Sentencia SOCIAL Nº 200/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1256/2017 de 05 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
ROLLO Nº: 1256/17
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACIÓN
MATERIA: DESPIDO
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 39 de MADRID
Autos de Origen: 1110/2016
RECURRENTE/S: DOÑA Paulina
RECURRIDO/S: DOÑA Silvia
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID, a cinco de marzo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE , DON LUIS LACAMBRA MORERA,
DON BENEDICTO CEA AYALA , Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 200
En el recurso de suplicación nº 1256/17 interpuesto por la letrada, DOÑA ANTONIA RODRIGUEZ
FERNÁNDEZ, en nombre y representación de DOÑA Paulina , contra la sentencia dictada por el Juzgado
de lo Social nº 39 de los de MADRID, de fecha VEINTITRÉS DE TREINTA Y UNO DE ENERO DE DOS MIL
DIECISIETE , ha sido Ponente el Ilmo Sr. D. BENEDICTO CEA AYALA

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 1110/2016 del Juzgado de lo Social nº 39 de los de Madrid, se presentó demanda por DOÑA Silvia contra DOÑA Paulina , en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en VEINTITRÉS DE TREINTA Y UNO DE ENERO DE DOS MIL DIECISIETE, cuyo fallo es del tenor literal siguiente : 'ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por Dª Silvia , contra la Empresaria Dª Paulina , debo declarar y DECLARO que la decisión extintiva de la relación laboral entre ambas, comunicada mediante carta de fecha 16 de septiembre de 2016, constituye UN DESPIDO IMPROCEDENTE, debiendo en consecuencia la demandada abonar a la demandante la cantidad de 3.694,23 euros en concepto de indemnización'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante, Dª Silvia , ha prestado servicios por cuenta y orden de la Empresaria Dª Paulina , desde el 5 de agosto de 2013 hasta el 23 de septiembre de 2016, como Empleada de Hogar, y percibiendo una retribución bruta mensual de 1.750 euros, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias. (Documentos números 1, 2 y 3 del ramo de prueba de la trabajadora).



SEGUNDO.- El 16 de septiembre de 2016 la Empresaria entregó a la trabajadora comunicación escrita del cese de la relación laboral por desistimiento, con efectos a partir del siguiente día 23, sin poner a su disposición ni mencionar en el escrito la indemnización establecida en el artículo 11.3 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre , por el que se regula la relación laboral especial del servicio del hogar familiar.

Carta que, en aras de la brevedad, damos aquí por reproducida. (Documento número 4 del ramo de prueba de la demandante).



TERCERO .- El 3 de noviembre de 2016 tuvo lugar el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, con el resultado de INTENTADO Y SIN EFECTO. (Folio número 10 de los autos)'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 28.02.18.

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia, estimatoria de la demanda de despido por desistimiento de la relación, formulada en autos, declarando su improcedencia, recurre en suplicación la parte demandada, Dª Silvia , por considerar, en esencia, que el hecho de no haber puesto a disposición de la demandante, empleada del hogar, la indemnización correspondiente a un cese por desistimiento, simultáneamente a haberse producido este último, no es causa, a su juicio, para declarar la existencia de un despido improcedente.

La sentencia de instancia, tras declarar que la persona física demandada comunicó a la trabajadora su cese por desistimiento del empleador, de conformidad a lo establecido en el art. 11 del RD 1620/2011 - hecho probado 2º -, aprecia, no obstante, existe un despido, que se califica como improcedente, dado que, y pese a haberse optado por el desistimiento, no se ha puesto a disposición de la trabajadora, simultáneamente al cese, la indemnización prevista para estos supuestos en el art. 11 del RD 1620/2011 , por el que se regula la relación laboral de la actora - F. de D. 3º -.

Y disconforme la demandada - que no compareció al acto del juicio - con dicho pronunciamiento, articula en su recurso tres motivos de suplicación, de los cuales los dos primeros se destinan a la revisión de los hechos probados, y el 3º al examen del derecho aplicado.



SEGUNDO.- Con amparo procesal en el apartado b) del art. 193 LRJS , la recurrente interesa, en 1º lugar, la revisión del hecho probado 1º, en el extremo relativo al salario declarado probado, que cifra en 875,00 € mensuales, con inclusión de la parte proporcional de pagas extras, en lugar de los 1.780,00 € que se declaran probados.

Aduce en síntesis la recurrente, con sustento en la documental obrante a los folios 28 al 31 de los autos, consistente, en el contrato de trabajo y en la nómina del mes de febrero, que ese es el salario mensual que debe declararse probado, dado que, y a su juicio, la partida de 875,00 € que aparece reflejada en el recibo de salarios bajo el concepto de 'plus de festividad', no es una remuneración mensual, sino una compensación por las vacaciones no disfrutadas, y que se percibió por una sola vez. Pero, y como en parte advierte la recurrida en su escrito de impugnación, se trata de una alegación de parte, que no resulta, de forma directa, clara e inequívoca, de la única nómina, correspondiente al mes de febrero - folio 31 de los autos -, que se cita en el desarrollo del motivo, ex arts. 193.b ) y 196.3 LRJS , y que por ello debe desestimarse.



