Sentencia Social Nº 2005/2006, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4432/2005 de 07 de Junio de 2006

Encabezamiento

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Recurso sentencia 4432/2005

Recurso contra Sentencia núm. 4432/05

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilma. Sra. Dª Maria Montes Cebrian

Ilmo. Sra.Dª Maria Amparo Ballester Pastor

En Valencia, a siete de junio de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2005/2006

En el Recurso de Suplicación núm. 4432/05, interpuesto contra la sentencia de fecha 27-9-05, dictada por el Juzgado de lo Social núm 14 en los autos núm. 1112/2004 , seguidos sobre CANTIDAD, a instancia de D. Federico , asistido por el Letrado D.Ricardo Cano Zamorano, contra PARADORES DE TURISMO DE ESPAÑA S.A., asistido por el Letrado D. Eugenio Temes Fuertes, y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como

Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Maria Montes Cebrian..

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda formulada por Federico contra la empresa PARADORES DE TURISMO DE ESPAÑA S.A. debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de las pretensiones dirigidas en su contra.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La parte actora Federico, con DNI nº NUM000, viene prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada, PARADORES DE TURISMO DE ESPAÑA S.A., con antigüedad desde el 15-7-1975, categoría profesional de jefe de partida y salario de 1.975,24 ? , mesuales, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias. SEGUNDO.- El demandante ha permanecido en situación de incapacidad temporal, derivada de contingencias comunes, desde el 25-6-2003 al 23-6-2004, fecha en que fue declarado en situación de incapacidad permanente total; el demandante percibió en el periodo del 1-7-03 al 23-6-04, por el subsidio de incapacidad temporal con el complemento a cargo de la empresa, 1.481,40 euros mensuales , excepto en julio de 2003 que percibió 1.343,14 ? . En noviembre de 2004, se le abonaron 270 ? por el complemento de enfermedad de enero a mayo de 2004. TERCERO.- La base de cotización del trabajador en el mes de mayo de 2003 ascendió a 1.975,24 ?. En la nómina de mayo de 2003 el demandante percibió las siguientes cantidades por los conceptos que se indican: Salario base, 720,09 ? Complemento ad personam, 267,09 ?, Prima de producción , 726,85 ? p.p. pagas extras, 164,53 ? CUARTO.- El índice de absentismo en la empresa se incremento un 0,48 % en el año 2002 respecto al año anterior, un 0,29% en el 2003 y un 0,58? en el 2004. QUINTO.- El 30-11-2004 se celebró acto de conciliación ante el S.M.A.C. que concluyó sin avenencia.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, y habiendo sido impugnado por la demandada. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo de lo establecido en el art. 190 b LPL (aunque en realidad presumimos que se refiere al art. 191. b LPL) solicita la parte recurrente revisión del antecedente de hecho cuarto (en realidad, hecho probado cuarto) aportando como redacción alternativa la siguiente: "El convenio colectivo establece en su art. 40 que el trabajador afectado por situación de incapacidad temporal deberá percibir con cargo a la empresa la diferencia existente hasta completar el 100% del salario base, prorrateo de pagas extra, complemento ad personam, prima de producción y plus de residencia, sin exclusión de la parte de la prima de producción siempre que el índice de absentismo que haya en el mes anterior a la firma del convenio no sufra modificación al alza, produciéndose la revisión con carácter semestral desde la entrada en vigor Enero 2002, de la variación del índice de absentismo. Si se produjera variación al alza de un 10% (una décima) se excluirá la parte de la prima de producción salvo que la incapacidad temporal sea debida a enfermedad profesional o accidente de trabajo , y sin que la empresa haya acreditado en el acto del juicio la existencia de dicha variación del índice de absentismo habiéndose firmado el convenio colectivo en fecha 22-10- 01". Pero el motivo no puede prosperar porque la redacción propuesta constituye reproducción de parte del convenio colectivo aplicable lo que carece de contenido fáctico y , en consecuencia, no puede justificar una revisión de hechos probados. El juez está obligado a aplicar toda la normativa aplicable, incluyendo el convenio colectivo, sin que deba constar en hechos probados la reproducción de todos y cada uno de los preceptos de referencia

