Sentencia SOCIAL Nº 2004/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 820/2016 de 21 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

AN

SENT. NÚM. 2004/16

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS.

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veintiuno de septiembre de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.820/16, interpuesto por Miguel Ángel contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE GRANADA, en fecha 19/1/16 , en Autos núm. 966/14, ha sido Ponente la Iltma. Sra. MagistradaDª. LETICIA ESTEVA RAMOS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Miguel Ángel en reclamación sobre MATERIA SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 19/1/16 , por la que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Miguel Ángel contra el INSS, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al organismo demandado de las pretensiones en su contra deducidas.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Al demandante, D. Miguel Ángel , con DNI Nº NUM000 , afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con el Nº NUM001 , de profesión habitual vendedor ambulante, tras la tramitación del correspondiente expediente administrativo, le fue denegada por Resolución del INSS de 02/07/14 la invalidez permanente absoluta o total que por la contingencia de enfermedad común había solicitado.

SEGUNDO.- Disconforme con dicha resolución el actor formuló reclamación previa que fue desestimada por resolución expresa. La demanda se interpuso el 09/10/14.

TERCERO.- La base reguladora es de 273,60 euros.

CUARTO.- El acto presenta retraso mental leve, trastorno depresivo recurrente actualmente moderado, trastorno de ansiedad generalizada con trastorno de pánico (temblores groseros, palpitaciones, miedo a salir a la calle) sueño empeorado, discontinuo y no reparador, dispepsia con H. Pylori erradicado, acude al EVI acompañado de su padre, inhibición y apatía (refiere que por efecto somnoliento de la medicación ansiolítica). Vivía de forma independiente pero actualmente lo hace con sus padres enfermos, nula relación social, tendencia a la clinofilia sobre deudas pendientes de saldar y que no puede, lo que le preocupa, ha dejado la venta ambulante por no ser rentable, refiere anorexia y que ha perdido 10 kg en 2,5 meses.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Miguel Ángel , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante es DON Miguel Ángel , afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, siendo su profesión la de Vendedor ambulante, al que el INSS deniega la prestación de incapacidad permanente por resolución de fecha 2 de julio de 2014 y el Juzgado de lo Social ha desestimado su demanda por la que solicitaba la declaración de Incapacidad Permanente Absoluta o subsidiariamente Total en Sentencia de fecha 19 de enero de 2016 .

Interpone el actor recurso de suplicación articulando tres motivos, el primero al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesando la revisión de los hechos probados a la vista de las pruebas documentales obrantes en autos; y, los dos siguientes por el cauce previsto en la letra c) de dicha norma adjetiva, para examinar las infracciones de normas sustantivas o de jurisprudencia. El recurso ha sido impugnado por el INSS.

SEGUNDO.-El recurrente pide por el cauce adecuado la modificación del hecho probado cuarto, proponiendo la adición al mismo del diagnóstico de agorafobia con trastorno de pánico.

Señala en apoyo de su petición el informe de Salud Mental de 13-6-14 obrante al folio 23 vuelto en el cual se recoge que persiste incremento de ansiedad a salir a la calle; asimismo el Informe Médico de Síntesis, folio 25 vuelto, cuando señala en el apartado de afectación actual que el actor refiere agorafobia y en el apartado de afecciones psíquicas que viene acompañado por su padre no puede salir solo; y, el informe de Salud Mental de 14-4-15 obrante al folio 35 indicando como diagnósticos del actor: trastorno depresivo recurrente, episodio actual moderado, con síntomas somáticos, agorafobia con trastorno de pánico, retraso mental sin especificación; alegando que pese a presentar la enfermedad en el momento de la evaluación, no ha sido incluida en el Informe Médico de Síntesis.

Y, en este caso, la revisión ha de prosperar pues si bien es cierto que el diagnóstico de agorafobia con trastorno de pánico no se concreta hasta el informe de Salud Mental de abril de 2015, razón por la cuál no se incluye en el Informe Médico de Síntesis de julio de 2014, no se trata de una dolencia nueva sino de la evolución y constatación de la misma antes de la celebración del juicio.

