Sentencia SOCIAL Nº 200/2019, Juzgado de lo Social - Cartagena, Sección 3, Rec 56/2019 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 3

CARTAGENA

SENTENCIA: 00200/2019

C/ CARLOS III, 17 - BAJO ESQUINA WSELL DE GUIMBARDA- 30201

Tfno:968504722

Fax:968506105

Correo Electrónico:.

Equipo/usuario: EST

NIG:30016 44 4 2019 0000164

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000056 /2019

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Luis Francisco , MINISTERIO FISCAL

ABOGADO/A:JOSE ANTONIO IZQUIERDO MARTINEZ,

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

DEMANDADO/S D/ña:FOGASA, AISLAMIENTOS DESMONTABLES S. L.

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, FRANCISCO TOMAS ANTON GARCIA

PROCURADOR: ,

GRADUADO/A SOCIAL: ,

SENTENCIA

En Cartagena , a veintiocho de junio de 2019.

Vistos por el Ilmo. Sr. Don JOSE GRAU RIPOLL, Magistrado Juez. del Juzgado de lo Social número Tres de esta ciudad, los presentes autos de juicio verbal seguidos bajo el número 56/2019 en materia de DESPIDO, entre las partes, de una como demandantes DON Luis Francisco y asistidos del Letrado DON JOSÉ ANTONIO IZQUIERDO MARTÍNEZ y de otra como demandada la empresa AISLAMIENTOS DESMONATBLES S.L. representada por el Letrado DON FRANCISCO ANTÓN GARCIÁ , ha sido parte el Ministerio Fiscal, ha dictado, EN NOMBRE DE S. M. EL REY, la presente Sentencia en base a los siguientes.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 24/05/2018, tuvo entrada en Decanato demanda suscrita por el demandante frente a las empresa demandada, en la que después de alegar los hechos y fundamentos que estimó pertinentes a su derecho, solicitó se dictase sentencia de conformidad con los pedimentos contenidos en el suplico de su demanda.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda de despido y habiéndose señalado día y hora para la celebración de los oportunos actos de conciliación y juicio, que tuvo lugar el 14/05/2019. Llegado el día comparecieron las partes asistidas de su Letrado.

TERCERO.- En trámite de alegaciones la parte actora se ratificó en su demanda añadiendo además que el despido en todo caso sería nulo al estar el demandante por el principio de indemnidad por y por estar el trabajador en permiso de paternidad. Por la demandada, se alegó que había una ampliación, quedando aclarada la misma en cuanto a la calificación del despido. Se alego la posibilidad de reconvención sobre la cantidad pendiente de devolución que quedó rechazada. Se opuso a la demanda, mostró su conformidad con la antigüedad, categoría profesional y salario. La empresa reconoció la improcedencia y optó por la readmisión, no existía intención de malicia sino ejercicio del derecho. No puede haber limitación al derecho de opción por la readmisión que tiene la empresa. Niega cualquier cuestión de la confrontación que corresponde al trabajador con la Mutua, el trabajador está de baja médica, pero no ha existido represalia o mala de, por que no ha existido coincidencia de prestación laboral. La empresa si había abonado los salarios de tramitación, hubo un cruce de escritos una premura por el trabajador, de hecho al ejecución de archivo en apenas dos días. Se tuvo que devolver al SPEE y no había notificación de la cuantificación del SPEE, el ingreso no se pudo hacer antes pues no se conocía el número de cuenta. Se solicitóa la devolución de la cantidad de indemnización, demandante ofrece trescientos euros mensuales lo que supondría una dilación excesiva. El trabajador se reincorporó desu baja médica y se le dan vacaciones por que debe disfrutarla dentro del año. El trabajador se reincorpora después de que sele ha sorprendido en Navantia trabajando cuando estaba de baja. Se envía un burofax por dos motivos, por no haber procedido a la devolución de la indemnización, Pasado un año no ha hecho ninguna devolución. Además el trabajador ha realizado trabajos el 3 de octubre de 2017 cuando estaba de baja. La empresa justifica que había una sospecha de competencia desleal. No hay prescripción de las faltas cometidas por el trabajador. El acto de mala fe de no devolver el dinero es una actitud constante y mantenido. En cuanto a lo ocurrido en cuanto a la prescripción de lo ocurrido el día 3, se envía el Burofax el día 59 desde el día 3 de octubre, se entregó por corro después pero no es imputable a la empresa. Se ha despedido al trabajador por sus actos, fue encontrado el trabajador trabajando en las mismas instalaciones donde trabaja la empresa, no sabe el régimen por el que estaba trabajando, llevaba trabajando toda la semana, y es lo que se ha probado por el oficio a NAVANTIA.

