Sentencia SOCIAL Nº 200/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2068/2017 de 07 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20150010532
Negociado: PC
Recurso: Recursos de Suplicación 2068/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº4 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 792/2015
Recurrente: Pura
Representante: JOSE PODADERA VALENZUELA
Recurrido: ILUNION EMERGENCIAS S.A. y MINISTERIO FISCAL
Representante:JUAN JOSE PEREZ MORALES
Sentencia Nº 200/2018
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. RAMON GÓMEZ RUIZ,
ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ
En la ciudad de MÁLAGA a siete de febrero de dos mil dieciocho
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CON SEDE EN
MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Pura contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO
SOCIAL Nº4 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GÓMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por Pura sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado ILUNION EMERGENCIAS S.A. y MINISTERIO FISCAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 14 de julio de 2017 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO .- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '1º.- Dª Pura ,mayor de edad y con domicilio a efectos de notificaciones en Málaga, ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa demandada, anteriormente denominada MK Plan 21 S.A desde el día 1 de febrero de 2005 ostentando la categoría profesional de gestor telefónico y percibiendo un salario mensual de 1432,03 euros con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.

Con anterioridad la actora vino prestando servicios para la referida empresa causando baja en fecha 30 de noviembre de 2004, conforme certificado de vida laboral obrante en autos.

2º.-Mediante carta de fecha 31 de agosto de 2015 la empresa demandada procedió al despido disciplinario de la demandante , con efectos al mismo día, cuyo contenido obra en autos y que por su extensión se da aquí por reproducido.

3º.-El despido fue comunicado al Comité de Empresa. Por estos hechos se ha seguido procedimiento penalen virtud de denuncia que ha sido archivado por auto de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 21 de abril de 2017 .

4º.-Mediante resolución de fecha 7 de noviembre de 2014, la Empresa de Emergencias Sanitarias (en adelante EPES), entidad de derecho público adscrita a la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, adjudicó a la mercantil MK Plan 21, S.A. el servicio de operación, administración y supervisión técnica en los servicios provinciales 061 de la EPES, entidad que tiene como objeto la gestión de los servicios de emergencias sanitarias cuya competencia corresponde a la Comunidad Autónoma de Andalucía. El 28 de noviembre de 2014 se formalizó el contrato de servicios, siendo prorrogado el 19 de junio de 2015.

La Empresa Pública dispone de un 'Indice de procedimientos Generales' y un 'Indice de procedimientos específicos'en el que se detallan las funciones del personal, actividades a realizar y procedimientos a seguir en relación con la prestación del servicio encomendado. De igual modo existe un documento relativo a la Sistemática de Trabajo en la Sala de Coordinación de Urgencias emergencias del SP de Málaga, habiéndose remitido correo electrónico a los trabajadores, incluida la actora remitiendo tal documento.

5º.- Desde el 8.6.15. se inicia una huelga indefinida de trabajadores de 'Ilunión Emergencias S.A.' que prestan sus servicios en el '061' de Málaga, convocada por la CGT.

El 12.6.15. EPES comunica a Ilunión Emergencias mediante un correo electrónico que se adopten las medidas necesarias que aseguren la correcta aplicación de los procedimientos generales y específicos del Centro Coordinador, incluyendo la correcta cumplimentación de datos de las demandas en el sistema por parte del personal de operación, al observarse un registro incompleto de los datos de las demandas urgentes atendidas y gestionadas en el Centro Coordinador de Urgencia y Emergencia de Málaga por parte del personal de operación. En esa misma fecha, el responsable de servicio de Ilunión Emergencias S.A. comunica a todos los operadores y supervisores del 061 de Málaga que se habían detectado incumplimientos por parte de algunos operadores en la correcta cumplimentación de datos de las demandas en el sistema y se debían cumplir los procedimientos de trabajo establecidos.

6º.- Por carta de 19.5.15. la actora fue sancionada por la empresa demandada con la imposición de una sanción de amonestación escrita por la comisión de falta leve, que fue impugnada por la demandante dando lugar a los autos nº 486/15 seguidos ante el Juzgado de lo Social nº7 de Málaga, que dictó sentencia en fecha 18 de noviembre de 2015 desestimatoria de la demanda.

En dicha sentencia, se hace constar, en el hecho probado noveno que ' en la fecha de los hechos la trabajadora no era delegada de personal, miembro del comité o delegada sindical, pero sí estaba afiliada al sindicato CGT'.

7º.- El 17.6.15. la empresa da instrucciones a los supervisores para advertir y corregir a los operadores del incorrecto registro de datos en la gestión de las emergencias.

8º.- El 18.6.15. la empresa ordena a los supervisores que cuando 'detectéis el borrado de la dotación de unidades, debéis corregir dicha información sobre las demandas L* que haya creadas correspondientes a las dotaciones de esas unidades.

9º.- El 12.6.15., 22.7.15. y el 16.9.15. el EPES comunica a Ilunión Emergencias que se adopten las medidas necesarias que aseguren la correcta aplicación de los procedimientos generales y específicos del Centro Coordinador, incluyendo la correcta cumplimentación de datos de las demandas en el sistema por parte del personal de operación.

El 22.7.15. la Dirección de Ingeniería y Logística de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía advierte a Ilunión Emergencias que se sigue produciendo un incorrecto registro de los datos de atención y advierte de las consecuencias para los ciudadanos 10º.- Por correos electrónicos de 4.8.15., 17.8.15. y 21.9.15 se envió a todos los trabajadores del 061 un comunicado de empresa advirtiendo de las irregularidades que se estaban advirtiendo en la introducción de datos y de las consecuencias que tenía.

11º.- La actora ha realizado las siguientes actuaciones: Ha manipulado los datos de las dotaciones del personal sanitario que presta servicios en los equipos móviles de la EPES de Málaga. Concretamente ha quitado el código que identifica al médico, enfermero y técnico de los equipos móviles del 061 en la base de datos que gestiona y registra la actuación de la coordinación de emergencias 061 de Málaga. Estos hechos se cometieron los días 5, 9, 10 y 11 de agosto, realiza la modificación de las dotaciones en el sistema entran llamadas de usuarios que no atiende.

La actora no revisa el campo dirección en la base de datos que gestiona y registra la actuación de la coordinación de emergencias en el 061 en Málaga, cuando la localización viene facilitada por servicios como Emergencias 112 Andalucía o el Servicio de Teleasistencia La actora no identifica en el sistema informático el alertante de la llamada, es decir, la persona o institución que alerta de un aviso y solicita el servicio de emergencias, ya sea para sí o para un tercero.

Concretamente esto ha sucedido los días 6,10,11,17,22,23,25,26 de julio de 2015, y 5,8,9 y 10 de agosto de 2015.

La actora no ha registrado en el campo correspondiente el código de resolución del equipo, que identifica el resultado de la valoración sanitaria del caso, y paciente y lo registra en un campo que no es el destinado al efecto; no registra el diagnóstico ni el juicio clínico que facilita un equipo tras una asistencia si ésta no viene dada automáticamente por el envío de datos de la historia clínica digital; cierra las demandas sin revisar ni corregir los datos erróneamente registrados o los no registrados. Esto ha sucedido los días 10,1117,22,23,25,26 de julio de 2015 y 9,10 de agosto de 2015.

El supervisor ha indicado a la trabajadora que corrija datos de las demandas, haciendo caso omiso la misma, obligando al supervisor a hacer las correcciones. Esto sucede los días 6, 25 de julio de 2015, 5 y 9 de agosto de 2015. La trabajadora ha contestado 'ejerzo mi derecho de huelga, sin perjudicar al paciente'.

12º.- La actora pertenece al sindicato CGT. No consta que pague su cuota sindical mediante descuento en la nómina.

13º. - La actora no forma parte del Comité de Huelga,En total el Comité de huelga está compuesto de 12 trabajadoras.

El Comite de Empresa está constituido por afiliados a la CGT.

