiva puede alcanzar no solo al empresario del trabajador, sino también a terceras personas que, en virtud de una norma legal o convencional deben asumir dicha responsabilidad. Una de dichas situaciones es la producida en situaciones de subrogación empresarial, cuando la empresa que debe asumir a trabajadores de otra empresa no lo hace, desde el momento en que tenía la obligación de hacerlo, una vez se ha declarado que debía operar la obligación subrogatoria. El hecho de que la empresa principal hubiera pretendido modificar el objeto de la contrata, para desvincularla de dicho mecanismo subrogatorio mediante la cobertura formal de un Convenio-Alianza, no permite alterar la realidad declarada, máxime cuando, como se ha dicho, los servicios objeto de la contratación eran los mismos que los que había sido objeto del anterior contrato suscrito con la anterior adjudicataria. Es cierto que el expediente de regulación de empleo fue incoado por la empresa saliente, pero se dio oportunidad de comparecer tanto a la empresa principal, como a la empresa entrante, las cuales declinaron intervenir en las negociaciones previas a la adopción de la medida.

Una vez aceptado que debe operar el mecanismo de subrogación, al haberse producido la continuidad real de la actividad objeto de la contrata, la consecuencia es que unas y otras deben ser responsables derivadas de la calificación de la decisión extintiva. Esta responsabilidad debe extenderse a todas las intervinientes. Por un lado, la de la empresa saliente, que fue la que acordó iniciar el procedimiento del despido colectivo; es cierto que dicha actuación fue obligada ante la situación generada por la finalización de la contrata, pero la misma promovió dicha extinción por la concurrencia de causa productiva, aceptando la pérdida de la contrata como una causa justificativa de dicha extinción colectiva. Por otro lado, tanto la actuación de la empresa principal, con la pretensión inicial de modificar el objeto de la contrata, pero que, en la práctica, suponía la continuidad de la misma actividad que había constituido el objeto del contrato de prestación de servicios, como la intervención de la empresa sucesora han ido dirigidas a pretender dejar sin efecto la garantía de estabilidad en el empleo de los/as trabajadores/as afectados/as que suponía la aplicación del mecanismo de subrogación convencional.

A esta declaración, en relación a la responsabilidad de la nueva adjudicataria, no se opone la alegación formulada por ésta cuando afirma que el mecanismo de subrogación no le es aplicable, al tratarse de un centro especial de empleo. Se trata de una situación ya analizada por la jurisprudencia ( STS de 21 de octubre de 2010, rcud 806/72010, reiterada en la de 4 de octubre de 2011, rcud 4597/2010). En ambas se declara que debe operar la subrogación de una contrata de limpieza, aunque la nueva adjudicataria sea un centro especial de empleo y los trabajadores vinieran prestando servicios para una empresa que no tiene dicha condición y por tanto se le puede aplicar la cláusula de subrogación prevista en el convenio colectivo de limpieza de aplicación a la empresa saliente si actúa en el sector de limpieza. Criterio que debe considerarse aplicable también en el presente caso, en el que se regula el mecanismo subrogatorio, como se ha indicado. Como declaramos en la Sentencia de la Sala de 23 de noviembre de 2.009, rs 4247/2009, '... si el convenio (...) regula una determinada actividad, mientras que el convenio de los centros especiales de empleo regula otra diferente con un ámbito de afectación distinto, no es posible que las empresas de uno de cualquier de ambos sectores pueda concurrir a una contrata del sector distinto al que pertenecen si se trata también de una actividad distinta.

'Si el centro especial de empleo concurre a la adjudicación de una contrata (...), está con ello admitiendo que su actividad forma también parte de ese mismo ámbito funcional en el que se desarrolla la contrata (...). Ante esta colisión de normas, el centro especial de empleo solo podrá concurrir a contratas que se encuentren dentro del ámbito funcional de aplicación del convenio colectivo que considera como propio y el único que le resulta de aplicación, o bien a aquellas que se estén libres y vacantes en aquel momento. Consecuencia de todo ello, es que las empresas que ostentan la condición de centro especial de empleo sólo podrán acogerse a dicho convenio colectivo cuando su actividad se ciña exclusivamente a ese marco normativo de la relación laboral especial y específica de trabajadores minusválidos, pero no pueden en cambio ampararse en este convenio cuando su actividad se extiende, coincide y se superpone con la de otro sector de actividad que cuenta con su propio marco convencional'. Por ello, si la nueva adjudicataria se sale del marco normativo que establece su propio convenio colectivo y concurren a una contrata regida por otro convenio colectivo diferente, no puede pretender quedar al margen de las normas contenidas en el convenio colectivo que regula el ámbito funcional de esa actividad a la que voluntariamente ha concurrido.

Sí debe absolverse de las peticiones formuladas contra la codemandada SPECIALISTERNE, S.L., empresa contra la que inicialmente se dirigió la demanda, si bien, posteriormente, se amplió contra FRIENDS SPECIALISTERNE, S.L., que es la que empresa que suscribió el nuevo contrato con la empresa principal.

NOVENO.-En el acto del juicio, y en fase de conclusiones, la parte actora solicitó se hiciera uso de la facultad prevista en el artículo 97.3 de la LRJS, pero ello solo sería factible cuando la mala fe o la temeridad de una de las partes conste acreditada; la naturaleza sancionadora del precepto impone un uso restrictivo, siendo solo aplicable cuando se evidencie una finalidad dilatoria o abusiva o un uso desviado de las normas, que, en el presente caso, no concurre.

Fallo

Que desestimando la excepción de falta de legitimación activa del SINDICATO DE SOLIDARIDAD Y UNIDAD DE LOS TRABAJADORES, SUT, y estimando parcialmente la demanda interpuesta por dicho Sindicato y por LA COMISIÓN REPRESENTATIVA, en materia de impugnación colectiva de ERE, contra STAFFPREMIUM, S.L., CASA BATLLÓ, S.L., FRIENDS SPECIALISTERNE, S.L. y SPECIALISTERNE, S.L., desestimamos la petición de declaración de nulidad de la decisión adoptada por STAFFPREMIUM, S.L., sobre extinción de los contratos de trabajo, y declaramos no ajustado a derecho el despido colectivo acordado, por no concurrir las causas productivas invocadas, condenando solidariamente a STAFFPREMIUM, S.L., CASA BATLLO, S.L., y FRIENDS SPECIALISTERNE, S.L., a estar y pasar por dicha declaración y a las consecuencias legales inherentes a las mismas, absolviendo a la codemandada SPECIALISTERNE, S.L., de las pretensiones en su contra formuladas. Se desestima la petición de la parte demandante de imponer una multa por temeridad a la parte demandada. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado, Graduado Social colegiado o representante y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los cinco días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 208 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER , cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.