CUARTO.- Y habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se acordó y propuso por la parte demandada la documental, el interrogatorio y testifical. Por el demandante se propuso la documental.

QUINTO: En la tramitación de este juicio se han observado todas las prescripciones y formalidades legales en vigor.

Hechos

PRIMERO. - El actor DON Luis Francisco con DNI nº NUM000 cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, ha venido prestando servicios para la demandada AISLAMIENTOS DESMONATBLES S.L.con CIF B-30725501, dedicada actividad de construcción, con una antigüedad de 13/10/2004, con la categoría de oficial 1º, y con un salario de 1.976,45 € mensuales, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

SEGUNDO. - En fecha 3/12/2018 el trabajador recibió burofax cuya fecha de admisión en correos es de 01/12/2018, en el que se le notifica su despido disciplinario y en el que se hace constar: 'Muy Sr. nuestro : La Dirección de la empresa ha decidido proceder a su despido con efectos de hoy día 1 de diciembre de 2018 por los siguientes motivos disciplinarios :Con fecha 31 de agosto de 2017 Ud. fue despedido por causas objetivas obteniendo la entrega de 16. 632,7 euros en concepto de indemnización -20 días de salario por año trabajado-Ud. impugnó la decisión empresarial extintiva en vía judicial, siendo readmitido con fecha 22 de enero de 2018 tras sentencia de 17 de enero de 2018 del Juzgado de lo Social n o Uno de Cartagena. Como sabe, el trabajador tiene el deber de devolver la cantidad en su día abonada a éste por despido objetivo equivalente a 20 días de salario por año trabajado, de 16. 632,7 euros. En la comunicación de readmisión enviada con fecha 20 de enero de 2018 se le informaba de su obligación del pago de dicha cantidad, así como del medio y la cuenta bancaria donde poder cumplir con ello.A día de hoy no ha devuelto la cantidad de 16.632,7 euros. Tras promover un acto de conciliación y haber interpuesto una reclamación judicial de cantidad contra Ud., se sigue negando a abonarnos dicha cantidad. Tan solo se ha limitado a ofrecernos un pago aplazado de 300 para terminar de abonar su deuda en 55 mensualidades. Por otro lado, y repasando los hechos acontecidos Ud. fue despedido el día 31 de agosto. Fue readmitido el día 22/01/2018 y el día 2/02/2018 inició proceso de IT hasta el día 8 de febrero del mismo año. El día 2 de Marzo de 2018 inició nuevamente proceso de IT que duró hasta el 17/10/2018. Paralelamente, con fecha 10 de octubre de 2017 se constituyó MG JACKETS, con el mismo objeto social -fabricación instalación de aislamientos industriales- que nuestra empresa y aparentemente compuesta por los hermanos Luis Francisco Y Pedro Jesús , que aparecen en su publicidad de FACEBOOK con monos de trabajo, en una nave sita en C/ Invernadero, 10 .Pol .Ind. La Palma, 30593, Cartagena, y con un vehículo propio de empresa. Durante todo este periodo, hemos sospechado que Ud. ha fundado junto con su hermano esta empresa y ha estado trabajando en ella durante su proceso de IT desarrollando una conducta calificable de competencia desleal que se ha intentado demostrar a través de diferentes actuaciones judiciales preparatorias, por el momento, sin éxito. No obstante, durante su baja médica con fecha 3 de octubre de 2018, sobre las 9:00 horas, Ud. fue visto por una persona de Gerencia - concretamente fue Doña Josefina quien le vio mientras hacía senderismo- interior de NAVANTIA, trabajando en el Yate Bellavista, junto con plantilla de la empresa HERJIMAR. Tras llamar en ese momento a Cipriano -Departamento de personal de NAVANTIA- nos