14º.- Por Orden de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de 5.6.15. se estableció respecto de la huelga indefinida '...se entenderá condicionada al mantenimiento de los mínimos estrictamente necesarios para el funcionamiento de este servicio... los artículos anteriores no supondrán limitación alguna de los derechos que la normativa reguladora de la huelga reconocen al personal en dicha situación...

deberán observarse las normas legales y reglamentarias vigentes en materia de garantías de los usuarios de establecimientos sanitarios...'; se estableció como servicios mínimos el 100% de los operadores y el 50% para el personal técnico y administrativo.

Por sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Málaga de 3.12.15. se estimo el recurso contencioso interpuesto respecto de los servicios mínimos del 100% de los operadores en el servicio provincial del 061. Se anuló la anterior Orden por considerarse que al mantener el 100% de los servicios de los operadores era abusiva e impedía el ejercicio del derecho de huelga.

Por Orden de 18.1.16. la Consejería de Salud estableció respecto de la huelga indefinida '...los artículos anteriores no supondrán limitación alguna de los derechos que la normativa reguladora de la huelga reconocen al personal en dicha situación...deberán observarse las normas legales y reglamentarias vigentes en materia de garantías de los usuarios de establecimientos sanitarios...'; se estableció como servicios mínimos el 90% de los operadores y el 50% para el personal técnico y administrativo.

15º.- La denuncia penal por hechos como los descritos contra otras trabajadoras han sido archivadas.

16º.- Otras 7 trabajadoras han sido objeto de despido disciplinario por hechos semejantes a la actora: Clara , Enma , Florencia , Julieta , Marisol , Penélope y Sara . Las cartas constan unidas a los autos y las damos por reproducidas.

17º.- La empresa ha impuesto 95 sanciones diferentes al despido por hechos relacionados con el incorrecto registro de datos en la tramitación de las emergencias. Las cartas constan unidas a los autos y las damos por reproducidas.

18º.- El representante legal de la CGT en Málaga comunicó el 3.10.14. a la empresa la constitución de la Sección Sindical en el centro de trabajo de Málaga y el nombramiento de 13 Delegados Sindicales. La empresa, el 27.10.14. le contesta que reconoce como constituida dicha sección sindical en el centro de trabajo del 061 de Málaga y no reconoce a los Delegados Sindicales al no concurrir los requisitos que exige el art.10 de la LOLS para designar un Delegado Sindical.

19º.- El centro de trabajo de la actora contaba en la fecha de los hechos con 56 trabajadores fijos y unos 23 contratados temporalmente.

La empresa cuenta con más de 250 trabajadores.

20º.- La actora conocía los procedimientos y la operativa a realizar así como sus actualizaciones.

Cada usuario/trabajador tiene su propia contraseña que no conoce el administrador. Cuando abandona el puesto cada trabajador debe bloquear la pantalla o se bloquea automáticamente al pasar un tiempo. Cuando reciben las llamadas tienen que realizar un cuestionario para tomar los datos. Cuando el alertante es relevante parte de los datos ya le vienen transmitidos.

A las dotaciones cuando son llamadas se les comunica los datos del paciente y la dirección y durante el trayecto van recibiendo nuevos datos que el/la médico y el enfermero/a van anotando.

21º.- Según la web del Portal de Salud de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, los pacientes asistidos por el 061 mantienen el nivel de satisfacción en 9,4 sobre 10 durante 2015.

22º.- Por los Juzgados de lo Social nº 6 y 10 se han confirmado sanciones impuestas a la actora por ocupación ilegal de las instalaciones y por trato descortés mediante correo electrónico.

23º.- Dª. Zulima como Responsable de Servicio en el 061 de Málaga y como Responsable de Proyecto 061 Andalucía está autorizada por la Dirección del Servicio Provincial 061 de Málaga de EPES para acceder a SIEPES-CC, escritorio EPES y sus herramientas específicas de Teleoperación y EGDA, acceso escritorio remoto por Citrix y aplicación UltraVNC La Empresa Pública de Emergencias autorizó el 14 de diciembre de 2015 la salida de de información completa del sistema despacho de llamadas del 061 de Málaga desde el 18 de mayo 2015 al 11 de noviembre de 2015 y registros de accesos remotos durante ese periodo con la finalidad de realizar un informe pericial para juicio entregando dicha documentación en USB al perito designado por ILUNIOM en presencia de un Notario.

24º.- El registro incorrecto de datos ha dificultado la evaluación de los objetivos individuales de los profesionales del Servicio Provincial del 061 de Málaga en el segundo semestre de 2015.

25º.- Los Juzgados de lo Social 1, 10, 3 y 5 de Málaga han dictado sentencias en supuestos semejantes al presente. Las dos primeras están pendientes del recurso de casación.

26º.- EPES tiene interpuesta una demanda contra la CGT en reclamación de cantidad por los gastos ocasionados como consecuencia de la contratación de una empresa de seguridad, contratación derivada de las actuaciones de la CGT en este conflicto laboral.

27º.- La actora tiene reducción de jornada al 51% por cuidado de familiar desde el 1-10-2014.

28º.- Se ha celebrado acto de conciliación sin avenencia.

29º.- Mediante escrito de fecha 3 de abril de 2017 la parte actora amplía su escrito de demanda en los términos que se hacen constar en el mismo y que obra en las actuaciones.'

TERCERO .- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- La demandante prestaba servicios de gestora telefónica por cuenta de la entidad demandada ILUNION EMERGENCIAS S.A., siendo que en el devenir de tal relación laboral, y en fecha 31 de agosto de 2015, se le comunicó la extinción de su contrato de trabajo por causa de despido disciplinario adoptado por la entidad empleadora demandada.

Impugnada la regularidad y acomodo legal de tal decisión, la sentencia recurrida desestimó la demanda por despido interpuesta, catalogando al mismo como procedente con los efectos legales de ello derivados, alzándose frente a la misma la parte demandante y hoy recurrente que, a través del recurso interpuesto, formula inicialmente un motivo de revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , y en un motivo de censura jurídica al amparo del art. 193.c de la Ley Procesal Laboral denuncia la infracción de preceptos que expone, realizando diversas alegaciones y reclamando que se declare la nulidad o subsidiaria improcedencia de la extinción acordada.

La cuestión planteada ya ha sido analizada y resuelta por las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 1.156/17 y 1.811/17 , debiendo seguirse el criterio establecido al no haber motivo para cambiarlo, y con aplicación al presente de los criterios y pronunciamientos en las mismas expuestos.



SEGUNDO.- En primer lugar , por la demandante se articula un motivo de recurso, con debido sustento adjetivo en el artículo 193.b) de la Ley de la Jurisdicción Social, a través del cual solicita la revisión fáctica de los hechos probados de la sentencia, y ello a fin de interesar la adición al hecho probado 14 de un párrafo cuya redacción que propone se da por reproducida, la supresión del hecho probado 11, y la adición de un nuevo hecho con el contenido que propone, que se da por reproducido, que recoja la ausencia de perjuicio para la empresa demandada.

La doctrina jurisprudencial es inequívoca ( STS 05.10.2010 , 10.12.2009 y 05.11.2008 entre otras muchas) respecto del error en la apreciación de la prueba, señalando que '...para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico; b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia...'.

Junto a ello ha de tenerse presente que en esta fase ya no estamos ante una valoración inicial de la prueba practicada -que compete al Juzgado, con carácter exclusivo- sino ante la revisión de las concurrentes en autos y presentadas al Juzgado de lo Social, a fin de dictaminar si la sentencia impugnada, al valorar la prueba practicada, incurrió en un error evidente, al existir prueba documental o pericial que así lo ponga de manifiesto.

