Sentencia Social Nº 2001/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3452/2006 de 08 de Junio de 2007

Encabezamiento

Rº.3452/06 -A-

Iltmo. Señores:

D. MIGUEL CORONADO DE BENITO, Presidente

Dª. ANA MARÍA ORELLANA CANO

D. JESUS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a ocho de junio de dos mil siete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2001/07

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Baltasar contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número dos de los de Córdoba, Autos nº 45/06; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. MIGUEL CORONADO DE BENITO, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por el recurrente contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Fremap y la empresa Estructuras González Márquez, S.L. se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el veinte de abril de dos mil seis, por el Juzgado de referencia en la que no se estimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados constan los que figuran en el correspondiente apartado al que expresamente nos remitimos.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO. - El actor, nacido el 6 de septiembre de 1976 y de profesión albañil montador de estructuras, sufrió un accidente el 5 de abril de 2004 e iniciado el oportuna expediente concluyó con resolución de 20 de octubre de 2005 declarándole afecto de lesiones permanentes no invalidantes.

La sentencia de instancia ha desestimado la demanda - en la que suplicaba ser declarado en incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, con abono de la pertinente indemnización - después de declarar probado que aquel padece: fractura y hundimiento D12 que no supera 1/3 de la altura del cuerpo vertebral y fractura a doble nivel de tibia y peroné derechos. El informe del Equipo de Valoración de Incapacidades señala las siguientes limitaciones funcionales: "flexión residual de rodilla derecha superior a 90º, cicatriz en grado máximo".

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación el actor denunciando infracción del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , después de solicitar la revisión del hecho probado tercero para que se reflejen las lesiones y secuelas padecidas en los términos que propone.

Con reiteración tiene declarado la Sala, siguiendo doctrina jurisprudencial que en materia de invalidez permanente ha de predominar el aspecto de profesionalidad en el sentido de que lo decisivo es el grado de limitación funcional derivado de las enfermedades o lesiones puesta en relación con las tareas y actividades propias de la profesión u oficio de quien las padece, en los supuestos tanto de incapacidad permanente total como parcial.

En el caso de autos el actor sufrió un accidente de trabajo que le produjo fractura y hundimiento de D-12, que no supera 1/3 de la altura del cuerpo vertebral y fractura a doble nivel de tibia y peroné derechos; la sentencia recurrida se limita a expresar cuáles son las limitaciones funcionales que el EVI reconoce, pero no expone las que el juzgador de instancia admite producir; por esta razón la Sala acepta y entiende correctas las que expone el recurrente por vía revisoria, no sólo porque se apoyan en prueba pericial hábil que llena aquel vacío sino porque además son las razonables en atención a la entidad y número de las lesiones sufridas en el accidente.

Y si dichas limitaciones funcionales - no mantener la bipedestación continuada más de 3 horas, andar por superficies irregulares, subir y bajar escaleras con carga, flexionar debidamente rodilla y tobillo - las ponemos en conexión con las funciones propias de su profesión - albañil montador de estructuras - la conclusión debe ser que aquellas le ocasionan una disminución en su rendimiento normal de al menos el 33%, con lo que procede incardinarlo en la incapacidad permanente parcial solicitada del apartado 3 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , sin que a ello obste la circunstancia alegada por los recurridos de que con posterioridad el actor ha trabajado para otras empresas con igual categoría, pues, aparte de que ello no consta en el relato de hechos probados, la incapacidad permanente parcial, no inhabilita para la profesión habitual, sino que sólo reduce la capacidad de rendimiento normal, siendo indiferente, a estos efectos, que otras empresas no lo tomasen en consideración, o el rendimiento normal lo consiguiese el actor con una superación de esfuerzo y riesgo.

Fallo

Con estimación del recurso revocamos la sentencia recurrida y estimando la demanda formulada por Baltasar contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Fremap y la empresa Estructuras González Márquez, S.L., declaramos a aquel en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual y condenamos a la Mutua Fremap a que por ello abone al actor una indemnización equivalente a 24 mensualidades, sobre una base reguladora de 39,57 euros diarios.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Se advierte a la Mutua condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de " Depósitos y Consignaciones" nº 4052 0000 65 -3452 /06 de Banesto, Oficina urbana Jardines de Murillo , sita en Avda. Málaga, nº 4 de Sevilla, , tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo se advierte a la parte condenada, que, si recurre, al personarse en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo deberá presentar en su Secretaría resguardo acreditativo del depósito de trescientos euros con cincuenta y un céntimos, en la cuenta corriente número 2.410, abierta a favor de dicha Sala, en el Banesto, Oficina 1006, en calle Barquillo, 49 de Madrid.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.