fue confirmada su presencia, y advirtiéndose por nuestra parte a NAVANTIA que Ud. se encontraba de baja médica, se nos contestó por parte de Cipriano que Ud. llevaba allí toda la semana trabajando. Desconocemos si Ud. se encontraba trabajando para HERJIMAR o para MG JACKETS o como trabajador autónomo. Pero evidente contrastado es que el día 3 de octubre de 2018 estaba realizando trabajos en el Yate Bellavista durante su Incapacidad Temporal. Todos estos hechos suponen un total desprecio por la buena fe que debe mediar entre las partes firmantes de un contrato de trabajo Respecto a la deuda mantenida con esta empresa, han pasado 10 meses desde que fue readmitido y aún no ha devuelto la cantidad que nos debe. En el momento de impugnar el despido, Ud. debió sopesar que la cantidad que se le había entregado por indemnización debería ser devuelta en caso de readmisión. El apartado b) del art . 53.5 del Estatuto de los Trabajadores en su redacción dada por el Real Decreto-Ley 3/2 . 012, de 10 de Febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral en el que se dispone que : 'Si la extinción se declara improcedente v el empresa rio procede a la readmisión , trabajador habrá reintegrarle indemnización percibida No obstante 10 anterior, Ud. ha decidido dedicar ese dinero a otras finalidades -aparentemente , aunque no es acreditable, la fundación y financiación de una empresa propia- .Pero por encima de todo lo anterior, Ud. dispone de un salario de 1.976 euros brutos mensuales con prorrateo de pagas extraordinarias que bien le habrían permitido devolver cantidad adeudada en su gran parte. Su conducta es una clara muestra de mala fe y voluntad de perjudicar en lo que pueda a esta empresa. Respecto a los trabajaos realizados debemos informarle de que su condición de IT le impide prestar servicios laborales durante su duración, tanto esta empresa como para cualquier otra. Y ello porque o bien suponen un riesgo para su proceso curativo, o bien evidencian la falsedad del motivo de su baja.En cualquier caso, constituyen del mismo modo una clara muestra de mala fé hacia esta empresa. Así, el art. 54.2 . d) del ET establece como causa de despido 'la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo' Por todo ello, la empresa ha decidido proceder a su despido con fecha de mañana día 1 de diciembre de 2018. Junto a lo anterior, le ponemos a su disposición en nuestras oficinas la documentación correspondiente a su liquidación a fecha 1 de diciembre de 2018 y tramitamos telemáticamente la certificación de cotizaciones al Servicio Público de Empleo a fin de que pueda iniciar su situación de desempleo. Sin otro particular, atentamente'

TERCERO.-.Anteriormente el actor fue despedido por causas objetivas el 31/08/2017, entregando la empresa como indemnización la cantidad de 16.632,7 €. El trabajador demandante interpuso demanda de despido, que fue turnada al Juzgado de lo Social número uno de los de Cartagena, celebrándose acto de juicio el día 16/01/2018. En el acto de juicio la empresa reconoció la improcedencia del despido, y optó por a la readmisión del actor por lo que en fecha 17/01/2018 se dictó sentencia por la que se dictaba el siguiente fallo: ' Que, estimando la demanda interpuesta por D. Luis Francisco contra la empresa 'AISLAMIENTOS DESMONTABLES, S.L. declaro IMPROCEDENTE el despido del actor y condeno a la empresa demandada a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono de los salarios dejados de percibir, y sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del Fondo de Garantía Salarial en los términos legalmente establecidos.'

