Sentencia Social Nº 200/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 5393/2006 de 26 de Abril de 2007

Encabezamiento

RSU 0005393/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00200/2007

Sentencia nº 200

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 5ª

MADRID

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz :

Presidente :

Ilma. Sra. Dª Elena Pérez Pérez :

Ilma. Sra. Dª Paz Vives Usano :

En Madrid, a 26 de abril de 2007.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 200

En el recurso de suplicación 5393/06 interpuesto por DON Jesús Manuel representado por el Letrado don SANTIAGO LANDETE DIAZ, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 6 DE MADRID en autos núm. 214/06 siendo recurrido FOGASA. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. DOÑA Paz Vives Usano.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por DON Jesús Manuel contra FOGASA en reclamación sobre cantidad en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 8 de junio de 2006 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- El demandante, D. Jesús Manuel , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , prestó servicios para la empresa TRANSICAR, S.A., desde el 23/09/96 hasta el 31/10/03.

SEGUNDO.- El actor presentó demanda el 16/02/05, que turnada al J. S. nº 17 de Madrid, dio lugar a los autos nº 148/05 de dicho Juzgado , reclamando preaviso e indemnización derivados del desistimiento de su relación laboral especial de alta dirección. Las partes llegaron a un acuerdo conciliatorio recogido en acta de fecha 07/06/05, en los siguientes términos: "La empresa demandada reconociendo su situación de insolvencia reconoce adeudar al actor la cantidad neta de 8.072,42 euros por los siguientes conceptos: Por preaviso de tres meses la cantidad de 4.344,42 euros y por indemnización la cantidad de 3.728 euros pagaderas dichas cantidades en el plazo de 24 horas en las oficinas de la empresa. El trabajador acepta".

TERCERO.- El 16/06/05 se instó por el actor la ejecución del acta de conciliación, habiéndose dictado auto el 08/07/05 despachando ejecución y dando audiencia al FOGASA previa a la declaración de insolvencia de la empresa.

CUARTO.- El 13/09/05 se dictó auto declarando a TRANSICAR S.A., en situación de insolvencia total por importe de 8.072 ,42 euros, ordenándose el archivo de las actuaciones.

QUINTO.- El 28/10/05 se presentó escrito por el actor ante el FOGASA, solicitando el pago de las cantidades que se había comprometido a abonarle TRANSICAR, S.A.

SEXTO.- El 02/02/06 se dictó resolución denegatoria por el Secretario General del FGS en base a los siguientes fundamentos jurídicos: "SEGUNDO.- (F48) Que la falta de preaviso no tiene naturaleza salarial sino indemnizatoria, por lo que en base al art. 26.2 en relación con el art. 33.1 del Estatuto de los Trabajadores procede su denegación.

TERCERO.- (F91) Que no procede el pago de la cantidad reconocida en concepto de indemnización por desistimiento del empresario prevista en el art. 11.1 del Real Decreto 1382/1985 , al no quedar incluida en el ámbito de cobertura previsto en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores , adecuándose en consecuencia su petición a los términos que figuran en el Anexo de esta Resolución".

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo:

"Que desestimando la demanda interpuesta por D. Jesús Manuel contra el FOGASA, debo absolver y absuelvo a dicho Fondo de las pretensiones deducidas en su contra".

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario, por la demandada. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante interpone recurso de suplicación contra la sentencia que desestima su pretensión de que se condene al FOGASA al abono de la cantidad especificada en la demanda, en concepto de preaviso e indemnización por desistimiento del empresario de su contrato especial de alto cargo, con fundamento en el art. 11-1 del RD 1382/1985 . El fallo se fundamenta en que el título alegado para la reclamación, acuerdo en conciliación judicial, no está incluido entre los que el art. 33-2 del ET declara causa de la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial para abonar las indemnizaciones derivadas de extinción ni tampoco el preaviso goza de la protección del citado Organismo.

El recurso se formaliza en un único motivo con amparo en el art. 191-c de la LPL dedicado a la censura jurídica. En él se alega infracción de la Disposición Adicional Quinta del ET , según la cual: "Las retribuciones del personal de alta dirección gozarán de las garantías del salario establecidas en los artículos 27-2, 29, 32 y 33 de esta ley ", y del art. 33-2 del ET en el que se dispone que el FOGASA abonará la indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia o resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido o extinción de los contratos.

La recurrente, con fundamentos en las disposiciones anteriores, argumenta que su representado tiene reconocida la indemnización en conciliación judicial, causa que es el motivo de la desestimación de la demanda, doctrina que considera equivocada puesto que jurisprudencialmente se ha reconocido que los actos de conciliación judicial en relación con las indemnizaciones determinan la responsabilidad del FOGASA, que debe asumir el pago de las mismas, con cita de una sentencia del TSJ de Andalucía de 12-12-2004 . Añade que el propio organismo, según consta en el folio 19 de los autos, da por válido el título de la reclamación porque en la denegación del expediente aparece marcada la casilla de relación laboral no protegida, argumento que reitera en los folios 16 y 17 de los autos.

