Sentencia Social Nº 2004/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1840/2015 de 27 de Octubre de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1840/2015

N.I.G. P.V. 48.04.4-14/010143

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2014/0010143

SENTENCIA Nº: 2004/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintisiete de octubre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Lina , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número siete de los de Bilbao, de fecha veintitrés de febrero de dos mil quince , dictada en los autos núm. 1015/14, seguidos a su instancia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y HOTEL INDAUTXU, S.A.,sobre Pensión de jubilación (OSS).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, que expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- La demandante Doña Lina , nacida el NUM000 /47, figura afiliada en el Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 .

2).- En virtud de resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 28/08/14, se denegó pensión de jubilación solicitada por los siguientes motivos: en la fecha de hecho causante 27/08/14 reúne 1.523 días cotizados a lo largo de toda su vida laboral en lugar de 1.853, según lo establecido en el artículo 161.1 b) de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por el RDL 1/1994, de 20 de junio.

Interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de 17/10/14.

3).- La demandante ha venido prestando servicios como cantante en el Hotel Indautxu S.A. desde el año 1991. Las actuaciones se desarrollaban los viernes, sábados, vísperas de festivos, Nocheviejas y fiestas de Semana Grande.

4).- La demandante Doña Lina y la empresa Hotel Indautxu S.A. suscribieron contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial en fecha 03/01/02.

En la clausula primera del contrato consta que la persona contratada prestara servicios como mantenimiento y servicios, incluido en el grupo profesional/categoría/nivel 'especialista'. La jornada de trabajo establecida era de 547,92 horas al año. Siendo la retribución 'según convenio-calificación 3ª'.

5).- La demandante venía percibiendo un salario bruto mensual de 2.323,35 euros.

6).- En fecha 15/09/11 la empresa Hotel Indautxu S.A. comunicó por escrito a la trabajadora la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas, con fecha de efectos 15/09/11.

7).- La demandante es madre de dos hijos nacidos uno el NUM002 /73 y otro el NUM003 /75.

8).- En el caso de estimación de la demanda, a la demandante le correspondería a la actora una pensión de jubilación de 476,46 euros, resultado de aplicar un porcentaje del 36,56% sobre una base reguladora de 1.303,22 euros. Y con fecha de efectos el 28/08/14.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que, desestimando la demanda formulada por Doña Lina contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la empresa Hotel Indautxu S.A., debo absolver y absuelvo a los demandados de cuanto en la misma se reclama confirmando lo resuelto en la vía administrativa

TERCERO.- Frente a dicha sentencia, la actora interpuso recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el día 2 de octubre de 2015, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 8 de octubre de 2015 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 20 de ese mismo mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-La cuestión principal que se suscita en el recurso de suplicación interpuesto por la actora consiste en determinar si en la actividad como cantante que a lo largo del período comprendido entre 1991 y el 2 de enero de 2002 desarrolló en el piano bar del Hotel Indautxu de Bilbao, concurrieron las notas definitorias del contrato de trabajo y, derivadamente, si tiene derecho a causar la pensión de jubilación ordinaria del Régimen General de la Seguridad Social con efectos de 28 de agosto de 2014, prestación a la que no ha podido acceder a virtud de las cotizaciones ingresadas por el mencionado establecimiento, por el desempeño de esa mismas funciones, en el lapso temporal que abarca desde el 3 de enero de 2002 hasta el 15 de septiembre de 2011, y por las efectuadas por el Servicio Público de Empleo Estatal entre el 16 de septiembre de 2011 y el 15 de septiembre de 2013.

La respuesta que ha dado el Juzgado de lo Social núm. 7 de los de Bilbao a la pregunta enunciada ha sido negativa; en consecuencia, ha desestimado la demanda formulada por la asegurada contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la misma y la empresa Hotel Indautxu S.A, en reconocimiento de la pensión postulada, argumentando que no obstante haber quedado probado que la actora, en la etapa controvertida, actuaba en el referido Hotel, como vocalista, todos los viernes, sábados y vísperas de festivos, así como los días de la Semana Grande y Nochevieja, no ha resultado acreditado que lo hiciese en régimen de ajenidad y dependencia, y tampoco la retribución que percibía.