Y aplicando tales presupuestos al supuesto que nos ocupa, estima la Sala que la pretensión modificativa del demandante habrá de ser rechazada, y ello por las siguientes consideraciones: 1.- en cuanto a la adición al hecho probado 14º, pues se trata de un precepto contenido en la Orden de 5-6-15 de la Consejería para la Igualdad, Salud y Políticas sociales de la Junta de Andalucía, que como tal debe ser analizado en un pertinente motivo de censura jurídica y en los Fundamentos de derecho, como se hará, y no es propio de un motivo de revisión de los hechos declarados probados.

2.- En cuanto a la adición de un nuevo hecho con el contenido que propone, que se da por reproducido, que recoja la ausencia de perjuicio para la empresa demandada pues no se basa en documental invocada, no bastando alegar la inexistencia de prueba o la inexistencia de documentos pues como declara esta Sala de forma reiterada entre otras en las Sentencias de la Sala en Recursos de Suplicación nº 1738/2005 , 2117/16 y 874/17 no es suficiente alegar la inexistencia de prueba o la inexistencia de documentos para privar de valor a la valoración de la prueba realizada por el juez a quo, ni permitiendo el Recurso de Suplicación, dado su carácter extraordinario, que el Tribunal Superior pueda efectuar una nueva ponderación de la prueba, la que corresponde al juez de instancia en base al principio de inmediación que le faculta para valorar libremente con arreglo a la sana crítica la testifical practicada sin que esta valoración de la prueba testifical sea controlable por la Sala, y la conclusión fáctica alcanzada sólo puede desvirtuarse por documentos o pericias los que como se dice no se invocan sin que baste alegar la inexistencia de los mismos, toda vez que la doctrina judicial es tajante - sentencia del Tribunal Supremo de 23.04.2012 - que declara que '... la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho,, y por otro lado los datos que se tratan de adicionar carecen de relevancia directa a los efectos resolutivos del presente procedimiento al no privar de gravedad a los incumplimientos de la actora.

3.- En cuanto a la supresión del hecho probado 11 por las razones que expresa, que ya fueron analizadas en las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 1.156/17 y 1.811/17 .

En relación a la supuesta nulidad reclamada por la demandante de la prueba pericial aportada por la demandada, invocando en sustento de la misma el haberse obtenido la misma con vulneración de derechos fundamentales, entiende la Sala, como ya declaró en las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 1.156/17 y 1.811/17 , que 'no concurren los condicionanes precisos para compartir tal planteamiento, cuando de comienzo ni los derechos fundamentales supuestamente vulnerados serían titularidad de la demandante, ni por otro lado tal vulneración puede entenderse haya acontecido en autos. A tal efecto, la sentencia recurrida explica con todo lujo de detalles la mecánica que se siguió para acceder a los archivos y ficheros de la entidad EMPRESA PÚBLICA DE EMERGENCIAS SANITARIAS, y recabar de la misma con el máximo celo y rigor los datos concretos relativos a la actividad profesional de la demandante - se recuerda, encargada de la gestión del servicio de emergencias sanitarias en Málaga-. Tal información fue facilitada por la empresa pública titular de tal servicio público -adscrita además a la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía-, guardaba directa e innegable relevancia a los efectos de asegurar la recta prestación de tal servicio público esencial -no es ocioso desde ahora recordar la ingente gravedad y riesgo de las irregularidades achacadas a la actora, las que se quería constatar y poner fin- y se facilitó y utilizó de manera completamente reservada a tales exclusivos fines, sin que comunicación pública se llevara a cabo -ni aún parcialmente- de la misma. Por lo citado, nos encontramos ante datos personales relativos a la salud de las personas, no incluidos por tanto en los especialmente reservados a que alude el artículo 7.2 de la Ley Orgánica de Protección de Datos , que con las necesarias y reguladas reservas y cautelas pueden ser recabados, tratados y cedidos por razones de interés general, así como cuando resulte necesario para la prestación de asistencia sanitaria o tratamientos médicos o la gestión de servicios sanitarios, como acontece en el caso que nos ocupa. Por lo tanto, achacándose en autos a una trabajadora de una entidad encargada de la gestión de un servicio público esencial gravísimas irregularidades en la realización del mismo, en claro y directo riesgo para la recta prestación del servicio e incluso de la salud de terceros usuarios, parece evidente que la entidad pública encargada de la prestación del mismo podrá tener acceso directo a los datos registrados a los efectos de valorar -sirviéndose para ello si fuera preciso de entidades especializadas en la materia- la adopción de medidas oportunas y conducentes para garantizar su correcta prestación. El artículo 12 de la Ley Orgánica de Protección de Datos , dictamina al respecto que '...no se considerará comunicación de datos el acceso de un tercero a los datos cuando dicho acceso sea necesario para la prestación de un servicio al responsable del tratamiento...', circunstancia ésta que por lo expuesto concurre en autos. A tales y exclusivos fines y efectos se utilizaron los datos personales de los usuarios del servicio gestionado por la demandante, sin que dato relevador de la identidad de aquéllos haya sido empleado para otros fines o comunicado a terceros, razones todas ellas por las que no podemos compartir los alegatos de la recurrente y en ello hemos de rechazar que la prueba pericial aportada por la demandada se hubiera obtenido con violación de derechos fundamentales, mucho menos de los de la parte demandante en estos autos'.

En consecuencia, procede desestimar este motivo del recurso.



TERCERO.- En el motivo de censura jurídica articulado con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social, la parte recurrente denuncia finalmente, incurrir la sentencia impugnada en infracción de los artículos 1 y 4 de la Orden de 5 de junio de 2015, publicada en el BOJA de 11 de junio de 2015; en inaplicación de los artículos 55.5 , 56 y 55.1 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 10.3.3 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical , en relación con los artículos 64.5 y 68.1.c) in fine del Convenio Colectivo de Contact Center ; en vulneración de los artículos 17.1 y 54 del Estatuto de los Trabajadores ; y en inaplicación e infracción de los artículos 14 y 28 de la Constitución y el artículo 12 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical , cuestiones todas analizadas en las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 1.156/17 y 1.811/17 .

Como en la misma se declara, y con aplicación de los razonamientos y conclusiones contenidas en la misma al caso que ahora se analiza, al ser caso similar: Dicho motivo acto seguido lo articula sesgadamente a través de diversos apartados, siendo que en el primero de ellos se reclama la nulidad del despido de la demandante por dos grandes causas. La primera de ellas viene referida a la nulidad de la prueba aportada y que sirve de sustento a la sentencia recurrida para tener por acreditados los incumplimientos achacados a la demandante, así la anteriormente aludida prueba pericial aportada por la demandada, prueba ésta que en los términos antepuestos en modo alguno puede reputarse como nula al no haber concurrido en su obtención vulneración de derecho fundamental alguno.

En relación a la aportación por la actora de suficientes indicios como para que operase la inversión de la carga probatoria, sin que la empresa demandada haya despejado la duda acerca de su motivación para represaliar a la demandante -junto con otros 7 compañeros- con el despido ahora impugnado. Sostiene que el despido debe ser calificado nulo por lesivo de los derechos fundamentales a la igualdad, a la libertad sindical y a la huelga, no obstante lo cual, tal pedimento no podrá ser en modo alguno compartido en autos cuando de los inalterados hechos probados de la sentencia pocas dudas podemos racionalmente albergar en relación a que el despido de la demandante se sustentó de manera exclusiva en una serie de incumplimientos contractuales detectados, que denotaban una ingente gravedad y entidad, cometidos de manera consciente y voluntaria por la actora, que son inequívocamente merecedores de la sanción de despido hoy impugnada, con absoluta independencia de otros factores circundantes, como son los invocados por la demandante relativos al proceso de huelga que se seguía entonces en la entidad o a su afiliación sindical.