CUARTO. - La empresa remitió burofax al trabajador instando su incorporación el 20/01/2018, requiriendo la incorporación en el plazo de tres días. Se solicitaba el número de cuenta para relazar el pago de los salarios de tramitación. Del mismo modo le requería para la devolución de la indemnización puesta a su disposición. En fecha 12/02/2018 el actor presentó escrito solicitando ale ejecución por los salarios de tramitación. La empresa procedió al abono de los salarios de tramitación en fecha 16/02/2018 por cuantía de 5.758,36 €. En fecha 20/02/2018 el SPEE estableció la responsabilidad de la empresa para la devolución de las prestaciones por desempleo.

QUINTO.- El actor causo baja por enfermedad común en fecha 2/02/2018, proceso que duró hasta el 9/02/2018. En fecha 2/03/2018 el actor es dado nuevamente de baja médica. En fecha 10/04/2018 la Mutua UMIVALE procedió a extinguir el derecho a percibir prestaciones del actor por incomparecencia a las revisiones médicas. En fecha 17/10/2018 el actor es dado de alta, de la baja del 2/03/2018

SEXTO. En fecha 19/02/2018 la empresa instó acto de conciliación frente al demandante en reclamación de la devolución de la indemnización de despido por cuantía de 16.632,70 €. En fecha 27/03/2018 se celebra el acto de conciliación en la que el demandante reconoce adeudar la cantidad expresada pero dice no disponer de la misma, ofreciendo abonarla a trecientos euros mensuales.

SÉPTIMO.- En fecha 16/04/2018 se constituye una empresa llamada MG JACKETS CARTAGENA S.L., con objeto social es montajes metálicos e instalaciones industriales, aislamientos térmico, acústico y anti vibratorio. El administrador único de dicha sociedad es DON Pedro Jesús . El comienzo de actividades es el 3/05/2018.

OCTAVO,- En fecha no determinada aparece un mensaje en Facebook en el que puede apreciarse la foto del actor y otra persona en la que constas instalaciones de la empresa MG JACKETS, y otra con un logo de la misma y la fotografía del demandante y otra persona. En el primer mensaje consta' Luis Francisco y Pedro Jesús comienzan juntos este nuevo proyecto con mucha ilusión, muchas ganas de hacerlo bien y sobre todo de ayudar a nuestros clientes a solucionar sus problemas.'

NOVENO.- El actor inició permiso por paternidad el 13/11/2018, hasta el 17/12/2018.

DECIMO.- El actor ha acudido a trabajar a Navantia del 27/09/2018 al 3/10/2018, el 27/09/2018 de 7,40 horas a 14,05 horas y de 15,25 horas a 19,34 horas. El 28/06/2018 de 6,50 horas a 13/05 horas y de 14,17 horas a 18/54 horas. El día 29/09/2018 de 6,46 horas a 13,50 horas. El día 1/10/2018 de 9,29 horas a 13,58 horas y de 15,22 horas a 18,47 horas. El día 2/10/2018 de 7,43 horas a 13,49 horas y de 15,20 horas a 18,24 horas. El día 3/10/2018 el actor entró a Navantia a las 7,04 horas. Ese día sobre un representante de la empresa demandada llamó al responsable de administración de personal de Navantía advirtiendo a la empresa que había un trabajador en sus instalaciones prestando servicios que en realidad estaba en situación de IT, que estaba trabajando para otra empresa. Hechas las comprobaciones pudo constatar que el actor estaba entrando en la empresa a nombre de MG JACKETS CARTAGENA S.L. que realizaba trabajos auxiliareis para HERJIMAR S.L. para una asistencia técnica a un yate y este avisó al departamento de seguridad que le acompañó a la puerta y le retiró el permiso de entrada. La entrada se hacía con el permiso a nombre de DON Pedro Jesús . Dese el 20 de septiembre había entrado en 6 o 7 ocasiones.

DECIMO PRIMERO. -El demandante no ostenta la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

DECIMO SEGUNDO.- El demandante presentó papeleta de acta de conciliación por despido en fecha 28/12/2018 ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación, habiéndose celebrado el preceptivo acto de conciliación el 24/01//2019, con el resultado de SIN AVENENCIA.

