Sentencia Social Nº 2003/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1818/2014 de 16 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

1 Recurso C/ Sentencia 1818/2014

RECURSO SUPLICACION - 001818/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. MANUEL JOSÉ PONS GIL

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ANTONIO VICENTE COTS DIAZ

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. GEMA PALOMAR CHALVER

En Valencia, a dieciséis de septiembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2003/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 001818/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de enero de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 1 DE VALENCIA , en los autos 000901/2013, seguidos sobre Despido con vulneración de los Derechos Fundamentales, a instancia de Estibaliz , asistida por el Letrado D. Fernando Medina Planells contra VICEO CADENA BROADWAY, S.L, BROADWAY IMAGEN S.L, BROADWAY VALENCIA S.L asistidos por el Graduado Social D. Francisco López Saez y MINISTERIO FISCAL, y en los que es recurrente Estibaliz , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. GEMA PALOMAR CHALVER.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Estibaliz , contra las mercantiles Videocadena Broadway S.L., Broadway Imagen S.L. y Broadway Valencia S.L. con audiencia del Ministerio Fiscal procede absolver y absuelvo a la parte demandada de las peticiones contenidas en el suplico de la demanda, determinando la inexistencia de vulneración de derecho fundamental alguno en cuanto al despido por causas objetivas llevado a efecto en 25-7-13, cuya procedencia se declara,absolviendo a la demandada de las peticiones contenidas en el suplico de la demanda en cuanto a la nulidad o improcedencia del mismo.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: Primero.- Que la actora Estibaliz , ha venido prestando sus servicios por cuenta de la mercantil Videocadena Broadway S.L. dedicada a la actividad de viedoclub, con un antigüedad de 14-6-02 y salario de 780 euros brutos disfrutando de una reducción de jornada a 35 horas sobre las 40 ordinarias, lo que supone un salario para el 100% de la jornada de 891,43 euros, hechos no discutidos por los litigantes. La prestación de servicios se lleva a efecto en virtud de contrato de fomento de contratación indefinida. Segundo.- A la actora en fecha 10-6-13 se le notifico la decision de la relacion laboral por causa objetivas, con efectividad en 25-6-13, carta del siguiente tenor literal: VIDEO CADENA BROADWAY, S.L. Joaquín Ballester, núm. 46009 Valencia Muy Sra. Nuestra: Estibaliz D.N.I. NUM000 Valencia, 10 dejunio del 2013

Por medio de la presente, queremos en primer lugar, trasladarle una visión objetiva de la situación real por la que esta atravesando actualmente la empresa VIDEO CADENA BROADWAY, S.L. y que ha llevado a la dirección de la sociedad a adoptar la decisión que posteriormente se le comunicara. La empresa esta atravesando una situación económica sumamente delicada, acreditada con los datos que a continuación le facilitamos, situación que se viene arrastrando desde el año 2008, en una tendencia negativa que a pesar de las medidas adoptadas no se ha conseguido detener. Un primer indicador claro de la situación referida, es sin duda el análisis de la evolución de la cifra de ventas, que presenta claramente esa tendencia descendiente a la que hacíamos referencia. En los años 2011, 2012 y 2013 la cifra de ventas ha descendido casi un 20%, en una evolución que se puede apreciar en el siguiente cuadro La crisis económica y la recesión que vivimos se han hecho notar en el mercado en el que compite la empresa, con un importante descenso de la demanda de los productos que se ofrecen, lo que obviamente ha afectado a los resultados de la misma. Es evidente la vinculación directa de la empresa con el consumidor directo (cliente), y que se encuentra en estos momentos como es sabido en una de las mayores crisis de su historia, desde el estallido de las copias piratas de los CDs y DVds, hasta la actualidad con las conexiones a Internet para efectuar descargas ilegales. Y no debe olvidarse, que a la drástica disminución de la cartera de clientes de la empresa, y por ende, al descenso de venta, debe adicionarse el incremento de los precios así como la subida de impuestos, lo que hace que al citado descenso de las ventas, deba añadirse un factor adicional que es la disminución del margen de beneficio por producto. VIDEO CADENA BROADWAY, S.L. no ha mantenido una actitud pasiva ante esta situación, sino que a la vista de la realidad que reflejaban las cifras, ha adoptado medidas para adecuar la estructura de la empresa a dicha nueva realidad. Evidentemente si los ingresos disminuyen hay que adoptar las medidas necesarias para que los gastos también lo hagan, puesto que de lo contrario, la situación económica llegaría a ser insostenible, y la viabilidad de la empresa quedaría en entredicho. En este sentido, la empresa desde el año 2008 ha REALIZADO DIVERSOS CIERRES DE CENTROS DE TRABAJO con la consecuente disminución de trabajadores, en un intento de conseguir esa disminución del gasto variable en la partida mas importante que es la mano de obra, pero atendiendo a la situación que se consideraba coyuntural. Así, baste recordar en este momento los centros y las fechas de los cierres de los centros de trabajo que la empresa ha realizado durante los años 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012. 20 de mayo de 2008, centro de Valencia, Avd. la Plata 26 de mayo de 2008, centro de Catarroja 08 de septiembre de 2008, centro de Valencia, calle La Reina 23 de enero 2009, centro de Valencia, calle Santos Justo y Pastor 28 de junio de 2009, centro de Albal 01 de agosto de 2009, centro de Picassent 14 de septiembre de 2009, centro de Massanassa