A tal efecto, tal y como declaró esta misma Sala en nuestras anteriores sentencias de 07.07.2016 y 21.12.2016 , al tiempo de resolver la impugnación de sendos despidos de otras dos compañeras de la demandante despedidas en similares circunstancias, la empresa aporta en autos indicios y datos objetivos más que sólidos de los que directamente cabe disipar todo tipo de dudas en el comportamiento discriminatorio que le es achacado, y ello toda vez que no se vieron afectados por el despido todos los trabajadores miembros del comité de huelga, y que asimismo fueron despedidos trabajadores que no formaban parte de dicho comité, y que la demandante había sido requerida en dos ocasiones para que se abstuviese de realizar de manera deficiente su prestación laboral, tal y como es igualmente de ver en estos mismos autos en los hechos probados, junto a otras afirmaciones que con innegable alcance fáctico figuran en el apartado dedicado a los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida. Por encima de todo ello, del contenido del inalterado hecho probado 17º resulta acreditado el que en las numerosas fechas que en el mismo se citan, la actora manipuló y tergiversó de manera plenamente consciente y voluntaria numerosos datos de registro e identificación tanto del personal sanitario como de los usuarios del servicio de emergencias, en claro perjuicio y directo riesgo de la seguridad de los pacientes, y desobedeciendo además de manera directa y frontal las explícitas indicaciones y órdenes que de manera reiterada y reciente le habían sido dirigidas por la empresa.

Por lo demás, es cierto que la Orden de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales 5 de junio de 2015 estableció en un 100% los servicios mínimos de los operadores, categoría que ostentaba la demandante, fue anulada en la jurisdicción contencioso- administrativa, pero esa declaración de nulidad fue posterior a la realización de los hechos imputados a la misma, con lo que ninguna incidencia puede tener en el análisis de los hechos que se le imputan. Por ello, la sentencia recurrida, al declarar procedente el despido de la demandante, no ha interpretado de manera errónea los artículos 1 y 5 de la referida Orden.

Además de lo anterior, ha de entenderse en autos que el mayor reproche sancionador con que fue objeto la demandante -frente a otros empleados de la entidad- ha de entenderse vino dado en exclusiva por la entidad del comportamiento desplegado por uno y otros. A tal efecto, y alejándonos de meras elucubraciones y conjeturas, lo cierto de comienzo es que a la vista del contenido de los hechos probados de la sentencia el comportamiento achacado a la demandante y acreditado en autos es de tal gravedad y entidad que indefectiblemente es susceptible de justificar la procedencia de su despido. Junto a ello, los otros empleados de la entidad igualmente sancionados con el despido lo fueron por hechos de semejante talante y entidad al atribuido a la demandante, tal y como se constata del contenido de las cartas de despido aportadas por la demandada. Y por lo demás, y en relación a los otros empleados de la entidad inicialmente advertidos y ulteriormente sancionados con menor severidad, no solo la actora no acreditó en autos que los comportamientos incumplidores achacados a los mismos fueran de semejante entidad, sino que además en modo alguno cabe siquiera apreciar en los mismos una similitud o equipración de circunstancias entre unos y otros, con lo que la denuncia al efecto articulada tampoco podrá ser acogida.

Pero es que además, y como colofón a lo que acabamos de exponer, hemos de recalcar que la doctrina constitucional es tajante en relación a la inexistencia de la vulneración de derechos aquí denunciada en casos como el de autos, y ello tal y como dictamina la sentencia del Tribunal Constitucional de 26.06.2006 -recurso de casación 181/2006- en la que, tras indicar que '... el mero hecho de que la actora haya sido la única trabajadora sancionada de entre todos los firmantes del escrito no permite entender vulnerado el derecho a la igualdad de la demandante de amparo ...', venía a recoger la doctrina constitucional sobre la materia, en los siguientes términos: '... En efecto, como tiene declarado este Tribunal con carácter general, el principio de igualdad ante la Ley no da cobertura a un 'imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad' (por todas, las que se citan en la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 1.156/17 ) , de modo que aquel a quien se aplica la Ley no 'puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido', ni puede pretender específicamente su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes, pues, la impunidad de algunos 'no supone que en virtud del principio de igualdad deba declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos. Cada cual responde de su propia conducta penalmente ilícita con independencia de lo que ocurra con otros' La no imposición de sanciones en otros casos en nada afecta a la corrección de las sanciones efectivamente impuestas, pues, a estos efectos sólo importa si la conducta sancionada era o no merecedora de dicha sanción de la resolución judicial impugnada, no puede ser en ningún caso criterio relevante el de la impunidad penal de otros (posibles participantes en los hechos), 'sino únicamente la adecuación de dicha resolución a los derechos fundamentales que rigen la imposición de sanciones en este ámbito'».

Y a la vista de todo lo expuesto, es por lo que la pretensión de nulidad del despido habrá necesariamente de ser desestimada.



CUARTO.- Dando acto seguido respuesta a los restantes pedimentos articulados en este mismo motivo de censura jurídica, en el segundo y tercero de los apartados del mismo se viene a indicar que no consta probada en autos la comisión por la actora de los hechos que le fueron imputados en la carta de despido, mención ésta del todo incierta por cuanto a la vista del contenido del inalterado hecho probado 11º, como se declara en las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 1.156/17 y 1.811/17 para caso similar, pocas dudas pueden albergarse en sentido contrario, esto es, en relación a la debida acreditación en estos autos de haber incurrido la demandante en los numerosos incumplimientos contractuales achacados a la misma en la carta de despido, cuya gravedad es innegable, máxime cuando la realización de los mismos aconteció por su parte de forma plenamente consciente y voluntaria, y además desentendiéndose de las previas instrucciones y órdenes al efecto recibidas por la empresa. Trata la demandante de disipar la entidad de su comportamiento amparándose en el legítimo ejercicio de su derecho de huelga, cuando lo cierto y real en autos es que las gravísimas irregularidades en que incurrió la misma poco o nada tienen que ver con el ejercicio de tal derecho fundamental, y sí únicamente con el propósito firme e ilícito de violentar las directrices respecto del modo y forma de realizar su trabajo de las que necesariamente era perfectamente conocedora.

En un cuarto apartado se peticiona la improcedencia del despido por causa de no haber procedido la empresa a dar previo trámite de audiencia de los delegados sindicales del sindicato al que estaba afiliado la demandante. Ante ello, si bien consta que la demandante estaba afiliada al sindicato CGT, y que el mismo había constituido sección sindical en la empresa, lo cierto es que tal y como ya resolvimos en nuestra anterior sentencia de 21.12.2016 , '...esta sección sindical no era una de las previstas en el artículo 10.3.3 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical , ya que la empresa demandada tiene menos de 250 trabajadores, con lo que no existía la obligación empresarial de dar audiencia del despido de la demandante al delegado sindical de CGT en la empresa...'.

Y en el quinto y último apartado, nuevamente viene la actora a mostrar su contrariedad con la catalogación y tipificación de los hechos imputados, que reniega ostenten la catalogación de graves necesaria para justificar su despido, que por ello estima no es proporcionado. En desestimación de tal argumento basta inicialmente con acudir a los dictados del Convenio Colectivo en la materia, con arreglo a los cuales -artículos 66 y 67 - clara es la catalogación de la falta disciplinaria imputada y cometida por la demandante dentro del catálogo de faltas muy graves susceptibles de ser sancionadas con el despido, al resultar de los datos contenidos en el hecho probado 33º: 1.- por un lado, que la desobediencia achacada a la demandante implicó quebranto manifiesto de la disciplina y además de ella se derivó perjuicio notorio para la empresa y usuarios del servicio prestado - artículo 66.4-; 2.- junto a ello, la manifiesta gravedad y relevancia perniciosa de las irregularidades cometidas por la demandante en relación al registro y documentación de datos - artículo 66.11-; 3.- el haber incurrido en el desempeño de sus funciones en la falsedad, deslealtad, el fraude y el abuso de confianza y el hurto o robo contemplados en el artículo 67.4; 4.- y por lo demás, el haber realizado los comportamientos contemplados en las faltas muy graves prevenidas en los apartados 5º, 9º y 11º del citado artículo 67 del Convenio aplicable.

