Sentencia Social Nº 2000/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1887/2013 de 19 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1887/2013

N.I.G. P.V. 01.02.4-13/000633

N.I.G. CGPJ 01.059.34.4-2013/0000633

SENTENCIA Nº: 2000/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 19 de noviembre de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos/as. Sres/as. D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Presidente en Funciones, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA,Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Rubén , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Uno de los de Vitoria-Gasteiz, de 1 de julio de 2013 , dictada en proceso sobre Incapacidad Permanente (IAC), y entablado por el ahoratambién recurrentefrente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALy la TESORERIA GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'1º.-)El actor Don Rubén , nacido el NUM000 -1973, afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 tiene como profesión habitual oficial de químicas.

2º.-)Iniciado el correspondiente procedimiento de incapacidad permanente por resolución del INSS de fecha 8-11-2012 le fue denegada la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

El actor interpuso reclamación previa que ha sido desestimada por resolución del INSS de fecha 4-01-2013.

3º.-)Que las dolencias que padece el actor son las siguientes, según informe de Valoración Médica de 30/10/2012:

'MANIFESTACIONES DEL INTERESADO

ANTECEDENTES

* Varón de 39 años. Escoliosis. Control por traumatología por lumbalgia y dorsalgia desde 2007. Accidente de tráfico por alcance enero 2010. Diagnóstico S. urgencias: cervicalgia postraumática.

* R.M. 21-4-2010: hernia discal paracentral derecha C6-C7 que impronta sobre el cordón medular con extensión parcial a foramen de conjunción derecho. No alteraciones en c. dorsal.

* E.M.G. 18-6-2010: no afectación de fibra motora del segmento C6. Síndrome del túnel carpiano derecho grado muy leve.

Ha acudido repetidamente al S. de urgencias dolor cervical, dorsal y lumbar agudo desde el año 2009 (en mayor número de ocasiones 2012).

El médico del S. prevención de su empresa en el reconocimiento médico de retorno de I.T. de fecha 2-9-2010 , recomienda evitar cargas a nivel o por encima del hombro y evitar posiciones mantenidas de cuello en flexión y extensión.

AFECTACIÓN ACTUAL

Expediente iniciado a instancia de parte.

+++Aparato locomotor.

* Ha acudido repetidamente durante el último año al S. de urgencias por dolor agudo de raquis (abril 2011: cervicalgia/ julio 2011: dolor dorso lumbar/ enero 2012: dolor dorsal, contractura m. trapecio / marzo 012: contractura m. dorsal y cervical./ abril 2012: cervicalgia./ agosto 012: lumbociática izquierda L5.

- Clínica: manifiesta fundamentalmente dolor laterocervical derecho, que se extiende a región occipital, escápula, hombro y brazo derechos, también manifiesta adormecimiento de los 3 primeros dedos de la mano derecha.

- Tratamiento actual: reposo relativo, dexketoprofeno a demanda según intensidad del dolor (también toma trat. psicofarmacológico).

EXPLORACIONES POR APARATOS

APARATO LOCOMOTOR

- Exploración física:

*C. cervical: B. articular normal, no aumento del tono muscular (reconoce el paciente que en este momento está bastante bien a nivel cervical, que no presenta un episodio agudo en este momento), no dolor a la digitopresión cervical/ hombros: b. articular izquierdo normal, derecho: completa el recorrido con dificultad y dolor en los últimos grados./ B. articular y muscular E.S.D. Normal./ Raquis dorsal y lumbar: asimetría del dorso (hombro d., escápula d. y ala ilíaca derecha ligeramente más bajos que sus homólogos contralaterales), B. articular activo normal, no doloroso, maniobras de elongación radicular (-).

RESONANCIA NUCLEAR MAGNÉTICA

* C. cervical: rectificación de lordosis cervical. Pequeña protusión discal focal C4-C5, hernia discal C6-C7 parasagital derecha con probable compromiso radicular derecho, valorar clínicamente. Fecha: 04-04-2012 Centro:

OTRAS EXPLORACIONES

* E.N.M.G.: Afectación de tipo desmielinizante del N. cubital derecho en el codo.

* No hay evidencia de E.M.G. de afectación neurógena de fibra motora de los segmentos C5-C6-C7 en E.S.D.