31 de enero de 2010, centro de Valencia, camino Nuevo de Picaña 31 de agosto de 201 1 , centro de Valencia, calle Joaquín Ballester, 5 21 de octubre 2012, centro de Silla 31 de mayo 2013, centro de Valencia, calle Burgos 06 de junio 201 3, centro de Quart de Poblet

Igualmente, se refleja la evolución de la plantilla durante esos ejercicios: 2007 plantilla media 29,67 2008 plantilla media 23,85 2009 plantilla media 17,17 2010 plantilla media 12,80 2011 plantilla media 12,78 2012 plantilla media 11,73 Ciertamente se trata de medidas coyunturales adoptadas en la creencia de que con la aplicación de las mismas, se podía contribuir a paliar los efectos de esa tendencia negativa en la que la empresa estaba inmersa y en la confianza de que la situación económica a nivel general podría remontar, y que el sector del alquiler de cintas de video, y Dvds. en mayor o menor medida se reactivaría, y la empresa podría retornar a niveles aceptables de venta, sin necesidad de adoptar medidas mas drásticas. Y ciertamente estas medidas han contribuido sin duda a contener el gasto, pero a estas alturas y analizando los resultados de la empresa en el ejercicio 2012, hay que señalar que desgraciadamente, se han revelado como insuficientes, ya que la empresa en este ultimo ejercicio, ha obtenido un resultado negativo, acreditando importantes perdidas económicas. Efectivamente, la cuenta de pérdidas y ganancias de la empresa a diciembre 2012, presenta un resultado negativo de 234.654,17 euros. La situación económica actual, acreditada con las importantes perdidas en las que se encuentra incursa la empresa, hace preciso e ineludible, la adopción de nuevas medidas tendentes a reorganizar los recursos para intentar dotar de viabilidad futura a la empresa. Por lo que se refiere mas concretamente al centro de trabajo en la que UD. Presta servicios, centro de Sedavi, los resultados de los últimos ejercicios han seguido la misma tendencia que se ha expuesto con carácter general y concretamente en el ejercicio 2012 reflejó unas perdidas de 6.530,08.- euros. Por ultimo, debo señalarle que las sociedades BROADWAY IMAGEN,S.L, y BROADWAY VALENCIA, S.L. que como sabe a efectos mercantiles pueden considerarse empresas vinculadas, también presenta una situación económica negativa. Ya en el año 2010 continuaron en la tendencia de perdidas que venían arrastrando desde el 2008, acreditando un resultado de -191.268.- euros en el 2.010 y -136.117 en el año 2.011, la mercantil BRQADWAY VALENCIA, S.L., y de -64.205.- euros en el año 2010 y -179.362.- euros en el año 2011 la mercantil BROADWAY IMAGEN,S.L, y en Diciembre 2012 se acreditan unas perdidas de 125.826.42 y 123.123,39.- euros, respectivamente. Por todo lo anterior, lamentándolo mucho, esta empresa se ve en la necesidad de proceder a la amortización de su puesto de trabajo, a amparo de lo dispuesto en el articulo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores , y por la vía de extinción contractual por causas objetivas prevista en el citado precepto. La fecha de efectos de la decisión extintiva es el 25 de JUNIO de 2013. Esta medida no es una decisión aislada, sino que se enmarca en el proceso en el que esta inmersa la empresa y que tiene como objetivo conseguir su viabilidad futura. No obstante y dado que las extinciones de contratos planteadas no exceden de los umbrales previstos en el Estatuto de los Trabajadores, no es preciso seguir los trámites del despido colectivo, pudiendo efectuarlos de forma individual, como es el presente caso. La presente comunicación cumple con las exigencias previstas en el artículo 53 del RD Leg. 01/1995 , que aprueba el Estatuto de los Trabajadores, concediéndose un preaviso de 15 días desde la comunicación de la presente, hasta la extinción de su contrato. Dicho plazo se le concede como periodo vacacional como mejora al derecho de licencia retribuida de seis horas que concede el artículo 53.2 del E.T . Adjunto a la presente comunicación se le entrega la indemnización legalmente prevista en el apartado b) del ya citado articulo 53.1 del E.T ., de 20 días por cada año de servicio con un limite máximo de 12 mensualidades, teniendo usted una antigüedad desde el día 14-06-2002 y un salario base diaria de 26.02.