Por la comisión de tales faltas el convenio prevé la posible imposición de la sanción de despido, aplicada por la empresa en nuestro caso, que por lo citado hemos de entender prevista legalmente y claramente proporcional a la ingente gravedad de las conductas imputadas a la demandante que quedaron probadas en estos autos.

Por todo ello, al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.



QUINTO.- Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SEGUNDO .- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '1º.- Dª Pura ,mayor de edad y con domicilio a efectos de notificaciones en Málaga, ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa demandada, anteriormente denominada MK Plan 21 S.A desde el día 1 de febrero de 2005 ostentando la categoría profesional de gestor telefónico y percibiendo un salario mensual de 1432,03 euros con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.

Con anterioridad la actora vino prestando servicios para la referida empresa causando baja en fecha 30 de noviembre de 2004, conforme certificado de vida laboral obrante en autos.

2º.-Mediante carta de fecha 31 de agosto de 2015 la empresa demandada procedió al despido disciplinario de la demandante , con efectos al mismo día, cuyo contenido obra en autos y que por su extensión se da aquí por reproducido.

3º.-El despido fue comunicado al Comité de Empresa. Por estos hechos se ha seguido procedimiento penalen virtud de denuncia que ha sido archivado por auto de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 21 de abril de 2017 .

4º.-Mediante resolución de fecha 7 de noviembre de 2014, la Empresa de Emergencias Sanitarias (en adelante EPES), entidad de derecho público adscrita a la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, adjudicó a la mercantil MK Plan 21, S.A. el servicio de operación, administración y supervisión técnica en los servicios provinciales 061 de la EPES, entidad que tiene como objeto la gestión de los servicios de emergencias sanitarias cuya competencia corresponde a la Comunidad Autónoma de Andalucía. El 28 de noviembre de 2014 se formalizó el contrato de servicios, siendo prorrogado el 19 de junio de 2015.

La Empresa Pública dispone de un 'Indice de procedimientos Generales' y un 'Indice de procedimientos específicos'en el que se detallan las funciones del personal, actividades a realizar y procedimientos a seguir en relación con la prestación del servicio encomendado. De igual modo existe un documento relativo a la Sistemática de Trabajo en la Sala de Coordinación de Urgencias emergencias del SP de Málaga, habiéndose remitido correo electrónico a los trabajadores, incluida la actora remitiendo tal documento.

5º.- Desde el 8.6.15. se inicia una huelga indefinida de trabajadores de 'Ilunión Emergencias S.A.' que prestan sus servicios en el '061' de Málaga, convocada por la CGT.

El 12.6.15. EPES comunica a Ilunión Emergencias mediante un correo electrónico que se adopten las medidas necesarias que aseguren la correcta aplicación de los procedimientos generales y específicos del Centro Coordinador, incluyendo la correcta cumplimentación de datos de las demandas en el sistema por parte del personal de operación, al observarse un registro incompleto de los datos de las demandas urgentes atendidas y gestionadas en el Centro Coordinador de Urgencia y Emergencia de Málaga por parte del personal de operación. En esa misma fecha, el responsable de servicio de Ilunión Emergencias S.A. comunica a todos los operadores y supervisores del 061 de Málaga que se habían detectado incumplimientos por parte de algunos operadores en la correcta cumplimentación de datos de las demandas en el sistema y se debían cumplir los procedimientos de trabajo establecidos.

6º.- Por carta de 19.5.15. la actora fue sancionada por la empresa demandada con la imposición de una sanción de amonestación escrita por la comisión de falta leve, que fue impugnada por la demandante dando lugar a los autos nº 486/15 seguidos ante el Juzgado de lo Social nº7 de Málaga, que dictó sentencia en fecha 18 de noviembre de 2015 desestimatoria de la demanda.

En dicha sentencia, se hace constar, en el hecho probado noveno que ' en la fecha de los hechos la trabajadora no era delegada de personal, miembro del comité o delegada sindical, pero sí estaba afiliada al sindicato CGT'.

7º.- El 17.6.15. la empresa da instrucciones a los supervisores para advertir y corregir a los operadores del incorrecto registro de datos en la gestión de las emergencias.

8º.- El 18.6.15. la empresa ordena a los supervisores que cuando 'detectéis el borrado de la dotación de unidades, debéis corregir dicha información sobre las demandas L* que haya creadas correspondientes a las dotaciones de esas unidades.

9º.- El 12.6.15., 22.7.15. y el 16.9.15. el EPES comunica a Ilunión Emergencias que se adopten las medidas necesarias que aseguren la correcta aplicación de los procedimientos generales y específicos del Centro Coordinador, incluyendo la correcta cumplimentación de datos de las demandas en el sistema por parte del personal de operación.

El 22.7.15. la Dirección de Ingeniería y Logística de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía advierte a Ilunión Emergencias que se sigue produciendo un incorrecto registro de los datos de atención y advierte de las consecuencias para los ciudadanos 10º.- Por correos electrónicos de 4.8.15., 17.8.15. y 21.9.15 se envió a todos los trabajadores del 061 un comunicado de empresa advirtiendo de las irregularidades que se estaban advirtiendo en la introducción de datos y de las consecuencias que tenía.

11º.- La actora ha realizado las siguientes actuaciones: Ha manipulado los datos de las dotaciones del personal sanitario que presta servicios en los equipos móviles de la EPES de Málaga. Concretamente ha quitado el código que identifica al médico, enfermero y técnico de los equipos móviles del 061 en la base de datos que gestiona y registra la actuación de la coordinación de emergencias 061 de Málaga. Estos hechos se cometieron los días 5, 9, 10 y 11 de agosto, realiza la modificación de las dotaciones en el sistema entran llamadas de usuarios que no atiende.

La actora no revisa el campo dirección en la base de datos que gestiona y registra la actuación de la coordinación de emergencias en el 061 en Málaga, cuando la localización viene facilitada por servicios como Emergencias 112 Andalucía o el Servicio de Teleasistencia La actora no identifica en el sistema informático el alertante de la llamada, es decir, la persona o institución que alerta de un aviso y solicita el servicio de emergencias, ya sea para sí o para un tercero.

Concretamente esto ha sucedido los días 6,10,11,17,22,23,25,26 de julio de 2015, y 5,8,9 y 10 de agosto de 2015.

La actora no ha registrado en el campo correspondiente el código de resolución del equipo, que identifica el resultado de la valoración sanitaria del caso, y paciente y lo registra en un campo que no es el destinado al efecto; no registra el diagnóstico ni el juicio clínico que facilita un equipo tras una asistencia si ésta no viene dada automáticamente por el envío de datos de la historia clínica digital; cierra las demandas sin revisar ni corregir los datos erróneamente registrados o los no registrados. Esto ha sucedido los días 10,1117,22,23,25,26 de julio de 2015 y 9,10 de agosto de 2015.

El supervisor ha indicado a la trabajadora que corrija datos de las demandas, haciendo caso omiso la misma, obligando al supervisor a hacer las correcciones. Esto sucede los días 6, 25 de julio de 2015, 5 y 9 de agosto de 2015. La trabajadora ha contestado 'ejerzo mi derecho de huelga, sin perjudicar al paciente'.

12º.- La actora pertenece al sindicato CGT. No consta que pague su cuota sindical mediante descuento en la nómina.

13º. - La actora no forma parte del Comité de Huelga,En total el Comité de huelga está compuesto de 12 trabajadoras.

El Comite de Empresa está constituido por afiliados a la CGT.

14º.- Por Orden de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de 5.6.15. se estableció respecto de la huelga indefinida '...se entenderá condicionada al mantenimiento de los mínimos estrictamente necesarios para el funcionamiento de este servicio... los artículos anteriores no supondrán limitación alguna de los derechos que la normativa reguladora de la huelga reconocen al personal en dicha situación...

deberán observarse las normas legales y reglamentarias vigentes en materia de garantías de los usuarios de establecimientos sanitarios...'; se estableció como servicios mínimos el 100% de los operadores y el 50% para el personal técnico y administrativo.

