Sentencia Social Nº 2000/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3515/2015 de 27 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

1 Recurso C/ Sentencia 3515/2015

Recursos de Suplicación - 003515/2015

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª . TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . ASCENSIÓN OLMEDA FERNÁNDEZ

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . MARÍA ISABEL SAIZ ARESES

En València, a veintisiete de septiembre de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2000/2016

En el Recursos de Suplicación - 003515/2015, interpuesto contra la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2015, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 10 DE VALENCIA , en los autos 001251/2013, seguidos sobre Invalidez, a instancia de Jose Pedro , asistido por la Letrada Dª Amparo Gracia Navarro contra MUTUA FREMAP, asistido por el Letrado D. Esteban Benito Bringue ECYSER MEDITERRANEO SLU, asistido por el Letrado D. José María Rodríguez Moldes Peiro, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Jose Pedro , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª . MARÍA ISABEL SAIZ ARESES.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:Que desestimando la demanda formulada por D. Jose Pedro contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua FREMAP y la empresa ECYSER Mediterráneo S.L.U, debo absolver y absuelvo a los demandados de las peticiones de la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- D. Jose Pedro , con DNI nº 24.301.124Z, nacido el 15-12-1954, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, presta sus servicios profesionales como albañil. El actor ha prestado servicios para la empresa ECYSER Mediterráneo S.L.U., dedicada a la actividad de obra civil, empresa que tiene concertada la cobertura de contingencias profesionales con la Mutua FREMAP. En fecha 10-5-2012 el actor sufrió un accidente de trabajo al levantar un peso que le ocasionó omalgia izquierda aguda e impotencia funcional en miembro superior izquierdo derivada de un sobreesfuerzo. El actor fue tratado mediante artrolisis y acromioplastia en Agosto de 2012, con posterior rehabilitación SEGUNDO.- Por resolución del INSS de 22-5-2013 se reconocieron al demandante lesiones permanentes no invalidantes, por disminución de la amplitud de movimientos articulares del hombro izquierdo, habiéndosele abonado por parte de la Mutua antes citada la cantidad de 830€. Formulada reclamación administrativa previa, la misma fue desestimada. TERCERO.- El demandante padece las siguientes secuelas: capsulitis adhesiva en hombro izquierdo. A la exploración: amplitud indolora de los movimientos articulares del hombro izquierdo, abducción: 95 a 100º; aducción: 30-35º; antepulsión: 110 a 115º; retropulsión: 40-45º; RI manos-nuca. Como limitaciones orgánicas y funcionales: fuerza muscular miembro superior izquierdo 4/5; limitación a la movilidad conjunta del hombro izquierdo menor al 50% en paciente con dominancia derecha. CUARTO.- La base reguladora asciende a 1.353,45€. QUINTO.- el Servicio de Prevención de la empresa ha declarado no apto al actor para desarrollar su trabajo SEXTO.- En 14-11-2013 se ha denegado de nuevo por el INSS al actor una petición de incapacidad permanente total.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Jose Pedro , habiendo sido impugnado por la parte demandada Mutua Fremap. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Jose Pedro interpone en su día demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TGSS, LA MUTUA FREMAP y la empresa ECYSER MEDITERRANEO SLU, solicitando que se le declare afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de albañil y derivada de accidente de trabajo. La sentencia de instancia desestima la demanda, pronunciamiento frente al que se alza el demandante recurriéndolo en suplicación y solicitando que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra por la que se estime la demanda interpuesta por la parte actora y se declare que el demandante se encuentra en situación de incapacidad permanente Total.

SEGUNDO.- Para ello, y sin instar la modificación del relato fáctico de la sentencia , construye su recurso con amparo procesal en el artículo 193.c) de la LRJS , alegando que se ha producido infracción del artículo 136 y 137 de la Ley General de Seguridad Social de 1994 .