- euros, le corresponde la cantidad de 5.724.40.- euros. Debido a la situación económica por la que atraviesa la empresa y en base a lo establecido en el artículo 53.1b) del Estatuto de los Trabajadores , en este momento se pone a su disposición la indemnización del 60 por 100 de la indemnización que en este caso asciende a 3.434.64.- euros, pudiendo solicitar directamente del Fondo Garantía Salarial (FOGASA) el 40 por 100 restante de dicha indemnización. Asimismo se adjunta propuesta detallada de la liquidación de haberes y finiquito cuya cuantía se pondrá a su disposición en los locales sociales en la fecha de extinción, advirtiéndole que puede Ud. solicitar la presencia de un representante legal de los trabajadores al firmar su recibo, en el cual, haga o no uso de su derecho, se hará constar uno u otro extremo expresamente, conforme establece el artículo 49.2 de aquella misma norma . La empresa lamenta profundamente haber tenido que adoptar esta drástica decisión, dejando claro que se debe exclusivamente a causas objetivas que nada tiene que ver con ningún incumplimiento de sus obligaciones contractuales, estando totalmente satisfechos con la prestación de sus servicios durante el tiempo de vigencia de la relación laboral, agradeciéndole la dedicación a la empresa y los servicios prestados, y quedando a su disposición para poder facilitarle cualquier carta de recomendación o informes favorables sobre su persona que pudiera necesitar en cualquier proceso de selección de personal al que pudiera acceder en el futuro. Junto a tal carta de despidos se le entrego a la actora documento del siguiente tenor literal: La empresa, en este acto, hace entrega al trabajador, de la documentación económica que confirma los extremos y circunstancias expuestas en el cuerpo de la presente carta de despido y que justifican la medida extintiva adoptada y que consiste en: Impuesto Sociedades 2010 Impuesto Sociedades 2011 Balance de situación 2012 Impuestos trimestrales de I.VA. del 2011, 2012 y 2013. No obstante se le informa que, en caso de necesite consultar cualquier otra documentación relativa a la veracidad y/o comprobación de los datos descritos en su carta de despido, los tiene a su entera disposición en las oficinas de la empresa. Recibí documentación: Tercero.- La actora prestaba sus servicios en el local de Catarroja en el año 2010 cuando fue madre y solicito y le fue concedida la acumulación del periodo de lactancia asi como el disfrute de vacaciones pendientes para reincorporase en 30-7-10 solicitando reducción de jornada por cuidad de hijo que le fue estimada con prestación de servicios 35 horas con jornada continuada. Tras su reincorporación y ante las manifestaciones de una compañera de centro respecto al no cumplimiento de las funciones propias de su trabajo por la actora se comunico a la actora tal incidencia y se acordó por la empresa la prestación por la actora de sus servicios en local de Sedavi y de la otra compañera en el local ( Remedios ) a Paiporta. Cuarto.