Fundamentos

PRIMERO.- En cumplimiento de lo exigido en el apartado 2) del art. 97 de la LRJS , debe hacerse constar que, los anteriores hechos probados lo están en función de la libre y conjunta apreciación en conciencia de la prueba practicada en autos, atendida a la prueba de documental y testifical practicadas. Los hechos primero y segundo son hechos conforme. El hecho tercero costa en la documental de ambas partes y es un hecho conforme. El hecho cuarto consta en la documental de la parte demandada. El hecho quinto consta en la documental de ambas partes, consistentes en partes de alta baja y notificación de UMIVALE. El hecho sexto consta de la documental de la demandada consistente en papeleta y acta de conciliación. El hecho séptimo consta en la documental de la demandada consistentes es informes mercantiles. El hecho octavo consta en reproducción fotográfica de mensaje de Facebook, aportado por a la demandada. El hecho noveno es un hecho conforme y queda acreditado con documental de la parte actora. El hecho décimo consta de la documental respuesta del oficio a Navantia y de la testifical. El hecho decimo primero y décimo segundo son hechos conformes.

SEGUNDO.- Alega el demandante en primer lugar la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales alegando la vulneración del derecho al art. 24 de la C.E . bajo el prisma de la indemnidad, y efectivamente existen indicios objetivos que pudiera dar lugar a establecer la posibilidad de que hubiera un ánimo de represalia por los acontecimientos de conflictos laborales anteriores que ambas partes reconocen. Ha existido un despido anterior reciente declarado improcedente, existe una reclamación de cantidad a la que el trabajador se opone etc. No obstante los indicios pueden y han sido rebatidos con pruebas eficaces por la empresa. Los hechos alegados en la carta de despido han existido y son suficientes para que la empresa, independiente de la calificación que más abajo se haga, pueda plantearse legítimamente la extinción del contrato de trabajo, por lo que la nulidad radical del despido por vulneración de los derechos fundamentales debe ser descartada.

TERCERO.- Es por ello que habrá que analizar la calificación del despido, que en todo caso será la de procedente o nulo, ya que ambas partes han reconocido que el actor, al momento del despido, estaba disfrutado del permiso de paternidad.

CUARTO.- Alga también el demandante la prescripción de la falta cometida, que no será estimada., En cuanto a la fala de no devolver el montante de la indemnización es una falta continuada y por lo tanto no prescrita. En cuanto al trabajo en situación de baja, el conocimiento de la empresa se produce el 3/10/2012 y la sanción se decide y pone a la notificación el 1/12/22018, aunque la entrega del burofax se produce el 3/12/2018. En estos casos se debe distinguir la fecha de conocimiento del despido, que es la que computa a efectos de caducidad para ejercer la acción dentro de los 20 días, de la fecha de decisión del despido y su intento de notificación, que es el de la efectiva emisión del burofax, de manera que la fecha ad quem para el cómputo de la prescripción es las del día 1 de Diciembre, en este sentido: TSJ Andalucía (Granada) Sala de lo Social, sec. 1ª, S 23-02-2011, nº 461/2011, rec. 86/2011 Pte.:Mazuelos Fernández-Figueroa, Manuel 'Por otra parte, no puede confundirse el término ad quem para el plazo de prescripción de la falta, con el plazo de cómputo de los 20 días hábiles para recurrir el despido que sí debe comenzar en la fecha de conocimiento efectivo de la carta de despido por parte del trabajador, siempre y cuando el trabajador no haya retrasado maliciosamente o de forma irrazonable el conocimiento de la carta o meramente la haya rehusado (vid. Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 1990 y 9 de noviembre de 1988 , pues en tales casos habría de entender la fecha de efectos del despido para el computo del plazo de caducidad, la fecha en que la carta despido se intentó fallidamente entregar al trabajador y que no se recibió por causas imputables al mismo, sin que pueda imputarse a la empresa un retraso en la recepción de la comunicación de despido del que sólo el destinatario es responsable, habiendo puesto aquélla todos los medios adecuados a la finalidad perseguida ( SS. de 13-4-87 ) y 17-4-85 .22. Sin embargo, esta fecha del conocimiento efectivo no es, como hemos indicado, el término ad quem del plazo de prescripción de la falta que con el despido se sanciona, cuando, como ocurre en el presente caso, hay una discordancia entre la fecha de la remisión (05-02-2010) y la fecha de la recepción (22-02- 2010) no imputable a la empresa por dolo o culpa, habiendo intentado la empleadora la remisión dentro del plazo de 60 días de prescripción con la debida y exigida diligencia. 23. La declaración de voluntad en que el despido consiste se realizó por parte de la empresa en la fecha en que remitió la carta, momento en el que manifestó hacia el exterior y dirigida hacia su destinatario su declaración de voluntad unilateral de extinguir el contrato; además dentro del mismo plazo de prescripción de la falta se intentó la entrega, que no pudo llegar a buen fin, por causas ajenas a la empresa. 24. Como se expresa en la sentencia de 13 de enero de 2005 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , se ha de distinguir pues con claridad entre el momento en que el despido se produce, a efectos del término final del plazo de prescripción de la falta de los 60 días naturales a fin de que la falta no pueda considerarse prescrita, y por otro lado el momento en que el despido tiene efectos por haber llegado a conocimiento del trabajador, a fin de iniciar el cómputo del plazo de caducidad de la acción de despido de los 20 días hábiles. 25. Entre ambos momentos puede existir un período intermedio más o menos prolongado, según las circunstancias concurrentes, que cuando no pueden atribuirse a la voluntad o a la negligencia manifiesta de ninguna de las partes, no ha de perjudicar a ninguna de ellas en sus respectivas posiciones, en la medida en que sean atribuibles a supuestos de caso fortuito. 26. En tales casos, pero siempre, se reitera, que no exista dolo o negligencia, la empresa puede por tanto despedir y el trabajador puede reclamar, considerando como fechas finales e iníciales de los respectivos plazos de prescripción de la falta y de caducidad de la acción, respectivamente, la de remisión de la carta y la de recepción de la misma, debiendo ser considerado en tales y particulares circunstancias el período intermedio como ineficaz a efectos del cómputo de ambos plazos.

