Sentencia Social Nº 200/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1755/2015 de 03 de Febrero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20150002272

Negociado: UT

Recurso: Recursos de Suplicación 1755/2015

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº9 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 183/2015

Recurrente: Roman

Representante: Mª GLORIA FERNANDEZ RUIZ

Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Representante:Mª ANGELES RODRIGUEZ MENENDEZ

Recurso de Suplicación número 1755/2015

Sentencia número 200/2016

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a cuatro de febrero de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, de 20 de mayo de 2015 , en el que ha intervenido como parte recurrente DON Roman , representado y dirigido técnicamente por la graduada social doña Gloria Fernández Ruiz; y como parte recurrida, EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 6 de marzo de 2015, don Roman presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que suplicabaque, con revisión del grado reconocido anteriormente, se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común, con abono de la prestación correspondiente.

SEGUNDO.- Dicha demanda se turnó al Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, que incoó el proceso sobre Seguridad Social en materia prestacionalcorrespondiente, con el número 183/2015, y en el que, una vez admitida a trámite la demanda por decreto de 11 de marzo de 2015, se celebró el juicio correspondiente el 20 de mayo de ese año.

TERCERO.- Ese 20 de mayo de 2015 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:

Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D. Roman contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre invalidez permanente, y confirmando la Resolución impugnada, debo absolver y absuelvo a la Entidad Gestora de las pretensiones formuladas en su contra por el actor en el escrito de la demanda.

CUARTO.- En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

Primero. D. Roman , mayor de edad, nacido el día NUM000 -55, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 y encuadrado en el Régimen general, autónomo bar antes conductor.

Segundo: El actor fue declarado en situación de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para su trabajo habitual derivado de accidente no laboral en 1992, por padecer las siguientes enfermedades y secuelas: Secuelas por fractura abierta de ambas tibias.

Tercero: El actor solicitó la revisión del grado de invalidez el día y el 5-12-14 emitió el dictamen el Equipo Médico de la E.V.I. de Málaga con el resultado que obrante en autos a los folios 45 a 47 se da por reproducido.

Cuarto: El 9-12-14 elevó Propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades entendiendo que no procedía revisar el grado de invalidez del actor por no haberse producido una agravación de las secuelas del actor que justificaran el reconocimiento de la invalidez permanente absoluta, y el 12-12-14 recayó Resolución denegatoria de la revisión del grado solicitada.

Quinto: Que el actor no estando de acuerdo con la misma formuló reclamación previa el dia 29-1-15 y el 11-2-15 la Dirección Provincial de Málaga del I.N.S.S. dictó resolución desestimatoria de la misma y confirmando la anterior resolución.

Sexto: La base reguladora asciende a 412,63 €.

Octavo: El actor padece las siguientes enfermedades y secuelas: Insuficiencia venosa crónica severa de MMII, secuelas de fracturas antiguas de tibia y peroné bilateral, gonartrosis derecha, cirrosis hepática de origen enolico.

QUINTO. -El 29 de mayo de 2015, el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, en el que reiteraba lo suplicado en su demanda, y no formularse impugnación por la entidad gestora, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

SEXTO.- El 9 de noviembre de 2015 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 4 de febrero de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el trabajador, en la que suplicaba que, con revisión del grado reconocido anteriormente, se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, por considerarse esencialmente que no se hallaba en la situación pretendida. Contra esta sentencia, el demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la misma y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que no ha sido impugnado por los demandados, y cuyo examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril[en adelante, LPL] -en realidad, la norma aplicable es el artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], pues aquella ley fue derogada por la Disposición derogatoria única de ésta-, interesa con carácter principal la modificación del hecho probado octavo con la finalidad de que sustituya la expresión goartrosis derechade ese apartado por la de «gonartrosis bilateral con descalage diafisario que requeriría uso de prótesis con vástago y gran agresión quirúrgica, que no soportaría su estado vascular por existir riesgo de infección, por lo que se desestima», identificando en apoyo de tal modificación diversos documentos de su ramo de prueba. O bien, de manera subsidiaria, con el mismo apoyo documental, la sustitución de aquella misma mención por la de «gonartrosis bilateral».

La propuesta principal que se realiza por la parte recurrente no puede ser acogida pues lo que trata es de trasladar el contenido del «plan de actuación» (folio 130) que se recoge en el informe identificado de la unidad de rodilla, cuya formulación en términos condicionales no se corresponde con la adecuada redacción de un hecho, sin perjuicio de valor que pueda otorgársele a dicha opinión especializada proveniente de la Sanidad Pública.

Lo que sí debe admitirse, en tanto que se trata de una mención diagnóstica precisa, que figure en el relato de hechos probados que la gonartrosis afecta a ambas rodillas, pues así lo pone de manifiesto el juicio clínico que contiene dicho informe (folio 130).

Por tanto, el hecho probado octavo ha de quedar modificado en el sentido de que don Roman padece, además de las dolencias que se expresan en dicho apartado, gonartrosis bilateral.

TERCERO. - Así mismo, con el mismo con fundamento en el artículo 191 c) de la LPL -téngase por reproducido lo dicho en el fundamento anterior sobre la vigencia de la LRJS-, la parte recurrente formaliza otro motivo de revisión con la finalidad de que se modifique el referido apartado octavo, en el sentido de añadir que la cirrosis está «complicada con hipertensión portal», identificando a tal efecto diversos documentos asistenciales.