- La empresa en fecha 30-9-11 con efectos 3-10-11 acordó que los locales de atención al publica cerrasen en horario de mediodia como medio de ahorro de costes, cerrando de 14:30 a 17 horas. Ello determino la existencia de propuestas y contrapuestas para ajustar el horario de la actora, lo que dio lugar a una nueva solicitud de reducción de jornada de la actora en fecha 2-12-11 aceptando la empresa la misma señalando el horario en comunicación de 15-12-11 que no siendo conforme con la voluntad de la actora determino la presentación de demanda ante el juzgado que finalizo con conciliación en fecha 23-2-12 ante el Juzgado de lo Social Numero 4 de esta ciudad en autos 18/12 en que no solo se determino el horario a realizar sin que incluso se desistido por la actora de la solicitud de reducción a 30 horas, manteniendo la reducción a 35 horas que previamente venia disfrutando. En las mismas fechas aproximadamente de 14-12-11 por una cliente se presento queja por el trato recibido por la actora, donde la atención al cliente la estimo deficiente e incluso hace constar el rumor entre personal de las tiendas que el citado local iba a cerrar. Ante tal queja la empresa solicitó por escrito explicaciones a la actora, que las remitió, sin proceder a imponer sanción alguna a la trabajadora. Quinto.- Por parte de la empresa ante las dificultades económicas y la necesidad de adoptar medidas de reestructuración la empresa planteo a la actora la posibilidad de llevar a efecto un cambio de centro con remisión a Meliana o en su caso proceder a un despido objetivo, en febrero de 2013, ante la necesidad de proceder a cerrar el centro de trabajo de Sedavi en breve tiempo. Ante ello la actora no acepto ninguna de las alternativas, razón por la cual la empresa comunico a la actora el traslado de centro de trabajo a Meliana, traslado respecto al cual la empresa manifestaba la asunción de los gastos de locomocion en transporte publico que tal desplazamiento origine. Tal traslado fue impugnado por la actora lográndose conciliación ante el Juzgado de lo Social 17 de esta ciudad en autos 195/13 en fecha 22-5-13, dejando sin efecto la orden de traslado volviendo a prestar servicios en el local de Sedavi en las mismas condiciones en que prestaba servicios previamente al traslado. Sexto.- Consta acreditado que la empresa presenta los resultados económicos referidos en la carta de despidos, habiendo procedido al cese de la actividad en el local de Sedavi en fecha 25-6-13, siendo cesado en la misma fecha el compañero de trabajo Agapito , con resolución del contrato de trabajo en 2-7-13 y comunicación de cese en declaración censal para la misma fecha. También se procedió al cierre de otro local de la misma empleadora en fecha 15-5-13, el denominado de la Calle Burgos de Valencia, con despido de los trabajadores que prestaban servicios en tal local. Séptimo.- La empresa Videocadena Broadway S.L. forma un grupo mercantil junto a Boadway Imagen S.L. y Broadway Valencia S.L., no alegándose por parte alguna la existencia de grupo de empresas patológico o en perjuicio de los trabajadores, alegando la existencia del grupo mercantil la propia demandada en la carta de cese, resultando acreditados los datos económicos negativos de las otras empresas del grupo. Octavo.- No consta que la empresa tras el cese de trabajadores en razón del cierre de locales haya procedido a contratar nuevo personal para sustituir a los cesados ni que ni la empresa haya procedido a reaperturar nuevas tiendas sustitutivas de las cerradas. Noveno.- La actora se encuentra embarazada desde mayo de 2013 con fecha ultima menstruación a finales de marzo del 2013. No consta que la actora previamente al cese hubiera comunicado a la empresa o a compañeros de trabajo tal situación. Décimo.- La actora en el año anterior al despido no consta haya ejercido cargos sindicales o de representación de los trabajadores. Undécimo.- En fecha 3-12-13 tuvo lugar acto de conciliación sin lograse avenencia alguna, habiendo sido presentada la papeleta en fecha 11-11-13 formulando la demanda en 11-7-13.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Estibaliz , habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación, interpuesto por la representación procesal de la parte actora, se fundamenta en dos motivos formulados respectivamente amparo de los apartados b ) y c) del art. 193 de la LRJS .