TERCERO.-Por el recurrente se articula el primer motivo de censura jurídica, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denunciando la infracción del artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , y subsidiariamente del artículo 137.4, alegando en síntesis que aceptando la modificación propuesta del relato fáctico la incapacidad del actor queda acreditada, mucho más para su profesión habitual de vendedor ambulante puesto que, de acuerdo con el profesiograma de los vendedores ambulantes aportada en el acto del juicio, se trata de una profesión a realizar en el exterior y donde la comunicación, la atención al público y la toma de decisiones es grado tres sobre cuatro, incluso en propio facultativo evaluador señala en las conclusiones del Informe Médico de Síntesis obrante al folio 27 señala que el trabajador presenta actualmente menoscabo funcional, presentando patología cronificada que no mejora a pesar del tratamiento (antecedentes de IT desde 2005 por misma causa); a valorar EVI las limitaciones descritas.

Pues bien, el Artículo único del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 octubre (BOE 31 octubre 2015) aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y en su Disposición derogatoria única expresa que quedan derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango que se opongan a lo dispuesto en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y en particular, entre otras, el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (RCL 1994, 1825); en la Disposición final única, sobre la entrada en vigor, dispone que el presente real decreto legislativo y el texto refundido que aprueba entrarán en vigor el 2 de enero de 2016.

La Disposición transitoria vigésima sexta, sobre la Calificación de la incapacidad permanente, dispone:

Uno. Lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción:

«Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.»

Dos. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo, todas las referencias que en este texto refundido y en las demás disposiciones se realizasen a la «incapacidad permanente parcial» deberán entenderse hechas a la «incapacidad permanente parcial para la profesión habitual»; las que se realizasen a la «incapacidad permanente total» deberán entenderse hechas a la «incapacidad permanente total para la profesión habitual»; y las hechas a la «incapacidad permanente absoluta», a la «incapacidad permanente absoluta para todo trabajo».

Ello no obstante, hemos de aclarar que salvo la alteración de la numeración tradicional de la derogada anterior LGSS en el presente caso no resulte relevante, dado el tiempo en que se produjeron los hechos, y la fecha de la sentencia de instancia.

Partiendo pues del grado de incapacidad que pretende el recurrente con carácter principal, de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo definido a la fecha del hecho causante en el artículo 137.5 de la LGSS como la que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio y el grado que postula con carácter subsidiario de incapacidad permanente total para su profesión habitual, definido en el artículo 137.4 de la LGSS en la redacción vigente a la fecha del hecho causante definido como la situación que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión siempre que pueda dedicarse a otra distinta; en todo caso, debe ser objeto de una interpretación racional y consecuente con su propia finalidad, teniendo en cuenta las peculiaridades específicas que presente, por lo que siempre comporta la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, existiendo varias notas características que definen el concepto de incapacidad permanente: a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulación de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías (léase discapacidad) ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras). Lo que realmente se valora por tanto, es la trascendencia que tienen las limitaciones que con carácter definitivo va a padecer el trabajador en relación a su rendimiento profesional en el oficio que desempeña siendo necesario pues, poner en relación las secuelas, la profesión y el rendimiento.