El motivo no puede prosperar. En primer lugar la resolución denegatoria del abono fundamenta la decisión en la naturaleza jurídica no salarial del preaviso sino indemnizatoria, por lo que en base al art. 26-2 del en relación con el 33-1 del ET procede su desestimación, y a continuación excluye el abono de la indemnización reclamada por desistimiento del empresario prevista en el art. 11-1 del RD 1382/1985 al no quedar incluida en el ámbito de cobertura previsto en el art. 33 del ET (que se limita a los supuestos de extinción de contratos conforme a los arts. 50,51 y 52 -c, como especifica la sentencia impugnada).

En consecuencia no existe vulneración de las Disp. Adc. Sª del ET, que extiende la garantía salarial del FOGASA a las retribuciones del personal de alta dirección. En este supuesto ninguna de las cantidades tiene naturaleza de salario.

SEGUNDO.- En cuanto a la alegación de la idoneidad de la conciliación judicial como título para reclamar el abono de las cantidades al FOGASA, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en varias ocasiones, recientemente en el REC 3726/06 , en el que se reproduce la doctrina de la sentencia del TJCE, de 16 de diciembre de 2004 , en respuesta a una cuestión prejudicial relativa a la protección de los trabajadores en caso de insolvencia del empresario, en un supuesto en que la indemnización por despido había sido reconocida en conciliación judicial, estableció, entre otras, las conclusiones que se transcriben a continuación:

"Que corresponde al juez nacional determinar si el término "retribución", tal como lo define el Derecho interno, incluye las indemnizaciones por despido improcedente. De ser así, dichas indemnizaciones están comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 80/987 , en su redacción anterior a la Directiva 2002/74 , (que) la facultad reconocida al Derecho interno de determinar las prestaciones a cargo de la institución de garantía está supeditada al respeto de los derechos fundamentales, entre los que figura, en particular, el principio general de igualdad y no discriminación.

Este principio exige que las situaciones comparables no reciban un trato diferente, a no ser que éste se justifique objetivamente (sentencia Rodríguez Caballero, antes citada, apartados 29 a 32).

Los trabajadores objeto de un despido improcedente se encuentran en una situación comparable por cuanto tienen derecho a una indemnización en caso de no readmisión.

Así pues, el diferente trato que depara la normativa española a dichos trabajadores, en la medida en que el FOGASA sólo se hace cargo de los créditos correspondientes a indemnizaciones por despido improcedente si éstas han sido reconocidas en sentencia o resolución administrativa, sólo podría admitirse en el supuesto de que dicha diferencia de trato tuviese una justificación objetiva (y que) "no se ha presentado ningún argumento convincente para justificar la diferencia de trato entre los créditos correspondientes a indemnizaciones por despido improcedente reconocidas en sentencia o resolución administrativa y los relativos a indemnizaciones por despido improcedente reconocidas en acto de conciliación (y que), habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que, cuando, según la normativa nacional de que se trate, los créditos correspondientes a indemnizaciones por despido improcedente, reconocidos en sentencia o resolución administrativa, estén comprendidos en el concepto de "retribución", los créditos idénticos, establecidos en un acto de conciliación como el que es objeto del caso de autos, deben considerarse créditos de trabajadores asalariados derivados de contratos de trabajo o relaciones laborales y relativos a la retribución en el sentido de la Directiva 841987 . El juez nacional no debe aplicar una normativa interna que, vulnerando el principio de igualdad, excluye estos últimos créditos del concepto de "retribución" en el sentido de dicha normativa".

En consecuencia de esta doctrina debemos estimar el argumento expuesto en el motivo pero sin que ello tenga trascendencia en la resolución del recurso puesto que la denegación del abono de las cantidades citadas responde a las razones expuestas en la Resolución del FOGASA, no en el título en el que basa el actor la reclamación.

Por los razonamientos expuestos debemos desestimar el recurso y confirmar el fallo de la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos. Sin costas.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DON Jesús Manuel contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 6 DE MADRID de fecha 8 de junio de 2006 , en virtud de demanda formulada por DON Jesús Manuel contra FOGASA, en reclamación sobre cantidad confirmando la sentencia recurrida. Sin costas.

La aplicación de la anterior doctrina al presente supuesto trae como consecuencia la desestimación del recurso al no apreciarse la infracción alegada y por ello, la confirmación de la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos. No procede la imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004- Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000053932006 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.