* Respecto al control previo (junio 2010) hay una remisión del ligero S.T.C. derecho que se apreció en aquel momento. Fecha: 29-03-2012 Centro:

AFECCIONES PSÍQUICAS

* Controlado por psiquiatría en el C.S.M. correspondiente desde junio de 2010. Acudió por sintomatología ansiosa con conductas de evitación que eran más marcadas durante la conducción, tras haber sufrido un accidente de tráfico en enero de 2010. Posteriormente ha presentado un incremento de la sintomatología que está asociada a otros contextos de espacios comunes.

* En el último periodo son más destacables las manifestaciones de bajo ánimo en relación a patología articular, siendo la evolución tórpida. Diagnóstico: T. de ansiedad fóbica y reacción adaptativa depresiva.

* Tratamiento: mirtazapina 30 0-0-1, diazepam 5 1-1-1.

* Inspección: heridas por rascado en el dorso de ambas manos. Manifiesta que en los momentos de mayor intensidad se clava las uñas y se hace heridas.

CONCLUSIONES

- DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS

* Trastorno de ansiedad fóbica, reacción adaptativa depresiva.

* H. discal parasagital derecha C6-C7, lesión desmielinizante n. cubital derecho en codo, sin déficit muscular significativo. Episodios de reagudización álgica cervical y lumbar.

- LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES

* Limitación para actividades con importante-mantenido requerimiento cervicobraquial. Limitación para actividades que impliquen importante carga de estrés, toma de decisiones o importante nivel de relación social.

CONCLUSIONES

* Determinará el equipo de valoración de incapacidades.'

4º.-)El dictamen del EVI de 6 de noviembre de 2012 indica que el cuadro residual que padece el actor es: Transtorno de ansiedad fóbica, reacción adaptativa depresiva, hernia discal parasagital derecha C6-C7, lesión desmielinizante N. Cubital derecho en codo sin deficit muscular significativo, episodios de reagudización álgida cervical y lumbar.

Las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Limitación para actividades con importante-mantenido requerimiento cervicobranquial. Limitación para actividades que impliquen importante carga de estrés, toma de decisiones o importante nivel de relación social..

5º.-)Por la Diputación Foral de Álava se le ha concedido un grado de discapacidad del 515 con fecha de efectos el 13-12-2012, y revisable el 19-3-2016:

DICTAMEN TÉCNICO-FACULTATIVO

Expediente Nº 15-2012-1586

La Unidad Técnica de Valoración del Area de Personas con Discapacidad del Instituto Foral de Bienestar Social, en sesión realizada el día 19 de marzo de 2013 emite el siguiente DICTAMEN TÉCNICO.

D. Rubén , con DNI NUM002 , nacido el NUM000 /1973, presenta en el momento de su reconocimiento:

* Discapacidad LIMITACIÓN FUNCIONAL DE COLUMNA. Diagnóstico TRASTORNO DEL DISCO INTERVERTEBRAL. Etiología DEGENERATIVA.

* Discapacidad ALTERACIÓN ALIN. C. VERT. CON LIMIT. FUNC. Diagnóstico ESCOLIOSIS. Etiología IDIOPATICA.

* Discapacidad PARESIA DE NERVIO PERIFÉRICO. Diagnóstico SINDROME DEL TUNEL CARPIANO. Etiología IDIOPATICA.

* Discapacidad PARESIA DE NERVIO PERIFERICO. Diagnóstico LESION DEL NERVIO CUBITAL. Etiología IDIOPATICA.

* Discapacidad ALTERACIÓN DE LA CONDUCTA. Diagnóstico TRASTORNO FÓBICO. Etiología PSICOGENA.

Correspondiéndole por estos conceptos y en aplicación de los Baremos de Valoración establecidos en el Real Decreto 1971/1999 de 23 de diciembre (B.O.E. nº 22 de 26/01/2000) un

GRADO DE LIMITACIÓN EN LA ACTIVIDAD de: 51%

Asimismo, examinadas las circunstancias que concurren y aplicados los Baremos Sociales, se establece una puntuación por

FACTORES SOCIALES COMPLEMENTARIOS de: 0%

Por lo que en conjunto se reconoce un

GRADO TOTAL DE DISCAPACIDAD de: 51%, con fecha de efectos del día 13/12/2012.

Dicho Grado de Discapacidad será revisado en 19/03/2016.

Evaluación de la existencia de dificultades para utilizar transportes colectivos: 0 Puntos.'

6º.-)La base reguladora de la incapacidad absoluta y de la permanente solicitada sería de 2.165,64 euros y la fecha de efectos 9 de noviembre de 2012. La base reguladora de la Incapacidad permanente parcial es de 3.156,30 euros.