También ha de acogerse esa matización relativa al alcance de la enfermedad hepática, expresiva de su gravedad, en la medida en que la misma encuentra apoyo en los informes de la unidad especializada en el aparato digestivo de la Sanidad Pública, de junio de 2013 y enero de 2015 (folios 132 y 132).

Por tanto, el hecho probado octavo ha de quedar modificado en el sentido añadir que la cirrosis hepática de origen enólicoestá complicada con hipertensión portal.

CUARTO.- Ya con fundamento en el artículo 191 c) de la LPL -reitérese lo dicho sobre su derogación-, la parte recurrente formaliza otro motivo de suplicación para denunciar la infracción de lis artículos 143 y 153.5 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio[en adelante, LGSS], sosteniendo que trabajador se encuentra impedido para la realización de cualquier actividad profesional.

QUINTO .- El artículo 136.1 de la LGSS , en relación con el artículos 137.5 de dicha norma -en la redacción anterior a la dada por el artículo 8 uno del Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social , ante la falta de desarrollo reglamentario-, establece que la incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta es aquella situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, (...) que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio. Por último, el artículo 143.2 de dicha ley establece la posibilidad de revisar el grado de invalidez reconocido si se produce una agravación o mejoría del estado invalidante.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005 ]).

Por otro lado, no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer y así se desprende del artículo 141.2 de la LGSS que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, encontrándose en la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. La declaración de incapacidad permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales, o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Extremadura, de 7 de febrero del 2013 [ROJ: STSJ EXT 243/2013 ], contiene un resumen jurisprudencial sobre la materia).

Por último, la agravación o la mejoría que justifique la revisión exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas (la que determinó la declaración de incapacidad permanente y la existente cuando se lleva cabo la revisión) y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en incapacidad permanente, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada (sentencia de 22 de diciembre de 2009 [ROJ: STS 8386/2009]).

SEXTO.- En el supuesto examinado, partiendo del relato de hechos de la sentencia de instancia -alterado por haber prosperado su revisión-, se desprende que se está ante un trabajador que, cuando contaba 37 años, en 1992, le fue reconocida por la entidad gestora la situación pensionada de incapacidad permanente, en el grado total para su profesión habitual, por padecer secuelas por fractura abierta en ambas tibias. En noviembre de 2014, cuando ya contaba con 59 años, interesó la revisión del grado por agravación, determinándose como cuadro residual el de insuficiencia venosa crónica severa de miembros inferiores, secuelas de fracturas antiguas de tibia y peroné bilateral, gonartrosis bilateral y cirrosis hepática de origen enolico, complicada con hipertensión portal.

SÉPTIMO .- La magistrada de instancia confirma la resolución denegatoria de la entidad gestora que había denegado la revisión, desestima la demanda, argumentando esencialmente que no se estima probado que las secuelas del actor impliquen limitación funcional para toda profesión u oficio incluso profesiones livianas o sedentarias sino que como resulta del expediente administrativo las mismas continúan implicando incapacidad para esfuerzos y bipedestación (fundamento de derecho primero).

OCTAVO. - La Sala, sin embargo, ha de acoger la tesis de la parte recurrente en tanto propugna el reconocimiento de la completa incapacidad, teniendo en cuenta principalmente la opinión de los servicios especializados encargados del seguimiento del trabajador, que ponen de manifiesto la existencia de un fracaso articular que dificultaría o impediría la mera bipedestación o deambulación, en tanto que se trata ya de una gonartrosis irremediable la que sufre don Roman , siendo significativo que aquel informe del traumatólogo afirme que la inestabilidad que ocasiona determina que la marcha sea «imposible mecánicamente para desarrollar una vida laboral activa» (folio 129), todo ello unido a una insuficiencia venosa calificada como severa. Pero a esos padecimientos en las extremidades inferiores ha ha de añadirse la enfermedad hepática, que se encuentra en un estadio avanzado, evidenciado por aquella hipertensión en la vena porta, que, como se ha tenido oportunidad de expresar esta Sala en alguna ocasión, es una de las descompensaciones que se producen en la fase más grave de la enfermedad hepática, y que necesariamente ha de cursar con su característica debilidad y fatiga ( sentencia 24 de septiembre de 2015 [ROJ: STSJ AND 10934/2015 ]).

Por todo lo anterior, la sentencia de instancia, al desestimar la demanda, infringió el precepto citado en el recurso, lo que obliga a acoger el motivo de suplicación formulado.

NOVENO . - En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe estimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.-Se estima el recurso de suplicación interpuesto por don Roman y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, de 20 de mayo de 2015 .

II.-Se revoca la resolución del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 12 de diciembre de 2014.

III.-Se declara a don Roman en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común.

IV.-Se condena a dicho instituto a estar y pasar por esta declaración así como al abono de una pensión vitalicia en cuantía equivalente al cien por cien (100 %) de una base reguladora de cuatrocientos doce euros con sesenta y tres céntimos (412,63 €), y con efectos económicos desde el 12 de diciembre de 2014.

V.-Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 175515; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucíacon sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 175515. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así por esta sentencia, que pronunciamos, mandamos y firmamos.