Por sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Málaga de 3.12.15. se estimo el recurso contencioso interpuesto respecto de los servicios mínimos del 100% de los operadores en el servicio provincial del 061. Se anuló la anterior Orden por considerarse que al mantener el 100% de los servicios de los operadores era abusiva e impedía el ejercicio del derecho de huelga.

Por Orden de 18.1.16. la Consejería de Salud estableció respecto de la huelga indefinida '...los artículos anteriores no supondrán limitación alguna de los derechos que la normativa reguladora de la huelga reconocen al personal en dicha situación...deberán observarse las normas legales y reglamentarias vigentes en materia de garantías de los usuarios de establecimientos sanitarios...'; se estableció como servicios mínimos el 90% de los operadores y el 50% para el personal técnico y administrativo.

15º.- La denuncia penal por hechos como los descritos contra otras trabajadoras han sido archivadas.

16º.- Otras 7 trabajadoras han sido objeto de despido disciplinario por hechos semejantes a la actora: Clara , Enma , Florencia , Julieta , Marisol , Penélope y Sara . Las cartas constan unidas a los autos y las damos por reproducidas.

17º.- La empresa ha impuesto 95 sanciones diferentes al despido por hechos relacionados con el incorrecto registro de datos en la tramitación de las emergencias. Las cartas constan unidas a los autos y las damos por reproducidas.

18º.- El representante legal de la CGT en Málaga comunicó el 3.10.14. a la empresa la constitución de la Sección Sindical en el centro de trabajo de Málaga y el nombramiento de 13 Delegados Sindicales. La empresa, el 27.10.14. le contesta que reconoce como constituida dicha sección sindical en el centro de trabajo del 061 de Málaga y no reconoce a los Delegados Sindicales al no concurrir los requisitos que exige el art.10 de la LOLS para designar un Delegado Sindical.

19º.- El centro de trabajo de la actora contaba en la fecha de los hechos con 56 trabajadores fijos y unos 23 contratados temporalmente.

La empresa cuenta con más de 250 trabajadores.

20º.- La actora conocía los procedimientos y la operativa a realizar así como sus actualizaciones.

Cada usuario/trabajador tiene su propia contraseña que no conoce el administrador. Cuando abandona el puesto cada trabajador debe bloquear la pantalla o se bloquea automáticamente al pasar un tiempo. Cuando reciben las llamadas tienen que realizar un cuestionario para tomar los datos. Cuando el alertante es relevante parte de los datos ya le vienen transmitidos.

A las dotaciones cuando son llamadas se les comunica los datos del paciente y la dirección y durante el trayecto van recibiendo nuevos datos que el/la médico y el enfermero/a van anotando.

21º.- Según la web del Portal de Salud de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, los pacientes asistidos por el 061 mantienen el nivel de satisfacción en 9,4 sobre 10 durante 2015.

22º.- Por los Juzgados de lo Social nº 6 y 10 se han confirmado sanciones impuestas a la actora por ocupación ilegal de las instalaciones y por trato descortés mediante correo electrónico.

23º.- Dª. Zulima como Responsable de Servicio en el 061 de Málaga y como Responsable de Proyecto 061 Andalucía está autorizada por la Dirección del Servicio Provincial 061 de Málaga de EPES para acceder a SIEPES-CC, escritorio EPES y sus herramientas específicas de Teleoperación y EGDA, acceso escritorio remoto por Citrix y aplicación UltraVNC La Empresa Pública de Emergencias autorizó el 14 de diciembre de 2015 la salida de de información completa del sistema despacho de llamadas del 061 de Málaga desde el 18 de mayo 2015 al 11 de noviembre de 2015 y registros de accesos remotos durante ese periodo con la finalidad de realizar un informe pericial para juicio entregando dicha documentación en USB al perito designado por ILUNIOM en presencia de un Notario.

24º.- El registro incorrecto de datos ha dificultado la evaluación de los objetivos individuales de los profesionales del Servicio Provincial del 061 de Málaga en el segundo semestre de 2015.

25º.- Los Juzgados de lo Social 1, 10, 3 y 5 de Málaga han dictado sentencias en supuestos semejantes al presente. Las dos primeras están pendientes del recurso de casación.

26º.- EPES tiene interpuesta una demanda contra la CGT en reclamación de cantidad por los gastos ocasionados como consecuencia de la contratación de una empresa de seguridad, contratación derivada de las actuaciones de la CGT en este conflicto laboral.

27º.- La actora tiene reducción de jornada al 51% por cuidado de familiar desde el 1-10-2014.

28º.- Se ha celebrado acto de conciliación sin avenencia.

29º.- Mediante escrito de fecha 3 de abril de 2017 la parte actora amplía su escrito de demanda en los términos que se hacen constar en el mismo y que obra en las actuaciones.'

TERCERO .- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO .- La demandante prestaba servicios de gestora telefónica por cuenta de la entidad demandada ILUNION EMERGENCIAS S.A., siendo que en el devenir de tal relación laboral, y en fecha 31 de agosto de 2015, se le comunicó la extinción de su contrato de trabajo por causa de despido disciplinario adoptado por la entidad empleadora demandada.

Impugnada la regularidad y acomodo legal de tal decisión, la sentencia recurrida desestimó la demanda por despido interpuesta, catalogando al mismo como procedente con los efectos legales de ello derivados, alzándose frente a la misma la parte demandante y hoy recurrente que, a través del recurso interpuesto, formula inicialmente un motivo de revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , y en un motivo de censura jurídica al amparo del art. 193.c de la Ley Procesal Laboral denuncia la infracción de preceptos que expone, realizando diversas alegaciones y reclamando que se declare la nulidad o subsidiaria improcedencia de la extinción acordada.

La cuestión planteada ya ha sido analizada y resuelta por las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 1.156/17 y 1.811/17 , debiendo seguirse el criterio establecido al no haber motivo para cambiarlo, y con aplicación al presente de los criterios y pronunciamientos en las mismas expuestos.



SEGUNDO.- En primer lugar , por la demandante se articula un motivo de recurso, con debido sustento adjetivo en el artículo 193.b) de la Ley de la Jurisdicción Social, a través del cual solicita la revisión fáctica de los hechos probados de la sentencia, y ello a fin de interesar la adición al hecho probado 14 de un párrafo cuya redacción que propone se da por reproducida, la supresión del hecho probado 11, y la adición de un nuevo hecho con el contenido que propone, que se da por reproducido, que recoja la ausencia de perjuicio para la empresa demandada.

La doctrina jurisprudencial es inequívoca ( STS 05.10.2010 , 10.12.2009 y 05.11.2008 entre otras muchas) respecto del error en la apreciación de la prueba, señalando que '...para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico; b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia...'.

Junto a ello ha de tenerse presente que en esta fase ya no estamos ante una valoración inicial de la prueba practicada -que compete al Juzgado, con carácter exclusivo- sino ante la revisión de las concurrentes en autos y presentadas al Juzgado de lo Social, a fin de dictaminar si la sentencia impugnada, al valorar la prueba practicada, incurrió en un error evidente, al existir prueba documental o pericial que así lo ponga de manifiesto.

Y aplicando tales presupuestos al supuesto que nos ocupa, estima la Sala que la pretensión modificativa del demandante habrá de ser rechazada, y ello por las siguientes consideraciones: 1.- en cuanto a la adición al hecho probado 14º, pues se trata de un precepto contenido en la Orden de 5-6-15 de la Consejería para la Igualdad, Salud y Políticas sociales de la Junta de Andalucía, que como tal debe ser analizado en un pertinente motivo de censura jurídica y en los Fundamentos de derecho, como se hará, y no es propio de un motivo de revisión de los hechos declarados probados.