SEGUNDO.- Al amparo de lo establecido en el art. 191 c. LPL alega la parte recurrente infracción del art. 40 del convenio colectivo aplicable por considerar que correspondía a la empresa la prueba de que se había producido el incremento del absentismo en niveles Superiores a los que el convenio colectivo establecía para permitir soslayar la inclusión de la prima de producción en la mejora de Incapacidad Temporal establecida a cargo del empresario en aquel artículo. La parte recurrente alega que la empresa facilitó tan solo datos anuales (y no semestrales) por lo que cumplió las previsiones del convenio; argumenta también que , incluso con tales datos facilitados, no se aprecia un incremento del índice de absentismo Superior al porcentaje requerido por el convenio, por lo que debiera proceder la inclusión del mismo a favor del trabajador.

La primera cuestión planteada guarda relación con la carga de la prueba. Y en tal sentido no puede prosperar la reclamación de la parte recurrente porque en el proceso de reclamación de cantidad es la parte actora la que debe aportar evidencias en sustento de su pretensión, sin que en el presente caso se aprecie ninguna de las circunstancias habilitadas por el ordenamiento jurídico español que permita la inversión o modificación de la carga de la prueba. No se aprecia tampoco actividad obstruccionista por parte de la empresa que se limita a presentar las pruebas destinadas a contestar la reclamación del trabajador y que, a falta de una evidencia más convincente de la parte actora, se incorporan al relato de hechos probados. Por ello , aunque no tengan carácter semestral sino anual, es posible derivar de ellos unas conclusiones con relación al índice de absentismo en la empresa que son perfectamente trasladables a periodos semestrales y que en todo caso, dan una idea acerca de la situación del absentismo en la empresa más precisa de la que presenta la parte actora.

Con este punto de partida, la siguiente cuestión es determinar si, de las cifras que constan en el relato de hechos probados es posible derivar que concurre el incremento de una décima en el índice de absentismo que hace que no se cumpla la condición necesaria para el abono de la mejora de incapacidad temporal por parte de a empresa. En hechos probados consta que el incremento del índice de absentismo es de 0,48% de 2001 a 2002; de 0 ,29% de 2002 a 2003; y de 0 ,58% de 2003 a 2004. Llega a la conclusión la parte recurrente que ninguno de estos porcentajes llega al 10% necesario para que se cumpla el requisito que permita excluir la prima de producción de la mejora de seguridad social. Pero este argumento no es del todo correcto: debe tenerse en cuenta que el incremento de los índices (de absentismo o de cualquier otro) no se calcula en atención a la cifra aislada de incremento en cuestión , sino que debe tenerse también en cuenta el índice de absentismo de base. Por ejemplo, presumiendo (a modo de simple ejemplo) que el indice en 2001 hubiera sido del 2%, el incremento lo hubiera situado en 2002 en 2,48%; en 2003 hubiera ascendido a 2,77% (por el incremento que consta del 0 ,29%).

Deben analizarse los incrementos en atención al índice de absentismo existente por lo que en este caso procedería comparar el incremeto que hubiera supuesto 2,77 respecto al correspondiente al año anterior del 2,48. Se aprecia así en esta comparativa hipotética y meramente ejemplificativa que quedaría superado claramente el 10% de incremento que prevé el art. 40 del convenio colectivo aplicable, puesto que el 10% de 2 ,77 es 0,27 y el incremento lo fue de 0,29%. La parte recurrente se limita a cuestionar la concurrencia del 10% de incremento aplicando parámetros absolutos no aplicables al presente caso sin aportar argumentos que implicarían en el presente caso la ruptura de estos presupuestos.

Procede por ello , dada la naturaleza extraordinaria del presente recurso de suplicación, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Federico contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 14 de Valencia de fecha 27-9-2005 en virtud de demanda formulada por la parte actora, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal , no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.