De los preceptos invocados y tal y como viene a sostener la Jurisprudencia, tres son, p las notas características que definen el concepto legal de la incapacidad permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Y 3) que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de 'que disminuyan o anulen su capacidad laboral' en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para su profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-».

Por su parte, el artículo 137.1 a) incluye entre los grados de la incapacidad permanente el de la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, que es definido en el artículo 137.3 diciendo que «Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma». En consecuencia, puesto que se trata de un grado de incapacidad profesional, para su declaración es preciso realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos físico-psíquicos de su profesión habitual.

De este modo en el ámbito de la evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que con criterio cuantitativo, de manera que las tareas que resulten impedidas (incapacidad permanente total), o dificultada en su realización en el treinta y tres por ciento o más de su rendimiento (incapacidad permanente parcial), sean las más relevantes, no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral. También viene señalando la Jurisprudencia que la incapacidad permanente total y la parcial se predican de la profesión habitual y no del puesto de trabajo concreto que se desempeñe en una empresa.

Pues bien, en el caso de autos el actor presenta el cuadro clínico objetivado y recogido en el hecho probado tercero, no combatido en el recurso, en el que se viene a reflejar el contenido del informe médico de síntesis, tanto la exploración realizada por el médico evaluador como las limitaciones orgánicas y funcionales reflejadas en el mismo a las que debe estarse para determinar si el recurrente se encuentra en la situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual interesada en su demanda. Así el actor sufre en su hombro izquierdo no dominante una limitación de movilidad que se describe en el referido hecho probado tercero que refleja los movimientos que puede realizar sin dolor el trabajador, así abducción de 95º a 100º, 30-35º de aducción, antepulsión, 110 a 115º, retropulsión 40-45º, y rotación interna manos-nuca. Tales limitaciones deben ponerse en relación con las tareas propias de un albañil que es la profesión que se refleja en el hecho probado primero de la Sentencia venía desarrollando el trabajador, y derivado de ello se advierte como esa limitación de la movilidad conjunta del hombro izquierdo, no le impide el desarrollo de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual como así se recoge en la Sentencia de instancia. El actor no tiene limitación de movilidad alguna en su miembro dominante y es cierto que para el desarrollo de las fundamentales tareas de su trabajo no precisa el actor de la elevación del hombro por encima de la horizontal de forma continuada, siendo así que además como consta en los hechos probados la limitación de movilidad, que presenta el actor es para realizar tales movimientos por encima de la horizontal del hombreo sin dolor. El escrito de recurso amparándose en un estudio biomecánico que no se recoge en los hechos probados cuya variación no se ha interesado, alega que el actor tiene limitada la capacidad para actividades con requerimientos físicos y que su profesión exige tales requerimientos con independencia del grado de movilidad por lo que considera no puede desarrollar la misma pues ello conllevaría un grado de sufrimiento y de padecimiento en el trabajador que no es asumible por éste. Sin embargo los hechos declarados probados lo que revelan es que el demandante presenta una leve pérdida de fuerza en el hombro izquierdo no dominante, así de 4/5, y que presenta una movilidad con flexión de 110º, siendo la limitación a la movilidad conjunta de tal hombro menor del 50%. De este modo el trabajador no presenta un déficit de fuerza significativo que le impida el desarrollo de su trabajo de albañil y debe estarse a la limitación de movilidad que se refleja en los hechos probados inferior al 50% en hombro bno dominante, por lo que estimamos no reúne el trabajador los requisitos para ser tributario de la incapacidad permanente total para su profesión habitual de albañil.