SEGUNDO.-Son dos los motivos de suplicación que la representación letrada de la demandante ha formalizado contra la expresada sentencia. Uno, por el cauce del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y con apoyo en los documentos número 10, 10 bis y 13 a 18 de su ramo de prueba, propone la ampliación de su relato fáctico con un nuevo ordinal expresivo de que 'es el Hotel Indautxu quién anuncia y programa a la actora en sus folletos y publicidades', a lo que se ha opuesto la representación procesal de la empresa demandada en base a consideraciones de carácter general sobre los requisitos exigibles para que proceda la revisión fáctica en suplicación.

No existe inconveniente en acoger la propuesta revisora, pues la veracidad de los datos alegados se desprende, de manera clara y directa, de los elementos probatorios invocados, no desvirtuados por otros elementos de prueba de signo contrario, y el Letrado recurrente les otorga relevancia para la decisión del problema jurídico que se suscita, lo que obliga a incorporarlos al relato fáctico, sin perjuicio de la valoración que finalmente merezcan. Al respecto, no hay que olvidar que no siendo la suplicación el último grado de la jurisdicción social, este Tribunal está obligado a establecer la versión definitiva de los hechos, de forma que los litigantes puedan acreditar la eventual contradicción ante el órgano de casación y dispongan de elementos fácticos que les permitan fundar la crítica jurídica de la sentencia.

TERCERO.-El segundo motivo de impugnación de la sentencia encuentra amparo en el apartado c) del mismo precepto adjetivo que sustenta el inicial, y denuncia la infracción de los artículos 1.1 y 8.1 del Estatuto de los Trabajadores , así como de la jurisprudencia que cita, en relación con los artículos 160 y 161.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social .

Aduce la recurrente que desde el año 1991 prestó servicios en las instalaciones del Hotel de manera ininterrumpida, con exclusividad y sometimiento al horario de trabajo fijado por la dirección, cobrando todos los meses el mismo importe, siendo la empresa quien se encargaba de organizar la actividad, hacer la publicidad, seleccionar a la clientela y fijar los precios de las consumiciones, apropiándose de los frutos de su trabajo.

La representación letrada de la mercantil demandada manifiesta su discrepancia con los razonamientos que acabamos de sintetizar, sobre la base de que la actora no ha acreditado que trabajase de manera exclusiva para el Hotel, ni la forma de retribución, ni que el establecimiento eligiese a los clientes, siendo su estilo o saber musical el elemento decisivo a esos efectos. Añade que la empresa no programaba su intervención, siendo ella quien elegía su repertorio, el vestuario, y el pianista que le acompañaba, no estando sujeta a horario de trabajo como tal, sino a unos días de actuación fijados de común acuerdo. Sigue diciendo que las canciones son un intangible que no da frutos y que el aumento de la clientela y de las consumiciones, son una mera presunción. Explica que el motivo por el que cursó su alta en la Seguridad Social fue para hacerle un favor de cara a una futura jubilación, decisión que no respondía a una efectiva prestación de servicios, como se desprende del hecho de que se le reconociese la categoría de empleada de mantenimiento y un salario mensual de 2.323,35 euros, totalmente desproporcionado para una jornada de 547,92 horas anuales.

Planteada la controversia en los términos que acabamos de resumir, debemos rechazar ante todo que el contrato de trabajo a tiempo parcial, fechado el 3 de enero de 2002, se suscribiese con la finalidad a la que se refiere la empresa recurrida, lo que no encuentra sustento en los hechos probados de la sentencia, y contraviene la presunción que a favor de la existencia y de la licitud de la causa de los negocios jurídicos consagra el artículo 1277 del Código Civil , lo que implica que la prueba de la simulación pesa sobre la parte que alega su existencia. En este caso, la demandada no ha aportado indicio alguno al respecto, careciendo de valor a tal fin tanto que la categoría fijada en el contrato de trabajo fuese la de especialista de mantenimiento y servicios, máxime si se tiene en cuenta que no consta que la de cantante figurase incluida en el convenio colectivo provincial de hostelería aplicable en esa fecha, como la cuantía de la retribución pactada, ajustada a un trabajo de las características del realizado por la actora. Por otra parte, no concuerda con el supuesto artificio el hecho de que la demandada le entregase recibos de salario y que el 15 de septiembre de 2011 le notificase su despido objetivo y le hiciese efectiva una indemnización de 12.000 euros mediante cheque de La Caixa nº NUM004 . A todo ello hay que añadir que la demandante continuó desarrollando su actividad como vocalista por cuenta del Hotel hasta el 15 de septiembre de 2011, como se declara acreditado en la sentencia y resulta confirmado por la documental obrante en su ramo de prueba.