Y, en el caso enjuiciado, siendo la situación del actor, con profesión habitual de Vendedor ambulante la que expresa la Sentencia en el hecho probado cuarto, esto es, presenta retraso mental leve, trastorno depresivo recurrente actualmente moderado, trastorno de ansiedad generalizada con trastorno de pánico (temblores groseros, palpitaciones, miedo a salir a la calle), sueño empeorado, discontinuo y no reparador, dispepsia con H. Pylori erradicado, acude a EVI acompañado de su padre, inhibición y apatía (refiere que por efecto somnoliento de la medicación ansiolítica). Vivía de forma independiente pero actualmente lo hace con sus padres enfermos, nula relación social, tendencia a la clinofilia sobre deudas pendientes de saldar y que no puede, lo que le preocupa, ha dejado la venta ambulante por no ser rentable, refiere anorexia y que ha perdido 10 kg en 2Â?5 meses; a lo cual se ha de añadir con la modificación que ha prosperado, que asimismo presenta agorafobia con trastorno de pánico. Con dichas dolencias se ha de reconocer que su situación se adecua a las condiciones a las que la jurisprudencia asocia el reconocimiento del grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Vendedor ambulante que de forma subsidiaria se pretende en la demanda, ya que junto a su trastorno depresivo recurrente y actualmente moderado se aprecia la evolución desfavorable de su trastorno de pánico que finalmente fue diagnosticado de agorafobia con trastorno de pánico; en consecuencia, habida cuenta los requerimientos que su profesión de Vendedor ambulante comporta, tanto en el exterior como de relación con terceras personas y atención al público, se evidencia la imposibilidad para desempeñarla; ahora bien, no está anulada por completo su capacidad laboral al mantener capacidad residual para tareas que pueda desempeñar en el domicilio, incluso de las que puede obtener beneficios como terapia ocupacional habida cuenta que físicamente no consta que presente ninguna limitación funcional, lo que denota que no está incapacitado de forma absoluta, por lo cual, concluyendo la Sala en sentido diferente a la Sentencia de instancia.

CUARTO.-Por último, en el tercer motivo denuncia la infracción por falta de aplicación del artículo 139.3 de la LGSS en relación con el artículo 17 de la OM de 15-4-69, en lo que se refiere al porcentaje que corresponderá percibir de la base reguladora, para que se reconozca el derecho a la pensión equivalente al 100% de la base reguladora y, subsidiariamente, del artículo 139.2 de la LGSS en relación con el artículo 15 de la OM de 15-4-69, para que se reconozca el derecho a la pensión equivalente al 55% de la base reguladora.

Pues bien, tal y como opone el INSS en su impugnación, a partir de la vigencia del Real Decreto 1071/1984 (BOE 7 de junio) la base reguladora de las prestaciones de incapacidad permanente total en el supuesto de enfermedad común como es el caso, se calculan de conformidad con lo dispuesto en la Ley General de la Seguridad Social en la redacción vigente a la fecha del hecho causante, por consiguiente, conforme a lo dispuesto en la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social, en cuyo artículo 2, sobre Incapacidad permanente, se introdujeron modificaciones en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, de forma que una vez fijada la base reguladora (divididas 96 mensualidades por 112) se calcula aplicando al resultado el porcentaje que corresponda en función de los años de cotización, según la escala prevista en el artículo 163 , considerándose a tal efecto como cotizados los años que le resten al interesado, en la fecha del hecho causante, para cumplir la edad de 65 años y en caso de no alcanzarse 15 años de cotización, el porcentaje aplicable será del 50%; el importe resultante constituirá la base reguladora. Es decir, como se ha señalado doctrinalmente la escala es la prevista para fijar la cuantía de la pensión de jubilación, 50% para los primeros 15 años, 3% por cada año adicional hasta el vigésimo quinto y 2% por cada año adicional a partir del vigésimo sexto, aplicando la escala para graduar el importe de la base reguladora sobre la que aplicar tal cuantía. Teniendo presente que en el apartado Dos del citado artículo 2 de la Ley 40/2007 se añadió un último párrafo en el apartado 2 del artículo 139, con la siguiente redacción:

«La cuantía de la pensión de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común no podrá resultar inferior al 55 por ciento de la base mínima de cotización para mayores de dieciocho años, en términos anuales, vigente en cada momento ...'.

Por consiguiente, procede la revocación parcial de la Sentencia, previa la estimación parcial del recurso.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de suplicación formulado por DON Miguel Ángel y revocamos en parte la Sentencia dictada el 19 de enero de 2016, en los Autos 966/2014, por el Juzgado de lo Social Núm. 2 de Granada , promovidos por el recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de PRESTACIONES y, declaramos al actor afecto a una incapacidad permanente total para su profesión habitual de Vendedor ambulante, derivada de enfermedad común, con derecho a la pensión vitalicia mensual correspondiente, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones que en su caso correspondan y con los efectos económicos que procedan legal y reglamentariamente, condenando al INSS a estar y pasar por tal declaración y al abono de la citada prestación de incapacidad permanente total.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente, que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, continúa, el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá éste por no preparado.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.