QUINTO.- Entrando al fondo del asunto la falta que podríamos resumir en cuanto a la retención de la indemnización percibida puede ser constitutiva o no de una mala fe contractual dependiendo de las circunstancias del caso. Es cierto que la falta de medios económicos no puede convertirse en una conducta sancionable, pero es también cierto que dichas circunstancias no basta con alegarla, sino que hay que probarla. El actor ha percibido una indemnización y además ejercita la acción de despido, debía prever la posibilidad de que la empresa ejerciera el derecho legítimo a la readmisión y por ende su obligación de devolver tal indemnización. Desde la misma fecha del juicio de despido sabe que debe reincorporarse y por ende debe devolver la cantidad percibida, pero no hace ninguna intención de realizarlo. A sabiendas que es deudor de la empresa ejercita de forma apresurada una ejecución contra la misma de los salarios de tramitación, sin apenas dar tiempo a que se realicen los cálculos para detraer las cantidades del SPEE. Con esa cantidad ya se podía haber pagado una buena parte de la deuda, habiendo solicitado una compensación, o al menos haber demostrado una voluntad, dentro de lo que cabe entender como deber de buena fe, de restituir lo que no era suyo. Más al contrario se produce una obstrucción a la devolución de una forma coherente, con una devolución a un muy largo plazo inaceptable, mientras que como queda dicho exige bajo presión de embargo de forma muy prematura el pago a un deudor del que él mismo es mucho más deudor. Tal conducta no puede además separarse de que coetáneamente y como consta en la carta de despido, y ha quedado acreditado por la prueba documental está iniciando un proyecto empresarial concurrente con el de la empresa demandada. Como atenuante de tales circunstancias, el demandante podría haber probado una situación económica complicada, o necesidades financieras ineludibles, pero no lo ha hecho, ninguna prueba se ha practicado en tal sentido, por lo que si se estima que la conducta del actor es constitutiva de una falta grave de la buena fe contractual al retener ilegítimamente una cantidad que no le pertenece y que pude provocar, dificultades financieras para la demandada.