Pese a ello, tal limitación en la movilidad del hombro izquierdo, así fundamentalmente para la antepulsión y abducción , dado que le impide por el dolor, la función de elevar el hombro por encima de la horizontal como se desprende incluso de las conclusiones del perito de la Mutua que se reflejan en los fundamentos de la Sentencia, ante la realización de tareas que exijan tal elevación por encima de la horizontal e incluso a lo largo de la jornada laboral la utilización continua de tales hombros, precisándose para muchas tareas ambos miembros superiores, estará expuesto el demandante en su trabajo a una mayor penosidad y sufrimiento que genera una disminución en su rendimiento habitual no inferior al 33% . En este caso tanto la Mutua como la Sentencia de instancia, confunden profesión habitual con puesto de trabajo, de manera que el Juzgador a quo lo que hace es analizar las tareas propias del puesto de trabajo que venía ocupando el trabajador conforme al análisis del puesto de trabajo que aporta la Mutua, concluyendo así en que no se identifican tareas que se realicen por encima de los hombros. Sin embargo debe partirse de la profesión habitual reconocida en la Sentencia que es la de albañil, y según el escrito de recurso y demanda, oficial de 1ª concretamente, y en la misma sí se identifican tareas que implican la elevación de ambos hombros por encima de la horizontal y además muchas veces en altura y realizando esfuerzos, al levantar todo tipo de manpostería, colocar marcos y zócalos, así como revestimientos y a armar andamios y apuntalamientos. De este modo, esa dificultad que presenta el recurrente en el hombro izquierdo implica una penosidad y sufrimiento en la realización de su trabajo , así como desde luego una lentitud en su desarrollo que si bien no justifica el grado de incapacidad permanente Total interesado pues la limitación de movilidad conjunta del hombro izquierdo no alcanza el 50%, sí justifica dados los requerimientos tan exigentes de utilización de ambos miembros superiores que precisa el trabajo de albañil, que por la Sala se le conceda el grado inferior, así la incapacidad permanente parcial y en la cuantía que corresponda legalmente, siendo responsable de tal abono la MUTUA FREMAP con la que la empresa tenía cubiertas las contingencias profesionales.

Por ello se estima en parte el recurso formulado y en su lugar se acuerda estimar en parte la demanda reconociendo al trabajador tal grado de incapacidad permanente parcial. Si bien no se instaba tal grado de incapacidad ni en la demanda ni en el recurso, dado que no se excluía directamente el mismo, no existe impedimento alguno para reconocer el referido grado inferior tal y como así lo viene señalando la Jurisprudencia. Así señala la STS de 24-11-03 (RCUD 661/2003 ) :'Hemos venido proclamando es que, salvo en supuestos posibles en los que el demandante, en el libre ejercicio de su derecho de disposición, haya excluido el reconocimiento de un grado de incapacidad diferente al pretendido en la demanda, cerrando la posibilidad del debate en torno este grado de invalidez, ha de entenderse, cuando en la instancia se haya debatido en plenitud la incidencia que las reducciones anatómicas o funcionales que aqueja el demandante puedan tener sobre su capacidad residual de trabajo, el reconocimiento de un grado de invalidez inferior al expresamente solicitado, no vulnere el principio de congruencia de la sentencia, pues tal principio no se conculca si se concede menos de lo pedido, siempre que lo otorgado pueda quedar subsumido en lo más que se pidiere. Por tanto, ha de admitirse, en términos generales, que el reconocimiento de un grado de invalidez permanente inferior al postulado en la demanda, en tanto no esté expresamente excluido del petitum de la demanda, no debe dar lugar al vicio de incongruencia procesal'.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 LRJS en relación con el artículo 2 b) Ley 1/1996 de 10 de Enero de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del derecho a la asistencia jurídica Gratuita y haberse estimado en parte su recurso.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Pedro contra la sentencia de fecha veinticinco de Septiembre del Dos Mil Quince dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de los de Valencia en autos 1251/2013 seguidos a instancias del recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, la MUTUA FREMAP y la empresa ECYSER MEDITERRÁNEO SLU sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, debemos de revocar la Sentencia de instancia y en su lugar reconocer al actor la situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, condenando a la Mutua FREMAP a abonar al trabajador una indemnización a tanto alzado equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora que corresponda legalmente.

Sin Costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta4545 0000 35 3515 15.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave66en lugar de la clave35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veintisiete de septiembre de dos mil dieciséis. En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.