7º.-)Se ha agotado la vía administrativa previa, dándose por reproducido el expediente tramitado'.

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Don Rubén contra INSS Y TGSS, absolviendo a las demandadas de los pedimentos formulados, y confirmando la resolución del INSS'.

TERCERO.- Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado de contrario.

CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 21 de octubre de 2013 en esta Sala.

QUINTO.- La Magistrada Sra. Biurrun Mancisidor, por encontrarse de permiso oficial en la jornada de la deliberación y fallo del presente Recurso, ha sido sustituida por el Magistrado Sr. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Rubén solicitaba en la demanda origen de las presentes actuaciones y presentada el 21 de febrero de 2013, que se le declarase afecto una incapacidad permanente absoluta (IPA), subsidiariamente a una permanente total (IPT) y de nuevo supletoriamente a una permanente parcial (IPP), con las consecuencias legales y económicas inherentes a la declaración que definitivamente resultase.

La sentencia del siguiente 1 de julio y del Juzgado de referencia, desestimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.

SEGUNDO.- El primer motivo de Suplicación toma como amparo el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

Tiene como objeto efectuar un añadido al primer hecho probado de la sentencia de instancia. Cita a tal fin los documentos incorporados a los folios 28, 34 y 38, de las presentes actuaciones. El redactado que propone es el que sigue:

'D. Rubén está obligado a CARGAR GRANDES PESOS, MOVIMIENTOS REPETITIVOS, ESFUERZOS FISICOS IMPORTANTES, CAMBIOS POSTURALES y a MOVIMIENTOS FORZADOS. Se trata de una actividad laboral que requiere un buen nivel de fuerza física y mental. Por ello, y debiendo poner en relación las exigencias y tareas propias del puesto de trabajo con el estado físico del recurrente, en el supuesto en que nos encontramos, es claro y rotundo que el estado físico actual de D. Rubén no permite la realización de actividad laboral.

La carga de pesos con la muñeca derecha (síndrome túnel metacarpiano) y asociado a la patología cervical producirían con el tiempo un empeoramiento de ambas lesiones'.

Dicha propuesta ha de rechazarse y por varias causas. A saber:

-Pese a las consideraciones de la Juzgadora de instancia sobre que no hay que confundir profesión habitual con el concreto puesto de trabajo que en cada momento se ocupe -fundamento de derecho primero y segundo-, y que el actor en momento alguno pone en tela de juicio en el presente Recurso, vuelve a incidir en esa misma deficiencia a la hora de desarrollar su solicitud, aunque sea indirectamente y por lo que diremos en el siguiente párrafo, pues todo lo que nos relata se refiere a tal puesto. Incluso entrando en contradicción con esta solicitud, llega a asumir esta teoría en el siguiente motivo -folios 109 y 110-. Por tanto y ya solo por estas razones, lo rechazaríamos al ser innecesario ese dato para resolver el presente Recurso.

-Sin perjuicio de lo anterior y atendiendo a las concretas expresiones que reseña, estas obedecerían más una consecuencia jurídica que al dato de hecho en sí mismo considerado; estaríamos pues en presencia de juicios de valor. Asimismo, incluye alegatos predeterminantes del fallo en las siguientes líneas; ajenos al relato fáctico en ambos casos. En ese orden de cosas, ambas posibilidades están prohibidas por la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS), por ejemplo en la sentencia de 20-4-72 , y entre otras muchas en parecido sentido.

TERCERO.- El siguiente motivo de Suplicación lo sustenta en el apartado c), del art. 193 y de la LRJS .

El Sr. Rubén estima que la sentencia objeto de Recurso, está infringiendo el art. 137 y siguientes y concordantes, del TRGSS, puestos en relación con la jurisprudencia y doctrina que los informa. Inicialmente resaltaremos que la mención que efectúa a las normas pretendidamente vulneradas es deficitaria procesalmente. A tal efecto, no solo es necesario citar los concretos preceptos afectados, sin invocaciones genéricas del tipo de 'y siguientes'; sino que, además, de tener una norma varios epígrafes, como ocurre con el art. 137, es preceptivo reseñar aquel que es el directamente afectado. Aunque lo que acabamos de exponer sería más que suficiente para desestimar el presente motivo, sin más disquisiciones, como quiera que de su contenido parece que se refiere a los nums. 4 y 5, del citado precepto, así como que una solución de este tipo es desproporcionada, pasaremos a su análisis y siempre desde la perspectiva del principio de tutela judicial efectiva - art. 24.1, de la Constitución -. En otro orden de cosas, no tiene efectos a los fines procesales que ahora nos ocupan, la sentencia de la Sala que relaciona, ya que carece de naturaleza jurisprudencial, de acuerdo al art. 1.6, del Código Civil .