SEXTO.- Mas grave y sin discusión es la realización de trabajos, en el mismo sector que la demandada, para clientes afines, NAVANTIA, subcontratado por empresas del sector, y con el pase de su hermano mientras que el actor se encuentra en situación de baja médica. No es cierto que la empresa sólo impute el trabajo de un solo día, se dice en la carta que ha tenido conocimiento que llevaba trabajando toda la semana, cosa que se conforma con los datos objetivos de entrada y salida. Son daos que evidencias una dedicación acorde con la jornada laboral y todo ello unido como se ha dicho de la publicación del Facebook s demuestra que existe un fraude a la empresa, que debe al menos mantener en alta y cotizando a un trabajador que no solo no presta unos servicios en dicha empresa, sino que presta los mismos servicios en la competencia, facturando la empresa que ha emprendido con su hermano. Dicha conducta no es equiparable a una dedicación marginal o esporádica, quizá compatible y que no perjudica su recuperación, sino que es un trabajo con dedicación y continuidad, la que se ha podido acreditar, y en trabajos de exigencia y esfuerzo de máxima similitud con el que está alegando no poder desarrollar en la empresa que le tiene contratado. Ello no es comparable con una situación que ha podido ser admitida por nuestra jurisprudencia, el hecho de que prestaba servicios ha quedado claro pro la documental aportada por Navantia y que supone un grave quebranto de la buena fe contractual. TSJ Andalucía (Sevilla) Sala de lo Social, sec. 1ª, S 10-10-2018, nº 2776/2018, rec. 3156/2017 : Pte.:Díaz Alonso, Mª Elena'Como tiene declarado reiteradamente esta Sala el trabajador ha de cumplir las obligaciones vinculadas al contrato de trabajo de conformidad con las reglas de la buena fe, la trasgresión de esta obligación principal, regulada en los artículos 5 a ) y 20. 2 del Estatuto de los Trabajadores , constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la correcta ejecución del contrato, que se traduce en una exigencia de comportamiento ético, acorde a una serie de valoraciones objetivas, que limita o condiciona el ejercicio de los derechos subjetivos, y que se concreta en una serie de valores como lealtad, honorabilidad, probidad y confianza.Por lo expuesto la gravedad del incumplimiento contractual no está en la causación de un daño, sino en el quebranto de los anteriores valores, por lo que la inexistencia de perjuicio para la empresa no enerva la trasgresión, aunque sea un factor que se debe ponderar para determinar la gravedad de la conducta, debiendo también tenerse en cuenta para calificar adecuadamente el incumplimiento contractual las condiciones personales y profesionales del trabajador y la confianza depositada en el mismo; sin que sea necesaria la concurrencia de dolo en entendido como conciencia y voluntad en el incumplimiento contractual pues basta que los hechos se produzcan de manera culposa, si la culpa es grave e inexcusable, para estimar cometida la infracción ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1.987 , 30 de octubre de 1.989 , 14 de febrero de 1.990 y 26 de febrero de 1.991 .)En definitiva, la relación laboral exige una confianza entre las partes que se quiebra por la realización de conductas que denotan engaño u ocultación, entre ellas realizar actividades en situación de incapacidad temporal que dificulten la curación, por ello como declara reiteradamente el Tribunal Supremo'si el trabajador está impedido para consumar la prestación laboral a que contractualmente viene obligado, tiene vedado cualquier tipo de quehacer, sea de interés ajeno o propio, máxime cuando su forzosa inactividad le es compensada económicamente por la empresa y por la Seguridad Social, a las que perjudica, incurriéndose en la causa de transgresión de la buena fe en el desarrollo del contrato, constitutiva del incumplimiento grave y culpable del trabajador, que justifica su extinción por decisión del empresario mediante despido.'( senten cias de 10 de mayo de 1.983, 28 de mayo de 1.985, 3 de febrero de 1.987 y 18 de diciembre de 1.990).No obstante en aplicación de la doctrina gradualista, para que la actividad durante un período de baja por enfermedad sea encuadrable en la transgresión de la buena fe contractual, se requiere que la actividad desempeñada evidencie la aptitud para el trabajo, o que aquélla sea de tal naturaleza que impida o dilate la curación, pues en ambos casos se pone de manifiesto la infidelidad del trabajador con el empresario, con defraudación al mismo, a los compañeros de trabajo y a la Seguridad Social, siendo por ello trascendente para la calificación de estas conductas, examinar tanto el motivo de la baja y el tratamiento recuperador, como el tipo de actividad e intensidad desarrollada, para poder llegar a una conclusión justa y proporcionada entre la conducta del trabajador y la sanción impuesta. En relación con las actividades que el trabajador no puede realizar durante la situación de incapacidad temporal la doctrina jurisprudencial ha establecido dos categorías distintas: 'por un lado, aquellas que, por resultar incompatibles con el proceso patológico en que se ha fundado la baja laboral, evidencian la simulación del mismo y el propósito fraudulento con que su reconocimiento y efectos subsiguientes se han obtenido, y, por otro lado, aquellas que son incompatibles no con las disminuciones funcionales infligidas por los padecimientos indicados, sino con la eficacia de los tratamientos prescritos, retrasando o impidiendo el resultado de éstos y la recuperación del afectado con daño tanto de los intereses públicos del sistema asistencial, como de los privados de su empleadora.'( sentencias del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1.990 y 18 de julio de 1.990 )'.Como queda expresado la actividad que desarrollaba el trabajador en su situación de IT es del mismo sector de actividad para el que tenia concedida la baja laboral, por lo que claramente estamos en un supuesto de simulación. Por todo ello el despido deberá ser declarado procedente y la demanda desestimada.