No obstante, la inadmisión del alegato referido a la simulación contractual, no puede llevar a infravalorar la importancia de la línea de defensa articulada por la empresa, pues lo que pretende a su través es salvar el obstáculo que representa el dato, que la sentencia impugnada declara probado, de que a partir del 3 de enero de 2002 la relación tuvo naturaleza laboral, lo que obliga a preguntarse qué circunstancias concurrían en la prestación de servicios realizada desde esa fecha que no lo hiciesen con anterioridad, cuestión en la que no ha reparado la resolución de instancia, ignorando así un elemento de análisis que resulta crucial para la calificación de la relación en el período debatido.

Llegados a este punto, debemos reparar en que la parte recurrida no ha ofrecido explicación alguna al respecto, lo que resulta altamente significativo, pues si las notas de dependencia y ajenidad estaban presentes desde el 3 de enero de 2002 y no se invoca diferencia alguna respecto de las condiciones de la prestación de servicios en el período anterior ¿que la Sala tampoco detecta ¿ la conclusión que emana naturalmente de este estado de cosas, tanto desde el canon de la lógica, que conduce razonablemente a esa apreciación, como de la suficiencia, pues la alcanzada no es débil, imprecisa o abierta en el sentido de ser compatible con otras muchas hipótesis, sino sólida y fundada, es que dichos elementos, que caracterizan la relación de servicios regida por el ordenamiento laboral, concurrían también en la fase en que la relación aún no se había formalizado por escrito.

La afirmación relativa a la naturaleza de la relación que unió a las partes en la etapa litigiosa, se ve respaldada por las siguientes circunstancias:

1ª) La ajenidad en la prestación de los servicios se manifiesta en que las actuaciones se desarrollaban en las instalaciones del Hotel, que se encargaba de publicitarlas, y poner los medios materiales necesarios para su desarrollo, y cobraba las consumiciones, previsiblemente con el recargo habitual sobre el precio normal, abonando a la actora una contraprestación económica por sus servicios, siendo indiferente a los efectos que interesan que lo hiciese mediante el abono de una cantidad mensual, como sucedió a partir del 3 de enero de 2002, o mediante el pago de una suma semanal o diaria, careciendo la actora de una organización propia que pusiese a disposición del Hotel. Es claro, por tanto, que la utilidad patrimonial derivada de los servicios de la demandante, correspondía inicial y directamente al Hotel, quien adoptaba las decisiones concernientes a las relaciones con los clientes y asumía los riesgos derivados de su mayor o menor afluencia.

2ª) En lo que respecta a la dependencia en el modo de ejecutar la actividad, constituyen indicios de su existencia los siguientes: a) la asistencia ininterrumpida de la actora al centro de trabajo de la demandada los viernes, sábados y vísperas de festivos durante un tiempo prefijado, a lo largo de más de diez años, a los que se suman los diez posteriores; b) el desempeño personal de la actividad sin suplencia o sustitución alguna durante ese período; c) la programación de los días de actuación por parte de la empresa y su cumplimiento por la demandante, sin margen alguno de decisión.

La ponderación conjunta de estos signos indicativos de la inserción del actora dentro del ámbito de organización y dirección de la demandada, no resulta desvirtuada por otras manifestaciones que mermen su fuerza de convicción, no mereciendo tal consideración el hecho de que la demandante, tanto en el período debatido como en el posterior, gozase de cierta autonomía en el aspecto artístico (selección del repertorio de canciones atendiendo a la evolución de los gustos del público, y del vestuario), que se explica y justifica por la singularidad de la actividad, libertad que, frente a lo alegado en el recurso no se extendía a la elección del pianista, que según pone de manifiesto la documentación unida a los autos, era siempre D. Evelio .