En el primero de ellos la recurrente solicita en primer lugar la adición de un nuevo hecho probado segundo bis para que, en base a los boletines de cotización TC2 e informe de vida laboral se haga constar la evolución de altas y bajas de trabajadores con contrato indefinido aproximadamente en el periodo entre 2009 y agosto 2013, concluyendo en el último párrafo que: 'Por lo tanto, a lo largo de los años en que la empresa mantiene pérdidas se han producido un total de 12 altas con contrato indefinido y un total de 7 bajas con contrato indefinido, lo cual supone que el volumen de plantilla de indefinidos se ha incrementado en los últimos años'.

Damos por reproducido a los solos efectos expositivos el tenor íntegro del texto propuesto, que obra al folio 311 de los autos, pero no admitimos la adición interesada, en primer lugar, porque los documentos citados en su apoyo ya han sido tenidos en cuenta por el juzgador de instancia, no valorando los mismos aisladamente sino en relación el total material probatorio (y recuérdese que el concepto elementos de convicción es más amplio que el de los medios de prueba), sin que a las conclusiones por él alcanzadas, que no denotan error patente y manifiesto, pueda imponerse la visión subjetiva y parcial de la parte recurrente, y sin que podamos entender que se ha producido una omisión relevante para alterar el signo del fallo, de conformidad con lo que más adelante razonaremos.

También se solicita la adición de un nuevo hecho probado a numerar como segundo ter que comienza diciendo: 'Que la causa de despido alegada por la demandada VIDEOCADENA BROADWAY S.L. es económica: A este respecto hay que tener en cuenta: (...)', y hace constar la recurrente, en resumen, que durante el 2012 la citada mercantil tenía diez centros de trabajo; que las pérdidas declaradas por la mercantil en ese año 2012 ascienden a la cantidad de 234.654,17 €; que en ese año con respecto al centro de trabajo de Sedaví se declararon unas pérdidas de 6.530,08 euros, con lo que proporcionalmente existen otros centros de trabajo que tienen más pérdidas que el de Sedaví; que en este último prestaban servicios la actora y el Sr. Agapito que ha sido de nuevo contratado por una de las demandadas; y que en el centro de trabajo de la calle Burgos de Valencia, también cerrado en mayo del presente año, prestaba servicios Paloma , la cual a fecha de presentación de este recurso ha sido de nuevo contratada, mediante contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción.

Damos por reproducido a los solos efectos expositivos el tenor íntegro del texto propuesto, que obra al folio 313 de los autos, pero nuevamente no admitimos la adición interesada por reiterativa en y superflua en determinados aspectos, pues los datos económicos constan prolijamente recogidos en la sentencia de instancia, así como la existencia de otros centros de trabajo que han ido cerrando. El resto de aspectos (entre ellos los relativos a que un centro sea más o menos rentable que otro) no constituyen una omisión trascedente, y en cuanto a la tajante afirmación inicial de que la causa de despido alegada por la demandada VIDEOCADENA BROADWAY S.L. es económica, ello constituye una conclusión de parte que no debe figurar en el relato fáctico. El juez a quo se pronuncia al respecto, indicando en el fundamento jurídico 5º que 'el despido se ha llevado a efecto en virtud de causas económicas', pero señalando también que el cese 'se basa según el tenor literal de la propia carta de despido en causas objetivas', lo que le llevará a referirse a todas ellas sin olvidar el componente económico que en las mismas existe y a la incardinación genérica con que en la práctica se alegan los hechos en los tribunales. En cuanto a la nueva contratación del SR. Agapito , la misma no ha quedado acreditada, no siendo posible que le recurrente solicite al tribunal al final de un recurso de suplicación que practique una prueba.

Seguidamente la parte recurrente propone una nueva redacción para el hecho probado 5º del siguiente tenor: 'Por parte de la empresa 'HECHO PROBADO QUINTO.- Por parte de la empresa, en febrero de 2013, se comunicó a la actora el traslado de centro de trabajo a Meliana, alegando que las razones que obligaban a la empresa a la adopción de esta medida estaban fundadas en la optimización del trabajo de la actora a las necesidades reales de la empresa con el fin de ofrecer a los clientes la mejor calidad de los servicios; traslado respecto al cual la empresa manifestaba la asunción de los gastos de locomoción en transporte público que tal desplazamiento originase. Dicho traslado fue impugnado por la actora lográndose conciliación en el Juzgado de lo Social 17 de esta ciudad en autos 195/2013 en fecha 22 de mayo de 2013, dejando sin efecto la orden de traslado volviendo a prestar servicios en el local de Sedavi en las mismas condiciones en que prestaba servicios previamente al traslado'.