2.- En cuanto a la adición de un nuevo hecho con el contenido que propone, que se da por reproducido, que recoja la ausencia de perjuicio para la empresa demandada pues no se basa en documental invocada, no bastando alegar la inexistencia de prueba o la inexistencia de documentos pues como declara esta Sala de forma reiterada entre otras en las Sentencias de la Sala en Recursos de Suplicación nº 1738/2005 , 2117/16 y 874/17 no es suficiente alegar la inexistencia de prueba o la inexistencia de documentos para privar de valor a la valoración de la prueba realizada por el juez a quo, ni permitiendo el Recurso de Suplicación, dado su carácter extraordinario, que el Tribunal Superior pueda efectuar una nueva ponderación de la prueba, la que corresponde al juez de instancia en base al principio de inmediación que le faculta para valorar libremente con arreglo a la sana crítica la testifical practicada sin que esta valoración de la prueba testifical sea controlable por la Sala, y la conclusión fáctica alcanzada sólo puede desvirtuarse por documentos o pericias los que como se dice no se invocan sin que baste alegar la inexistencia de los mismos, toda vez que la doctrina judicial es tajante - sentencia del Tribunal Supremo de 23.04.2012 - que declara que '... la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho,, y por otro lado los datos que se tratan de adicionar carecen de relevancia directa a los efectos resolutivos del presente procedimiento al no privar de gravedad a los incumplimientos de la actora.

3.- En cuanto a la supresión del hecho probado 11 por las razones que expresa, que ya fueron analizadas en las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 1.156/17 y 1.811/17 .

En relación a la supuesta nulidad reclamada por la demandante de la prueba pericial aportada por la demandada, invocando en sustento de la misma el haberse obtenido la misma con vulneración de derechos fundamentales, entiende la Sala, como ya declaró en las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 1.156/17 y 1.811/17 , que 'no concurren los condicionanes precisos para compartir tal planteamiento, cuando de comienzo ni los derechos fundamentales supuestamente vulnerados serían titularidad de la demandante, ni por otro lado tal vulneración puede entenderse haya acontecido en autos. A tal efecto, la sentencia recurrida explica con todo lujo de detalles la mecánica que se siguió para acceder a los archivos y ficheros de la entidad EMPRESA PÚBLICA DE EMERGENCIAS SANITARIAS, y recabar de la misma con el máximo celo y rigor los datos concretos relativos a la actividad profesional de la demandante - se recuerda, encargada de la gestión del servicio de emergencias sanitarias en Málaga-. Tal información fue facilitada por la empresa pública titular de tal servicio público -adscrita además a la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía-, guardaba directa e innegable relevancia a los efectos de asegurar la recta prestación de tal servicio público esencial -no es ocioso desde ahora recordar la ingente gravedad y riesgo de las irregularidades achacadas a la actora, las que se quería constatar y poner fin- y se facilitó y utilizó de manera completamente reservada a tales exclusivos fines, sin que comunicación pública se llevara a cabo -ni aún parcialmente- de la misma. Por lo citado, nos encontramos ante datos personales relativos a la salud de las personas, no incluidos por tanto en los especialmente reservados a que alude el artículo 7.2 de la Ley Orgánica de Protección de Datos , que con las necesarias y reguladas reservas y cautelas pueden ser recabados, tratados y cedidos por razones de interés general, así como cuando resulte necesario para la prestación de asistencia sanitaria o tratamientos médicos o la gestión de servicios sanitarios, como acontece en el caso que nos ocupa. Por lo tanto, achacándose en autos a una trabajadora de una entidad encargada de la gestión de un servicio público esencial gravísimas irregularidades en la realización del mismo, en claro y directo riesgo para la recta prestación del servicio e incluso de la salud de terceros usuarios, parece evidente que la entidad pública encargada de la prestación del mismo podrá tener acceso directo a los datos registrados a los efectos de valorar -sirviéndose para ello si fuera preciso de entidades especializadas en la materia- la adopción de medidas oportunas y conducentes para garantizar su correcta prestación. El artículo 12 de la Ley Orgánica de Protección de Datos , dictamina al respecto que '...no se considerará comunicación de datos el acceso de un tercero a los datos cuando dicho acceso sea necesario para la prestación de un servicio al responsable del tratamiento...', circunstancia ésta que por lo expuesto concurre en autos. A tales y exclusivos fines y efectos se utilizaron los datos personales de los usuarios del servicio gestionado por la demandante, sin que dato relevador de la identidad de aquéllos haya sido empleado para otros fines o comunicado a terceros, razones todas ellas por las que no podemos compartir los alegatos de la recurrente y en ello hemos de rechazar que la prueba pericial aportada por la demandada se hubiera obtenido con violación de derechos fundamentales, mucho menos de los de la parte demandante en estos autos'.

En consecuencia, procede desestimar este motivo del recurso.



TERCERO.- En el motivo de censura jurídica articulado con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social, la parte recurrente denuncia finalmente, incurrir la sentencia impugnada en infracción de los artículos 1 y 4 de la Orden de 5 de junio de 2015, publicada en el BOJA de 11 de junio de 2015; en inaplicación de los artículos 55.5 , 56 y 55.1 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 10.3.3 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical , en relación con los artículos 64.5 y 68.1.c) in fine del Convenio Colectivo de Contact Center ; en vulneración de los artículos 17.1 y 54 del Estatuto de los Trabajadores ; y en inaplicación e infracción de los artículos 14 y 28 de la Constitución y el artículo 12 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical , cuestiones todas analizadas en las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 1.156/17 y 1.811/17 .

Como en la misma se declara, y con aplicación de los razonamientos y conclusiones contenidas en la misma al caso que ahora se analiza, al ser caso similar: Dicho motivo acto seguido lo articula sesgadamente a través de diversos apartados, siendo que en el primero de ellos se reclama la nulidad del despido de la demandante por dos grandes causas. La primera de ellas viene referida a la nulidad de la prueba aportada y que sirve de sustento a la sentencia recurrida para tener por acreditados los incumplimientos achacados a la demandante, así la anteriormente aludida prueba pericial aportada por la demandada, prueba ésta que en los términos antepuestos en modo alguno puede reputarse como nula al no haber concurrido en su obtención vulneración de derecho fundamental alguno.

En relación a la aportación por la actora de suficientes indicios como para que operase la inversión de la carga probatoria, sin que la empresa demandada haya despejado la duda acerca de su motivación para represaliar a la demandante -junto con otros 7 compañeros- con el despido ahora impugnado. Sostiene que el despido debe ser calificado nulo por lesivo de los derechos fundamentales a la igualdad, a la libertad sindical y a la huelga, no obstante lo cual, tal pedimento no podrá ser en modo alguno compartido en autos cuando de los inalterados hechos probados de la sentencia pocas dudas podemos racionalmente albergar en relación a que el despido de la demandante se sustentó de manera exclusiva en una serie de incumplimientos contractuales detectados, que denotaban una ingente gravedad y entidad, cometidos de manera consciente y voluntaria por la actora, que son inequívocamente merecedores de la sanción de despido hoy impugnada, con absoluta independencia de otros factores circundantes, como son los invocados por la demandante relativos al proceso de huelga que se seguía entonces en la entidad o a su afiliación sindical.

A tal efecto, tal y como declaró esta misma Sala en nuestras anteriores sentencias de 07.07.2016 y 21.12.2016 , al tiempo de resolver la impugnación de sendos despidos de otras dos compañeras de la demandante despedidas en similares circunstancias, la empresa aporta en autos indicios y datos objetivos más que sólidos de los que directamente cabe disipar todo tipo de dudas en el comportamiento discriminatorio que le es achacado, y ello toda vez que no se vieron afectados por el despido todos los trabajadores miembros del comité de huelga, y que asimismo fueron despedidos trabajadores que no formaban parte de dicho comité, y que la demandante había sido requerida en dos ocasiones para que se abstuviese de realizar de manera deficiente su prestación laboral, tal y como es igualmente de ver en estos mismos autos en los hechos probados, junto a otras afirmaciones que con innegable alcance fáctico figuran en el apartado dedicado a los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida. Por encima de todo ello, del contenido del inalterado hecho probado 17º resulta acreditado el que en las numerosas fechas que en el mismo se citan, la actora manipuló y tergiversó de manera plenamente consciente y voluntaria numerosos datos de registro e identificación tanto del personal sanitario como de los usuarios del servicio de emergencias, en claro perjuicio y directo riesgo de la seguridad de los pacientes, y desobedeciendo además de manera directa y frontal las explícitas indicaciones y órdenes que de manera reiterada y reciente le habían sido dirigidas por la empresa.