Por las razones expuestas, el motivo se estima, pues la juzgadora, al declarar que en el período debatido la relación no tuvo carácter laboral, cometió la infracción normativa que se le reprocha.

CUARTO.-El sentido en que ha sido resuelta la cuestión principal, en los términos postulados por la recurrente, obliga a pronunciarse sobre la relativa a la responsabilidad en el pago de la pensión de jubilación que procede reconocer a la actora, una vez computado el período de prestación de servicios comprendido entre 1991 y el 2 de enero de 2002, lo que le permite completar el período de carencia exigido para causar la prestación, en la cuantía mensual de 476,46 euros (38,56 % de la base reguladora de 1.303,22 euros), consignada en el hecho probado octavo de la sentencia, al no haber sido refutada en suplicación.

En lo que concierne a este tema, tanto la actora, en el escrito de formalización del recurso, como la entidad gestora codemandada, en el de impugnación sostienen que la responsabilidad exclusiva debe recaer sobre la empresa ¿ que en el escrito de oposición ha guardado silencio en torno al asunto ¿ tanto por lo prolongado del incumplimiento como por su trascendencia en la relación jurídica de protección al haber impedido la cobertura del período mínimo de cotización requerido para el acceso a la pensión de jubilación.

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el alcance la responsabilidad empresarial en el pago de la pensión de jubilación, o de incapacidad permanente, cuando el asegurado, como consecuencia de una prolongada demora en el cumplimiento de las obligaciones de alta y cotización a la Seguridad Social por parte de su empleador, no ha podido completar el período de carencia genérica exigida para acceder a la prestación, que sí habría acreditado de haber cotizado el empresario en el tiempo de descubierto. Y lo ha hecho, en el sentido de que aún en ese caso la responsabilidad en el pago de la prestación no se le puede atribuir únicamente al empleador, viniendo determinada por el principio de proporcionalidad, esto es, por la incidencia del defecto de cotización en la cuantía de la prestación - sentencias entre otras de 25 de septiembre de 2008, Rec. 2914/07 , 7 de julio y 29 de octubre de 2009, Rec. 4447/08 ) y 27 de abril de 2010, Rec. 1756/09 -. Es cierto que en las citadas resoluciones el Alto Tribunal ha valorado determinadas circunstancias a efectos de ponderar la voluntad empresarial en el orden al incumplimiento, pero no lo es menos que en este caso concurren también ciertos datos de obligada consideración como son la singularidad de la relación de servicios y el hecho de que la empresa cotizó por la trabajadora durante un período prolongado de casi diez años.

De conformidad con la doctrina expuesta, procede declarar la responsabilidad de la empresa codemandada en proporción al período de tiempo al que se extendió el incumplimiento respecto del total de días computables para el cálculo de esa pensión, lo que representa un porcentaje del 62 %, corriendo el 38 % a cargo del Instituto Nacional de la Seguridad Social, sin perjuicio de la obligación de anticipo que corresponde a la entidad gestora en aplicación del principio de automaticidad de las prestaciones que establece el artículo 126.3 de la Ley General de la Seguridad Social .

Procede, por todo ello, acoger el recurso y estimar la demanda rectora de autos, sin que haya lugar a pronunciamiento sobre costas dado el signo de aquél (artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Lina , contra la sentencia de fecha 23 de febrero de 2015, del Juzgado de lo Social núm. 7 de los de Bilbao , que se revoca. En su lugar estimando la demanda formulada por la ahora recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la misma y Hotel Indautxu SA, declaramos el derecho de la actora a percibir la pensión de jubilación del Régimen General de la Seguridad Social, en cuantía inicial equivalente al 36,56 % de una base reguladora de 1303,22 euros mensuales, con efectos de 28 de agosto de 2014, de cuyo abono es responsable en un porcentaje del 62 %, la empresa codemandada, y en un porcentaje del 38 % el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sin perjuicio de la obligación de anticipar el total de la pensión que corresponde a este último. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1840-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1840-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.