Con esta nueva redacción la recurrente está atacando el motivo del traslado propuesto a la actora que el juez recoge, insistiendo en que la trabajadora no fue informada de los motivos del traslado. En realidad, la recurrente está intentando que prevalezca su criterio y visión sobre la valoración imparcial de un órgano objetivo y supra partes, lo que en un recurso como el de suplicación no es posible. No cabe olvidar que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 de la LRJS al juzgador de instancia, y que sólo son hábiles para modificar la convicción del juzgador los documentos o pericias fehacientes que de forma indubitada acrediten que el Magistrado de instancia se equivocó al valorar una prueba y fijar lo que es la premisa fáctica del enjuiciamiento. Y tal equivocación no resulta acreditada en el caso de autos. Además, téngase presente el juzgador forma su convicción valorando y apreciando los diversos datos y elementos que convergen en el proceso, con la valoración asimismo en este litigio de la prueba testifical, y que las modificaciones que se proponen, en algunos aspectos, entran en contradicción con el contenido de otros medios de prueba, y como esta Sala ha reiterado en numerosas ocasiones, el requisito de la literosuficiencia no se cumple cuando los documentos o pericias invocados para la revisión pretendida entran en contradicción con otros elementos de prueba obrantes en las actuaciones, dado que en la medida en que de los mismos puedan extraerse conclusiones contrarias o incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica alcanzada por el juez a quo, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba (TSJ CV 3-3-2005). Queda por todo ello desestimada la modificación propuesta. de los balances

Por último se plantea la modificación del hecho probado 7º para el que se propone otra redacción en la que se indica, en esencia, que de los balances de la video cadena Broadway S.L., se observa un pasivo circulante muy superior al activo circulante, indicando las concretas cifras de los años 2011, 2012 y 2013.

No admitimos la sustitución planteada ya que, ni existe base jurídica alguna para eliminar del relato fáctico el texto plasmado por el juez a quo ('La empresa Videocadena Broadway S.L. forma un grupo mercantil junto a Boadway Imagen S.L. y Broadway Valencia S.L., no alegándose por parte alguna la existencia de grupo de empresas patológico o en perjuicio de los trabajadores, alegando la existencia del grupo mercantil la propia demandada en la carta de cese, resultando acreditados los datos económicos negativos de las otras empresas del grupo.'), ni resulta directamente de las cifras cuyo acceso que se pretende al factum, la existencia de una situación 'sospechosa' y de ocultación por la mercantil de una parte importante de los ingresos que obtiene en si actividad empresarial.

Como reiteradamente ha dicho esta Sala, la revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuidas al Juzgador 'a quo', a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97 de la LRJS , apreciar todos los elementos de convicción aportados. supone desconocer que el juzgador formó su convicción valorando y apreciando los diversos datos y elementos que convergen en el proceso (véanse las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1998 y 11 de julio de 2003 respecto de la prueba negativa). Y en la fase de instancia el juzgador es libre para valorar por igual los documentos contables que se le hayan presentado o para dar mayor credibilidad a unos sobre los otros, sin que conste en precepto alguno que la situación económica negativa de una empresa únicamente puede deducirse y darse por acreditada de las cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil.

SEGUNDO.-En el segundo motivo, dedicado a la censura jurídica, la parte recurrente denuncia la infracción de los arts. 52 c ) y 51.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los arts. 24 y 35 de la CE (derecho al trabajo y a la no indefensión), y en relación asimismo con el art. 7.2 del Código Civil que prohíbe el ejercicio abusivo de los derechos. La recurrente centra su recurso en que no es lógico que en la empresa se hayan llevado a cabo contrataciones indefinidas, con incremento del número de indefinidos en plantilla, y al mismo tiempo se hubiese procedido a realizar despidos de otros trabajadores por causas económicas, máxime teniendo en cuenta que todas las altas y bajas de indefinidos se han venido produciendo en la misma situación de pérdidas de todas las demandadas. Por ello, concluye la citada recurrente, se ha procedido a realizar despidos y contrataciones de trabajadores indefinidos que vician la finalidad de los despidos objetivos, y que camuflan, en el caso de la actora, un despido disciplinario.

Pues bien, lo primero que esta Sala debe indicar es que, pese a la cita de los artículos que hemos recogido, el planteamiento de la línea argumental del recurso, que está centrado exclusivamente en las contrataciones indefinidas realizadas por la empresa, roza la llamada cuestión nueva, la cual, al igual que ocurre en casación, no tiene cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo.

En cualquier caso, y en aras de salvaguardar al máximo el principio de tutela judicial efectiva ( art. 24 de la CE ) realizaremos una serie de consideraciones al respecto. Consta en el fundamento de derecho séptimo, tercer párrafo, in fine, que: 'sin que por la parte actora se haya alegado y acreditado una actuación fraudulenta de la empresa en cuanto al cese de la actora con la finalidad de ser sustituida por otro personal. No se puede estimar suficiente las meras alegaciones genéricas que respecto al personal de la empresa hace la parte actora, y ello cuando de la documental aportada se aprecia la existencia de personal de múltiple condición en la empresa (temporales, tiempo parcial etc...) y ello en razón del tipo de trabajo que presta y horarios de apertura en fin de semana'.