TERCERO.- Con idéntico amparo procesal, la recurrente propone una nueva redacción para el hecho probado 3º, consistente, en esencia, en que se suprima cualquier referencia a la no puesta a disposición, junto al desistimiento de la relación, de la indemnización establecida en el art. 11.3 del RD 1620/2011 .

Se basa para ello en el documento nº 4 del ramo de prueba de la parte actora, folio 32 de los autos, consistente en la comunicación de desistimiento, en conexión, a su vez, con otros dos documentos, folios 63 y 64 de los autos, que fueron presentados después de concluido el juicio, y de que se dictase la sentencia que se recurre, y de los que, y a su juicio se desprende, que la norma, a saber, el art. 11.3 del RD 1620/2011 , nada dice en orden a que en la comunicación de desistimiento deba cuantificarse la indemnización por cese, o que ésta deba ponerse a disposición de la trabajadora simultáneamente al mismo.

Pero tampoco en este caso puede hablarse de error evidente, patente y directo en la valoración de la prueba, ex arts. 193.b ) y 196.3 LRJS , que justifique la revisión que se propone, habida cuenta de que está sustentada en documental que no fue aportada en el acto del juicio, y que por ello no pudo ser valorada en la sentencia por la juzgadora de instancia, ex art. 97.2 LRJS . Por ello se desestima.



CUARTO.- En el siguiente motivo del recurso, que se ampara en el apartado c) del art. 193 LRJS , la recurrente denuncia la infracción del art. 11.3 del RD 1620/2011 , por considerar, en síntesis, que el incumplimiento de la obligación de la simultánea puesta a disposición de la indemnización por desistimiento, no acarrea, a su juicio, la 'falta de validez' del desistimiento, sino, únicamente, la obligada condena a 'pagarla', conforme a la doctrina de los tribunales, que tampoco menciona.

El art. 11.3 y 4 del RD 1620/2011 , de aplicación al supuesto de autos, establece lo siguiente: '3.- El contrato podrá extinguirse durante el transcurso del contrato por desistimiento del empleador, lo que deberá comunicarse por escrito al empleado de hogar, en el que conste, de modo claro e inequívoco, la voluntad del empleador de dar por finalizada la relación laboral por esta causa.

En el caso de que la prestación de servicios hubiera superado la duración de un año, el empleador deberá conceder un plazo de preaviso cuya duración, computada desde que se comunique al trabajador la decisión de extinción, habrá de ser, como mínimo, de veinte días. En los demás supuestos el preaviso será de siete días.

Simultáneamente a la comunicación de la extinción, el empleador deberá poner a disposición del trabajador una indemnización, que se abonará íntegramente en metálico, en cuantía equivalente al salario correspondiente a doce días naturales por año de servicio, con el límite de seis mensualidades.

Durante el período de preaviso el empleado que preste servicios a jornada completa tendrá derecho, sin pérdida de su retribución, a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo.

El empleador podrá sustituir el preaviso por una indemnización equivalente a los salarios de dicho período, que se abonarán íntegramente en metálico.

4. Se presumirá que el empleador ha optado por el despido del trabajador y no por el desistimiento, con la aplicación de las consecuencias establecidas en el apartado 2, cuando, en la comunicación de cese que realice, haya incumplimiento de la forma escrita en los términos indicados en el párrafo primero del apartado anterior, o bien no se ponga a disposición del trabajador la indemnización establecida en el párrafo tercero de dicho apartado, con carácter simultáneo a la comunicación.

No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no supondrá que el empleador ha optado por el despido, sin perjuicio de la obligación del mismo de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta'.

Pues bien, y en el caso de autos, y una vez que consta probado que junto a la comunicación de desistimiento hecha por el empleador, no se procedió a la simultánea puesta a disposición a favor de la trabajadora de la indemnización correspondiente, las consecuencias de tal incumplimiento no pueden ser otras que las expresamente previstas para tales supuestos en la norma que se cita como infringida, el art. 11.3 y 4 del RD 1620/2011 , conforme a la cual, y en tales casos, se presumirá, conforme al tenor literal de la norma, que se ha optado por el despido y no por el desistimiento, habida cuenta de que lo que ha existido es una falta total de pago o de puesta a disposición, y no un simple error de cálculo o la no concesión del preaviso, que son aquellos otros supuestos en los que, y a modo de excepción, no entra en juego la citada presunción a favor del despido, en lugar del desistimiento de la relación.

Por todo ello, y al haberlo apreciado así la Magistrada de instancia, procede desestimar el recurso interpuesto, con pérdida del depósito y de las consignaciones efectuadas para recurrir, ex art. 204 LRJS , y expresa condena en costas a la recurrente - art. 235 LRJS -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Paulina contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 39 de los de MADRID, de fecha VEINTITRÉS DE TREINTA Y UNO DE ENERO DE DOS MIL DIECISIETE , en virtud de demanda formulada por DOÑA Silvia contra DOÑA Paulina , en reclamación de DESPIDO, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, condenando a la demandada recurrente a abonar al Letrado impugnante en concepto de honorarios, la cantidad de 400 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 1256/17 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander.

Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 1256/17), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.