Por lo demás, es cierto que la Orden de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales 5 de junio de 2015 estableció en un 100% los servicios mínimos de los operadores, categoría que ostentaba la demandante, fue anulada en la jurisdicción contencioso- administrativa, pero esa declaración de nulidad fue posterior a la realización de los hechos imputados a la misma, con lo que ninguna incidencia puede tener en el análisis de los hechos que se le imputan. Por ello, la sentencia recurrida, al declarar procedente el despido de la demandante, no ha interpretado de manera errónea los artículos 1 y 5 de la referida Orden.

Además de lo anterior, ha de entenderse en autos que el mayor reproche sancionador con que fue objeto la demandante -frente a otros empleados de la entidad- ha de entenderse vino dado en exclusiva por la entidad del comportamiento desplegado por uno y otros. A tal efecto, y alejándonos de meras elucubraciones y conjeturas, lo cierto de comienzo es que a la vista del contenido de los hechos probados de la sentencia el comportamiento achacado a la demandante y acreditado en autos es de tal gravedad y entidad que indefectiblemente es susceptible de justificar la procedencia de su despido. Junto a ello, los otros empleados de la entidad igualmente sancionados con el despido lo fueron por hechos de semejante talante y entidad al atribuido a la demandante, tal y como se constata del contenido de las cartas de despido aportadas por la demandada. Y por lo demás, y en relación a los otros empleados de la entidad inicialmente advertidos y ulteriormente sancionados con menor severidad, no solo la actora no acreditó en autos que los comportamientos incumplidores achacados a los mismos fueran de semejante entidad, sino que además en modo alguno cabe siquiera apreciar en los mismos una similitud o equipración de circunstancias entre unos y otros, con lo que la denuncia al efecto articulada tampoco podrá ser acogida.

Pero es que además, y como colofón a lo que acabamos de exponer, hemos de recalcar que la doctrina constitucional es tajante en relación a la inexistencia de la vulneración de derechos aquí denunciada en casos como el de autos, y ello tal y como dictamina la sentencia del Tribunal Constitucional de 26.06.2006 -recurso de casación 181/2006- en la que, tras indicar que '... el mero hecho de que la actora haya sido la única trabajadora sancionada de entre todos los firmantes del escrito no permite entender vulnerado el derecho a la igualdad de la demandante de amparo ...', venía a recoger la doctrina constitucional sobre la materia, en los siguientes términos: '... En efecto, como tiene declarado este Tribunal con carácter general, el principio de igualdad ante la Ley no da cobertura a un 'imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad' (por todas, las que se citan en la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 1.156/17 ) , de modo que aquel a quien se aplica la Ley no 'puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido', ni puede pretender específicamente su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes, pues, la impunidad de algunos 'no supone que en virtud del principio de igualdad deba declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos. Cada cual responde de su propia conducta penalmente ilícita con independencia de lo que ocurra con otros' La no imposición de sanciones en otros casos en nada afecta a la corrección de las sanciones efectivamente impuestas, pues, a estos efectos sólo importa si la conducta sancionada era o no merecedora de dicha sanción de la resolución judicial impugnada, no puede ser en ningún caso criterio relevante el de la impunidad penal de otros (posibles participantes en los hechos), 'sino únicamente la adecuación de dicha resolución a los derechos fundamentales que rigen la imposición de sanciones en este ámbito'».

Y a la vista de todo lo expuesto, es por lo que la pretensión de nulidad del despido habrá necesariamente de ser desestimada.



CUARTO.- Dando acto seguido respuesta a los restantes pedimentos articulados en este mismo motivo de censura jurídica, en el segundo y tercero de los apartados del mismo se viene a indicar que no consta probada en autos la comisión por la actora de los hechos que le fueron imputados en la carta de despido, mención ésta del todo incierta por cuanto a la vista del contenido del inalterado hecho probado 11º, como se declara en las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 1.156/17 y 1.811/17 para caso similar, pocas dudas pueden albergarse en sentido contrario, esto es, en relación a la debida acreditación en estos autos de haber incurrido la demandante en los numerosos incumplimientos contractuales achacados a la misma en la carta de despido, cuya gravedad es innegable, máxime cuando la realización de los mismos aconteció por su parte de forma plenamente consciente y voluntaria, y además desentendiéndose de las previas instrucciones y órdenes al efecto recibidas por la empresa. Trata la demandante de disipar la entidad de su comportamiento amparándose en el legítimo ejercicio de su derecho de huelga, cuando lo cierto y real en autos es que las gravísimas irregularidades en que incurrió la misma poco o nada tienen que ver con el ejercicio de tal derecho fundamental, y sí únicamente con el propósito firme e ilícito de violentar las directrices respecto del modo y forma de realizar su trabajo de las que necesariamente era perfectamente conocedora.

En un cuarto apartado se peticiona la improcedencia del despido por causa de no haber procedido la empresa a dar previo trámite de audiencia de los delegados sindicales del sindicato al que estaba afiliado la demandante. Ante ello, si bien consta que la demandante estaba afiliada al sindicato CGT, y que el mismo había constituido sección sindical en la empresa, lo cierto es que tal y como ya resolvimos en nuestra anterior sentencia de 21.12.2016 , '...esta sección sindical no era una de las previstas en el artículo 10.3.3 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical , ya que la empresa demandada tiene menos de 250 trabajadores, con lo que no existía la obligación empresarial de dar audiencia del despido de la demandante al delegado sindical de CGT en la empresa...'.

Y en el quinto y último apartado, nuevamente viene la actora a mostrar su contrariedad con la catalogación y tipificación de los hechos imputados, que reniega ostenten la catalogación de graves necesaria para justificar su despido, que por ello estima no es proporcionado. En desestimación de tal argumento basta inicialmente con acudir a los dictados del Convenio Colectivo en la materia, con arreglo a los cuales -artículos 66 y 67 - clara es la catalogación de la falta disciplinaria imputada y cometida por la demandante dentro del catálogo de faltas muy graves susceptibles de ser sancionadas con el despido, al resultar de los datos contenidos en el hecho probado 33º: 1.- por un lado, que la desobediencia achacada a la demandante implicó quebranto manifiesto de la disciplina y además de ella se derivó perjuicio notorio para la empresa y usuarios del servicio prestado - artículo 66.4-; 2.- junto a ello, la manifiesta gravedad y relevancia perniciosa de las irregularidades cometidas por la demandante en relación al registro y documentación de datos - artículo 66.11-; 3.- el haber incurrido en el desempeño de sus funciones en la falsedad, deslealtad, el fraude y el abuso de confianza y el hurto o robo contemplados en el artículo 67.4; 4.- y por lo demás, el haber realizado los comportamientos contemplados en las faltas muy graves prevenidas en los apartados 5º, 9º y 11º del citado artículo 67 del Convenio aplicable.

Por la comisión de tales faltas el convenio prevé la posible imposición de la sanción de despido, aplicada por la empresa en nuestro caso, que por lo citado hemos de entender prevista legalmente y claramente proporcional a la ingente gravedad de las conductas imputadas a la demandante que quedaron probadas en estos autos.

Por todo ello, al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.



QUINTO.- Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, F A L L A M O S Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Pura , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Málaga de fecha 14 de julio de 2017 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Pura , contra ILUNION EMERGENCIAS S.A. y MINISTERIO FISCAL sobre DESPIDO, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose su original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.