De lo anterior se desprende la mera existencia de alegaciones genéricas por parte de la demandante, y como bien dice el juez a quo, nos encontramos ante una empresa con personal de muy diversa condición y razón al tipo de trabajo que presta, lo que no ha sido enervado en sede de recurso. Por otra parte, como ya desde antiguo señala la STS de 19 de enero de 1998 (RJ/996), en criterio que se ha mantenido: 'la selección de los trabajadores afectados corresponde en principio al empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios ( art. 14 CE )'. Pero no solo ello, sino que el presupuesto fundamental del que debemos partir es el de la existencia de un cierre del centro de trabajo, el de Sedaví, que era el de la actora, por lo que tanto a ella como al otro trabajador se les extinguieron los contratos de trabajo, y de ello deriva que no nos encontramos ante una cuestión de selección del personal a cesar dentro del centro de trabajo. Se alega por el recurrente que ese centro fue elegido pese a tener menos pérdidas que otros, lo que no encuentra justificado. A ello hemos de indicar que no hemos dado tal aserto por probado, pero aunque así fuera, la selección sobre qué centros de una empresa se clausuran y cuáles no, corresponde al empresario y entra de lleno en su poder de dirección y organización. Cuando una empresa dispone de varias sedes, centros o sucursales, la decisión de cuales van a ser cerrados ante una mala situación económica no es una cuestión matemática y con directa relación al importe de pérdidas, sino un problema más complejo. Que había pérdidas en todos los centros lo reconoce la propia recurrente, y a partir de ahí razones de muy diversa índole como pueden ser las de ubicación geográfica, proximidad a puestos de abastecimiento, expectativas de clientela, estudio de nuevos nichos de mercado, etc... influirán en la toma de decisión final, respecto de la cual en el caso de autos no se aprecia indicio alguno fraudulento; visto además que la empresa desde el año 2008 ha realizado diversos cierres tanto en Valencia como en poblaciones de la provincia, que vienen relacionados en la carta de despido, y que poco antes del cierre del centro de la demandante, Sedaví, también se procedió al cierre del local de la calle Burgos de Valencia (15-5-2013) con despido de los trabajadores que prestaban servicios en tal local.

Finalmente debemos incidir en dos extremos. Por un lado, la empresa no está obligada a ofertar un traslado de forma previa a la medida extintiva, encontrándose tal decisión dentro de la esfera organicista y decisoria de la propia empresa, pues es ella la que conoce la estructura, las situaciones de los que pueden resultar afectados por el traslado, las capacidades de los empleados, los cometidos concretos a realizar, los puestos vacantes o que necesiten ser creados y/o suprimidos en función de los encargos, en una palabra, las necesidades de organización y gestión. Por otro lado, tal y como obra al hecho 5º: 'Por parte de la empresa ante las dificultades económicas y la necesidad de adoptar medidas de reestructuración la empresa planteo a la actora la posibilidad de llevar a efecto un cambio de centro con remisión a Meliana o en su caso proceder a un despido objetivo, en febrero de 2013, ante la necesidad de proceder a cerrar el centro de trabajo de Sedavi en breve tiempo. Ante ello la actora no aceptó ninguna de las alternativas, razón por la cual la empresa comunicó a la actora el traslado de centro de trabajo a Meliana, traslado respecto al cual la empresa manifestaba la asunción de los gastos de locomoción en transporte público que tal desplazamiento origine. Tal traslado fue impugnado por la actora lográndose conciliación ante el Juzgado de lo Social 17 de esta ciudad en autos 195/13 en fecha 22-5-13, dejando sin efecto la orden de traslado volviendo a prestar servicios en el local de Sedaví en las mismas condiciones en que prestaba servicios previamente al traslado.'

En definitiva, acreditada la situación económica negativa (que en sede de recurso no se ha discutido) y no habiéndose probado indicios de una posible violación de derecho fundamental alguno, el recurso formulado debe quedar desestimado y la sentencia a quo confirmada.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Doña Estibaliz contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Valencia, de fecha 15 de enero de 2014 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra las empresas Videocadena Broadway S.L., Broadway Imagen S.L. y Broadway Valencia S.L.; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1818 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.