Enlazando con lo anterior, vemos cierta discordancia entre el Suplico de su Recurso y las alternativas que ahora defiende. Allí dice textualmente que 'se estime la petición principal', lo que solo supondría pronunciarse sobre la IPA. No obstante y acudiendo nuevamente al principio de tutela judicial efectiva, daremos por subsanada la falta de referencias a la IPT, pues mantiene expresamente esa posibilidad en el texto de su escrito. Lo que desde luego no será necesario pronunciarse, es sobre la IPP igualmente reivindicada en demanda, pero de la que nada dice ahora.

Otra matización. Introduce datos de hecho que antes no incorporó al relato fáctico, o tan siquiera intentó efectuarlo; sin embargo, luego se sirve de ellos para sus argumentaciones. Pero al no cumplir con lo establecido en el mencionado art. 193.b, de la LRJS , ninguna virtualidad tienen, como tampoco los alegatos que infiere de los mismos. Existen variados ejemplos, pero quizá el más significativo es cuando invoca la existencia 'déficits cognitivos',pues respecto a ellos nada consta probado .

CUARTO.- Tras dichas precisiones, recordemos que alega con carácter principal que está incapacitado para efectuar cualquier profesión u oficio, y, supletoriamente para ejecutar todas las tareas o a cuando menos las fundamentales, de su profesión habitual, y que aunque no se precise en demasía, ya que la resolución de instancia una vez dice que es la de 'oficial de químicas'-hecho probado primero-, y otra la de 'especialista de químicas'-fundamento de derecho segundo-, a la postre carece de importancia, pues el propio trabajador no la pone en tela de juicio.

No obstante, como quiera que en su Recurso trata indistintamente la IPA, como la IPT, mezclando sus argumentos, les daremos un tratamiento conjunto. Aun más analizaremos primero la IPT, de tal manera que de ser rechazada sobraría cualquier disquisición posterior.

Pues bien y por lo que ahora diremos ratificamos el criterio del Juzgador de instancia, al entender que es ajustado a derecho. Así:

-Empezando por los padecimientos que podemos calificar de físicos, no podemos obviar que presenta deficiencias en columna cervical, especialmente en C6-C7; pero hoy por hoy no presentan especial gravedad y siempre a efectos profesionales. En ese orden de cosas, si bien en la RNM que se le practica en abril de 2012, parece especularse con la existencia de compromiso radicular derecho; la EMG que también se le realiza, indica que no hay evidencia de afectación neurógena.

-Enlazando con lo anterior, también reconoceremos que sufre episodios de reagudización álgica, que incluso le afectan a columna lumbar y no solo a la cervical. Pero como acabamos de indicar son solo episodios, que podrán atenuarse con la necesaria medicación, e incluso, de ser agresivos, con periodos en los que será necesario que esté de baja médica.

-El Servicio de Prevención de la empresa para la que desarrolla su actividad, le ha declarado apto para seguir realizándolo. Y aunque es cierto que la ha indicado ciertas posturas que ha de evitar, las allí desglosadas no le impiden seguir ejecutando sus principales tareas. Más teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 15.1.d), de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , que establece la obligación empresarial de adaptar el trabajo a las circunstancias físicas de cada persona.

-Entrando ya en el plano psicológico, está diagnosticado de 'ansiedad fóbica, reacción adaptativa depresiva'. No obstante el segundo fundamento de derecho de la sentencia de instancia, dato no combatido por el Sr. Rubén , afirma que existe una: '...mejoría evidente, que la evolución es favorable...'. Pero es que además, haciendo caso omiso de tal evolución, las limitaciones que le generarían esos trastornos psicológicos -'importante toma de decisiones, importante carga de estrés, o importante carga de relaciones sociales'-,carecen de especial incidencia para el ejercicio de su profesión habitual.

QUINTO.- La desestimación del presente Recurso carece de incidencia a los efectos del pago de las hipotéticas costas que puedan haberse generado en la presente instancia. A tal efecto, recordamos que el trabajador goza del derecho a justicia gratuita y en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS .

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por D. Rubén , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Uno de los de Vitoria-Gasteiz, de 1 de julio de 2013 , dictada en el procedimiento 160/2013; por lo cual y, en consecuencia, tenemos que ratificarla. Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1887-13.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1887-13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.