SÉPTIMO.- Contra la presente resolución cabe interponer recurso de Suplicación para ante la Sala de lo Social del TSJ de la Región de Murcia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 191 3 apartado a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando la demanda interpuesta por DON Luis Francisco contra AISLAMIENTOS DESMONATBLES S.L. declaro que no ha existido vulneración de derechos fundamentales en la conducta empresarial, y que el despido del actor de fecha 3/12/2018 es PROCEDENTE confirmando la extinción del contrato, sin derecho a indemnización alguna, absolviendo a la demandada de la pretensión contra la misma deducida,

Se acuerda notificar esta sentencia a las partes, advirtiéndoles que contra ella podrán interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, del modo siguiente:

ANUNCIO DEL RECURSO artículo 194 LRJS

Dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado, graduado social colegiado o de su representante, al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo. También podrá anunciarse por comparecencia o por escrito de las partes o de su abogado o graduado social colegiado, o representante ante el juzgado que dictó la resolución impugnada, dentro del indicado plazo.

DEPÓSITO Art. 229 LRJS

Todo el que, sin tener la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, anuncie recurso de suplicación, consignará como depósito trescientos euros.

También estarán exentas de depositar y realizar consignación de condena las entidades públicas referidas en el art. 229.4 LRJS .

DATOS ENTIDAD BANCARIA DONDE REALIZAR DEPÓSITO

Cuenta abierta en la entidad banco SANTANDER : ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y

Concepto: 5054 0000 69 0056 19.

CONSIGNACIÓN DE CONDENA Art. 230 LRJS

Cuando la sentencia impugnada hubiere condenado al pago de cantidad, será indispensable que el recurrente que no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita acredite, al anunciar el recurso de suplicación, haber consignado en la oportuna entidad de crédito y en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta a nombre del órgano jurisdiccional, la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito.

En el caso de condena solidaria, la obligación de consignación o aseguramiento alcanzará a todos los condenados con tal carácter, salvo que la consignación o el aseguramiento, aunque efectuado solamente por alguno de los condenados, tuviera expresamente carácter solidario respecto de todos ellos para responder íntegramente de la condena que pudiera finalmente recaer frente a cualquiera de los mismos.

DATOS ENTIDAD BANCARIA DONDE REALIZAR CONSIGNACIÓN

Cuenta abierta en la entidad banco SANTANDER: ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y

Concepto: 5054 0000 65 0056 19.

Por esta sentencia, definitivamente juzgando, se pronuncia, establece y firma.